黃俊榜 謝曉堯

內(nèi)容提要：廣告過濾行為身處互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，其正當性的評判需要立足于互聯(lián)網(wǎng)時代，運用互聯(lián)網(wǎng)邏輯與思維?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的免費現(xiàn)象，具有深刻的社會背景，并非廣告所賦予。在信息過載和注意力匱乏的互聯(lián)網(wǎng)時代，廣告過濾成為必然。廣告過濾行為這一干擾性活動不能簡單禁止，它既不侵害債權，也沒有干擾免費互聯(lián)網(wǎng)的特殊對價，而是正當?shù)淖杂筛偁幮袨椤?/p>

隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告的興起，針對廣告的過濾行為日趨普遍。據(jù)統(tǒng)計，從2015年到2016年，全球廣告屏蔽用戶數(shù)量從1億4200萬增長到了6億1500萬，①PageFair(2017).The state of the blocked web.2017 Global Adblock Report.online PageFair,p.5.Available at:https://pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf Accessed 14 Jan.2018.并且以每年41%的速度增長。②PageFair and Adobe(2015).The cost of ad blocking.PageFair and Adobe 2015 Ad Blocking Report.online PageFair and Adobe,p.1.Available at:https://downloads.pagefair.com/wp-content/uploads/2016/05/2015_report-the_cost_of_ad_blocking.pdf Accessed 14 Jan.2018.在我國，晚近幾年，愈演愈烈的廣告過濾引發(fā)了一系列糾紛，如合一公司訴金山公司、③參見北京市第一中級人民法院 （2014）一中民終字第3283號民事判決書。愛奇藝公司訴極科極客公司、④參見北京知識產(chǎn)權法院 （2014）京知民終字第79號民事判決書。迅雷公司訴暴風公司、⑤參見北京知識產(chǎn)權法院 （2015）京知民終字第2204號民事判決書。飛狐公司訴華錄公司⑥參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291號事判決書。等司法爭端。司法實踐中，更多判決傾向的觀點認為，廣告過濾構成不正當競爭行為：免費視頻是廣告的產(chǎn)物，依賴廣告維系；廣告過濾是利用他人誠實付出而獲得競爭優(yōu)勢的搭便車行為；廣告過濾干擾了他人的經(jīng)營，使消費者無須支付任何對價而免費獲得視頻。⑦最近也有少數(shù)法院判決，認定廣告過濾行為具有正當性，如：廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院 （2017）粵0112民初737號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院 （2017）京0105民初70786號民事判決書。

這種主流的司法做法，是將基于工業(yè)時代特性的傳統(tǒng)思維方式、邏輯理念投射到互聯(lián)網(wǎng)時代，與互聯(lián)網(wǎng)的時代特性并不吻合。面對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛，司法必須保持充分的前瞻性，立足于互聯(lián)網(wǎng)時代看待廣告過濾行為?；诖?，本文嘗試運用互聯(lián)網(wǎng)的思維和邏輯考察廣告過濾行為的正當性問題。

一、免費社會，抑或 “廣告+免費”社會？

一種流行的司法觀點認為，消費者通過觀看長度不等的廣告獲得免費視頻，廣告收入維系了免費視頻，必須禁止損害 “廣告+免費”模式的廣告過濾。⑧在愛奇藝公司與真彩公司一案中，法院認為用戶通過觀看長度不等的廣告獲得免費視頻的觀看。參見北京知識產(chǎn)權法院（2014）京知民終字第79號民事判決書。在愛奇藝公司與大摩公司一案中，法院認為愛奇藝公司依托 “廣告+免費視頻”的商業(yè)模式展開經(jīng)營活動，即用戶通過觀看片前廣告獲得免費視頻的觀看。參見上海知識產(chǎn)權法院 （2016）滬73民終33號民事判決書。換言之，沒有廣告，就沒有免費。法院將互聯(lián)網(wǎng)時代的免費現(xiàn)象與廣告行為直接劃等號，或者將后者視為是最為重要的動因，存在認知上的偏差。互聯(lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)的各種免費模式，有著更為深層次的技術、經(jīng)濟和文化因素?；ヂ?lián)網(wǎng)時代屬于免費社會，絕非 “廣告+免費”社會。

（一）免費社會及其動因

互聯(lián)網(wǎng)社會迎來了人類社會的免費時代，有著非常深刻的社會背景，絕非廣告行為所達致。

第一，信息技術進步?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品以數(shù)據(jù)為基礎，數(shù)據(jù)的復制、分發(fā)與重組依賴于處理器、存儲器和帶寬等信息技術。在廣告過濾糾紛中，法院流行的觀點認為，視頻網(wǎng)站提供免費視頻，承擔著數(shù)量不菲的服務器、帶寬等技術支出，這些支出依賴廣告收入維系。⑨在愛奇藝公司與極科極客公司一案中，法院認為，愛奇藝公司以通過版權交易和技術手段向廣大網(wǎng)民免費提供視頻節(jié)目的播放服務，同時以網(wǎng)民觀看視頻節(jié)目同時收看的廣告數(shù)量向廣告主收取廣告費，以此維系其版權交易和技術服務的支出，進而實現(xiàn)盈利。參見北京知識產(chǎn)權法院 （2014）京知民終字第79號民事判決書。但該觀點忽視了信息技術的迅速進步，技術支出將趨近免費。根據(jù)摩爾定律，處理器、存儲器和帶寬快速而長期地降價，直到其價格趨近免費為止。⑩[美]克里斯·安德森：《免費：商業(yè)的未來》，蔣旭峰等譯，中信出版社2015年版，第9、91頁。并且，開放、交互、協(xié)作的互聯(lián)網(wǎng)推動了知識的共享與積累，加速了學習曲線，急劇削減了信息技術的生產(chǎn)成本。生產(chǎn)成本的降低促進了產(chǎn)品的大規(guī)模生產(chǎn)，形成經(jīng)驗的進一步累積，反過來又降低了生產(chǎn)成本。信息技術在向免費邁進的進程中，呈現(xiàn)著自我加強式的循環(huán)。在2010年，用戶每看一小時視頻，視頻網(wǎng)站只需向運營商支付大約1毛錢，技術成本極其低廉。①《我看一個小時視頻，視頻網(wǎng)站要付多少帶寬費？》，鈦媒體網(wǎng)：http://www.tmtpost.com/16298.html，2018年1月30日訪問。得益于迅速進步的信息技術，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品將會趨近免費。

信息技術的進步還極大改善了市場機制，價格聚合、暢通的即時通信等創(chuàng)新降低了交易成本，推動了價格的必然下降，1②[美]凱文·凱利：《技術元素》，張行舟等譯，電子工業(yè)出版社2012年版，第125頁。視頻網(wǎng)站的透明化競爭、個性化推薦與定價、即時點播等成為可能。如視頻網(wǎng)站的宣傳推廣成本將趨于免費，其宣傳推廣投入依靠廣告維系的觀點不攻自破。③在快樂陽光公司與暴風公司一案中，法院認為，快樂陽光公司亦需要開展宣傳推廣等一系列經(jīng)營活動，其通過必要投入，誠實經(jīng)營所爭取到的網(wǎng)絡用戶注意力和與此相關的交易機會，不應被他人不當利用或破壞。參見北京知識產(chǎn)權法院 （2015）京知民終字第02210號民事判決書。在技術進步的驅(qū)動下，免費不是互聯(lián)網(wǎng)的其中一個選項，而是一種必然的選擇。④參見前引⑩，克里斯·安德森書，第301頁。

第二，生產(chǎn)經(jīng)營成本趨于免費。在廣告過濾的大多數(shù)糾紛中，法院流行的觀點認為，視頻網(wǎng)站購買片源支付了高額的版權支出等生產(chǎn)經(jīng)營成本，禁止過濾彌補生產(chǎn)經(jīng)營成本的廣告。⑤在飛狐公司與華錄公司一案中，法院認為，二原告購買片源后通過支付運營成本而提供加載廣告的各類免費視頻節(jié)目吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶的在線訪問，……二原告再從廣告主處取得收益彌補其經(jīng)營成本。參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民（知）初字第9291號事判決書。在愛奇藝公司與極科極客公司一案中，法院認為，失去了廣告收入這一主必要盈利點的愛奇藝公司等視頻網(wǎng)站將難以支付高額的版權支出，網(wǎng)絡用戶將會失去該經(jīng)營模式的消費體驗，廣大網(wǎng)民的利益必將受到影響。參見北京知識產(chǎn)權法院 （2014）京知民終字第79號民事判決書。在合一公司與金山公司一案中，法院認為，就短期來看，視頻網(wǎng)站的主要商業(yè)模式將很可能由免費變?yōu)槭召M模式，即用戶很有可能需要付費才可以觀看網(wǎng)站中的視頻?！@一變化很難說對用戶有利。參見北京市第一中級人民法院 （2014）一中民終字第3283號民事判決書。但互聯(lián)網(wǎng)時代是平民免費生產(chǎn)時代，創(chuàng)客運動、粉絲創(chuàng)作、讀寫文化等生產(chǎn)活動蒸蒸日上，媒介內(nèi)容生產(chǎn)經(jīng)營成本趨于免費。在互聯(lián)網(wǎng)時代，點對點網(wǎng)絡，廉價的數(shù)字化設備，用戶易于掌握的編輯工具共同消除了生產(chǎn)門檻。⑥[美]唐·科普斯科特等：《維基經(jīng)濟學：大規(guī)模寫作如何改變一切》，何帆譯，中國青年出版社2012年版，第144頁。參見前引⑩，克里斯·安德森書，第297頁。人人成為新生產(chǎn)者，創(chuàng)客運動風起云涌。⑦[美]克里斯·安德森：《長尾理論：為什么商業(yè)的未來是小眾市場》，喬江濤等譯，中信出版社2015年版，第84頁。 See Shiller,Ben,Joel Waldfogel,and Johnny Ryan. “Will Ad Blocking Break the Internet?” No.w23058.National Bureau of Economic Research,2017：pp.27-28.粉絲創(chuàng)作方興未艾，粉絲不再僅僅是流行文本的觀眾，而是參與建構并流傳意義的積極參與者。⑧[美]亨利·詹金斯：《文本盜獵者：電視粉絲與參與式文化》，鄭熙青譯，北京大學出版社2016年版，第17頁。 [美]卡爾·夏皮羅：《信息規(guī)則：網(wǎng)絡經(jīng)濟的策略指導》，張帆譯，中國人民出版社2000年版，第76頁。讀寫文化也在互聯(lián)網(wǎng)時代蓬勃發(fā)展，人們發(fā)帖、評論等進行互動性創(chuàng)作。⑨[美]勞倫斯·萊斯格：《REMIX,將別人的作品重混成賺錢生意》，葉心蘭譯，大是文化有限公司2011年版，第76頁。 [美]哈爾·范里安等：《信息技術經(jīng)濟學導論》，韓松等譯，中國人民大學出版社2013年版，第19頁。同時，平民生產(chǎn)卻不意味著劣質(zhì)。平民生產(chǎn)以自發(fā)性、分布式、協(xié)作型的人力資本網(wǎng)絡為基礎，⑩參見前引⑥，唐·科普斯科特等書，第241頁。充分調(diào)動整個網(wǎng)絡世界的認知盈余與無限腦力，創(chuàng)造出優(yōu)質(zhì)的內(nèi)容，即使優(yōu)質(zhì)內(nèi)容僅有1%，卻也包羅萬象。①參見前引⑦，克里斯·安德森書，第127頁。并且，在人類分享、慷慨、協(xié)作精神②[美]蕾切爾·博茨曼等：《共享經(jīng)濟時代：互聯(lián)網(wǎng)思維下的協(xié)同消費商業(yè)模式》，唐朝文譯，上海交通大學出版社2015年版，第84頁。以及禮物文化③[美]克萊·舍基：《認知盈余：自由時間的力量》，胡泳等譯，中國人民大學出版社2012年版，第118頁。的驅(qū)動下，平民生產(chǎn)者毫不猶豫放棄版權保護，免費共享媒介內(nèi)容。

第三，定價模式的轉(zhuǎn)變。在廣告過濾糾紛中，法院通常認為，視頻網(wǎng)站無義務向用戶免費提供視頻。④在飛狐公司與華錄公司一案中，法院認為二原告顯然并無義務在用戶不支付任何對價的情況下向其免費提供視頻，否則，其正常經(jīng)營活動將難以維系。參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291號民事判決書。廣告過濾使視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式從 “廣告+免費”模式變?yōu)槭召M模式，對用戶不利。⑤在飛狐公司與華錄公司一案中，法院認為，二原告購買片源后通過支付運營成本而提供加載廣告的各類免費視頻節(jié)目吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶的在線訪問，……二原告再從廣告主處取得收益彌補其經(jīng)營成本。參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民（知）初字第9291號事判決書。在愛奇藝公司與極科極客公司一案中，法院認為，失去了廣告收入這一主必要盈利點的愛奇藝公司等視頻網(wǎng)站將難以支付高額的版權支出，網(wǎng)絡用戶將會失去該經(jīng)營模式的消費體驗，廣大網(wǎng)民的利益必將受到影響。參見北京知識產(chǎn)權法院 （2014）京知民終字第79號民事判決書。在合一公司與金山公司一案中，法院認為，就短期來看，視頻網(wǎng)站的主要商業(yè)模式將很可能由免費變?yōu)槭召M模式，即用戶很有可能需要付費才可以觀看網(wǎng)站中的視頻?！@一變化很難說對用戶有利。參見北京市第一中級人民法院 （2014）一中民終字第3283號民事判決書。簡言之，互聯(lián)網(wǎng)的定價模式是 “廣告+免費”，沒有廣告，就要收費。在互聯(lián)網(wǎng)時代，沒有廣告，免費的定價模式也勢在必行。免費不是唯一定價，卻是最佳定價。⑥[美]唐·科普斯科特等：《維基經(jīng)濟學：大規(guī)模寫作如何改變一切》，何帆譯，中國青年出版社2012年版，第144頁。參見前引⑩，克里斯·安德森書，第297頁。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品是零邊際成本產(chǎn)品，在零邊際成本的刺激下，任何有價格的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品都會遭遇盜版。⑦[美]克里斯·安德森：《長尾理論：為什么商業(yè)的未來是小眾市場》，喬江濤等譯，中信出版社2015年版，第84頁。 See Shiller,Ben,Joel Waldfogel,and Johnny Ryan. “Will Ad Blocking Break the Internet?” No.w23058.National Bureau of Economic Research,2017：pp.27-28.控制有價格產(chǎn)品的非法復制在互聯(lián)網(wǎng)時代力所不及，免費的定價模式成為必然。并且在低復制和分銷成本的助推下，網(wǎng)絡媒體會主動放棄產(chǎn)品定價，免費分發(fā)產(chǎn)品以培育市場。⑧[美]亨利·詹金斯：《文本盜獵者：電視粉絲與參與式文化》，鄭熙青譯，北京大學出版社2016年版，第17頁。 [美]卡爾·夏皮羅：《信息規(guī)則：網(wǎng)絡經(jīng)濟的策略指導》，張帆譯，中國人民出版社2000年版，第76頁。同時，根據(jù)梅特卡法則，網(wǎng)絡價值以用戶數(shù)量的平方的速度增長。為了吸引用戶，增強網(wǎng)絡效應，免費開放使用成為常態(tài)。另外，轉(zhuǎn)換成本普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，易于形成用戶鎖定，成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營展開的基石。⑨[美]勞倫斯·萊斯格：《REMIX,將別人的作品重混成賺錢生意》，葉心蘭譯，大是文化有限公司2011年版，第76頁。 [美]哈爾·范里安等：《信息技術經(jīng)濟學導論》，韓松等譯，中國人民大學出版社2013年版，第19頁。為了增加用戶鎖定的體量與強度，免費的定價模式成為當然選擇。

（二） “廣告+免費”模式衰微的背景

“廣告+免費”是工業(yè)時代興起的商品和服務促銷模式，在互聯(lián)網(wǎng)時代呈現(xiàn)出衰微的趨勢，司法不宜固守這一落后的經(jīng)營模式。

第一，消費者中心主義的興起。在廣告過濾糾紛中，法院通常強調(diào)視頻網(wǎng)站以各類視頻產(chǎn)品吸引消費者，再將消費者售賣給廣告主。⑩在飛狐公司與華錄公司一案中，法院認為，二原告購買片源后通過支付運營成本而提供加載廣告的各類免費視頻節(jié)目吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶的在線訪問，而互聯(lián)網(wǎng)用戶則以觀看廣告為代價獲取視頻節(jié)目以滿足學習、娛樂、欣賞等需求，廣告主則因互聯(lián)網(wǎng)用戶觀看加載廣告而宣傳自身產(chǎn)品或服務，二原告再從廣告主處取得收益彌補其經(jīng)營成本。參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291號事判決書。這是工業(yè)時代產(chǎn)品中心主義的體現(xiàn)，即通過大量提供免費產(chǎn)品吸引消費者，再以廣告的方式獲取收益，罔顧消費者體驗。在互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者中心主義的興起，使用戶體驗被奉為圭臬，損害用戶體驗的 “廣告+免費”模式不可避免地走向衰微。

在去中心化的網(wǎng)絡傳媒中，消費者從被動的信息接受者轉(zhuǎn)向主動的搜尋者、瀏覽者，從邊緣走向中心。①[美]丹尼斯·麥奎爾：《受眾分析》，劉燕南等譯，中國人民大學出版社2006年版，第2頁。消費者開始主張內(nèi)容獲取的主導權，消費者中心主義、用戶體驗至上成為根本真理。②Rise of ad-blockers shows advertising does not understand mobiles,sayexperts,2015-10-3,https://www.theguardian.com/technology/2015/oct/03/ad-blockers-advertising-mobile-apple.另外，互聯(lián)網(wǎng)被認為是目標與任務導向型的媒體，消費者的目的與需求被置于中心。③戴維：《基于受眾視角對網(wǎng)絡廣告?zhèn)鞑栴}的檢視與反思》，載 《新聞界》2011年第6期。消費者的瀏覽帶有強烈的目的性，指向特定的內(nèi)容，而廣告卻打斷特定內(nèi)容的獲取過程，損害消費者的用戶體驗，與消費者中心主義背道而馳。因此，“廣告+免費”模式必然會引發(fā)技術上的過濾。截至2016年，全球廣告屏蔽用戶數(shù)量達6億1500萬人，④See supra note 1○.并且以每年41%的速度增長。⑤See supra note 2○.消費者中心主義的興起與發(fā)展，日漸瓦解著 “廣告+免費”模式。

第二，經(jīng)營模式的多樣化。在廣告過濾糾紛中，法院流行的觀點沿襲了傳統(tǒng)媒體單一化的 “廣告+免費”模式，認為廣告與免費視頻的結(jié)合使網(wǎng)站經(jīng)營者、消費者與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環(huán)，是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的慣常經(jīng)營模式。⑥在飛狐公司與華錄公司一案中，法院認為，廣告與視頻節(jié)目的結(jié)合使網(wǎng)站經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)用戶與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環(huán)，這種運營模式被市場普遍接受已成為當前視頻網(wǎng)站乃至整個互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務行業(yè)較多采用的商業(yè)經(jīng)營模式。參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291號事判決書。但互聯(lián)網(wǎng)并非傳統(tǒng)媒體的數(shù)字化、網(wǎng)絡化，它是一套全新的媒介生態(tài)系統(tǒng)，盛行多樣化的經(jīng)營模式。一方面，陳舊的 “廣告+免費”模式積重難返，它招致了信息失真、隱私擔憂等一系列問題。媒體內(nèi)容變成無傷大雅的商品而不是實質(zhì)性信息，并且過濾特定的信息以防冒犯廣告商，剝奪了公眾對有價值信息的接收。⑦See Ammori,Marvin,Pelican,Luke.“Media Diversity and Online Advertising,” Albany Law Review vol.76,no.1(2012/2013) ： p.671.廣告收集用戶的隱私數(shù)據(jù)，侵犯用戶隱私和危害網(wǎng)絡安全。經(jīng)營模式由單一化轉(zhuǎn)向多樣化勢在必行。另一方面，作為社會化鏈接媒介，網(wǎng)絡媒體建立起整合信息流、資金流、物流 “三流合一”的網(wǎng)絡交互式平臺，在平臺上建立起多樣化的經(jīng)營模式。⑧張金海、林翔：《網(wǎng)絡媒體商業(yè)模式的構建》，載 《現(xiàn)代傳播》2012年第8期。免費內(nèi)容僅是商業(yè)鏈條上的一個環(huán)節(jié)，這一鏈條包含著渠道、平臺、終端等，通過與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)融合等多樣化的經(jīng)營實現(xiàn)盈利。如短視頻行業(yè)一方面推行消費者自愿打賞機制，另一方面建立起社交化電商平臺，同時又為內(nèi)容創(chuàng)作者提供經(jīng)紀、孵化等服務，通過多樣化的經(jīng)營模式營收。⑨孔德云：《風口來襲，誰主沉?。俊桃曨l行業(yè)研究報告》，豆丁網(wǎng)：http://www.docin.com/p-2068593325.html，2018年2月3日訪問。 [美]約翰·布羅克曼編：《人類思維如何與互聯(lián)網(wǎng)共同進化》，付曉光譯，浙江人民出版社2017年版，第54頁?！皬V告+免費”模式卻已是互聯(lián)網(wǎng)早期的經(jīng)營模式，⑩參見前引⑩，克里斯·安德森書，第273頁。從2011年到2016年，視頻網(wǎng)站廣告收入占比逐年下降，經(jīng)營模式日益多樣化。①艾瑞咨詢研究院：《中國移動付費視頻用戶白皮書》，載 《艾瑞咨詢系列研究報告》（論文集）2016年第9期。

二、廣告過濾緣何成為必然？

主流的司法觀點認為，廣告過濾是不當利用他人誠實付出以謀求自身競爭優(yōu)勢的搭便車行為，必須加以禁止。②在愛奇藝公司與大摩公司一案中，法院認為 （廣告過濾）行為本質(zhì)屬于不當利用他人市場成果、損害他人合法權益來謀求自身競爭優(yōu)勢。參見上海知識產(chǎn)權法院 （2016）滬73民終33號民事判決書。在迅雷公司與暴風公司一案中，法院認為北京暴風公司采用 “極輕模式”播放涉案影片，……該行為具有 “不勞而獲”的特點。參見北京知識產(chǎn)權法院 （2015）京知民終字第2204號民事判決書。在很大程度上，法院忽視了互聯(lián)網(wǎng)時代信息過載和注意力匱乏的現(xiàn)實，過濾成為必然。廣告過濾使人們只獲取所需信息，排除無關的廣告信息，實質(zhì)上就是信息過濾機制。它是互聯(lián)網(wǎng)時代的一種必需品。③See Walbesser,Jordan L.“ Blocking Advertisement Blocking:The War over Internet Advertising and the Effect on Intellectual Property.” Intellectual Property&Technology Law Journal 23.1 (2011)： pp.1-2.正如正當化廣告過濾的判決所稱，“網(wǎng)絡用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現(xiàn)實需求”。④在騰訊公司與世界星輝公司一案中，法院認為，從客觀實際上講，網(wǎng)絡用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現(xiàn)實需求。參見北京市朝陽區(qū)人民法院 （2017）京0105民初70786號民事判決書。廣告過濾是為滿足過濾信息的現(xiàn)實需求，提供數(shù)字化生存必需品的正當經(jīng)營行為，并非搭便車。

（一）廣告過濾的必要性

第一，信息過載的困擾。在古代社會，信息主要由個人生產(chǎn)，信息傳播依靠擊鼓、烽火、快馬、旗幟等工具，信息的生產(chǎn)與傳播效率低下。在工業(yè)時代，無論是印刷機、電視塔還是廣播臺，信息生產(chǎn)與傳播成本高昂，并且傳統(tǒng)媒介空間容量有限。據(jù)估，一份工作日的 《紐約時報》所包含的信息量，比17世紀英格蘭一個普通人一生中可能遭遇的信息量還要多。⑤[美]戴維·申克：《信息煙塵：在信息爆炸中求生存》，黃锫堅等譯，江西教育出版社2001年版，第11頁。因此，信息曾經(jīng)像金子一樣稀缺。在廣告過濾糾紛中，法院的信息觀似乎停滯于工業(yè)社會，預設了廣告信息并不過剩的前提，從而禁止減少廣告呈現(xiàn)機會的快進 （過濾）行為。⑥在愛奇藝公司與樂視公司一案中，法院認為，（廣告快進）客觀上有可能減少貼片廣告的呈現(xiàn)機會，破壞了愛奇藝公司的重要經(jīng)營模式，從而減損了愛奇藝公司就涉案貼片廣告的商業(yè)模式所享有的利益。參見北京知識產(chǎn)權法院 （2017）京73民終282號民事判決書。但在互聯(lián)網(wǎng)時代，“無限的熒屏”和無窮無盡的 “認知盈余”使信息呈指數(shù)型爆發(fā)。⑦參見前引③，克萊·舍基書，第27頁。數(shù)字技術還將多種類型的信息融于一屏，加劇了信息爆炸。比如2010年，F(xiàn)acebook上發(fā)布了一億條廣告。⑧[美]霍華德·萊茵戈德：《網(wǎng)絡素養(yǎng)：數(shù)字公民、集體智慧和聯(lián)網(wǎng)的力量》，張子凌等譯，電子工業(yè)出版社2013年版，第106頁。信息過載成為互聯(lián)網(wǎng)時代的主題，但是人類大腦的結(jié)構尚未與信息增長同步進化，導致了人類認知領域的波動，⑨孔德云：《風口來襲，誰主沉??？——短視頻行業(yè)研究報告》，豆丁網(wǎng)：http://www.docin.com/p-2068593325.html，2018年2月3日訪問。 [美]約翰·布羅克曼編：《人類思維如何與互聯(lián)網(wǎng)共同進化》，付曉光譯，浙江人民出版社2017年版，第54頁。信息生產(chǎn)、傳播與消費之間的平衡被顛覆。⑩[美]詹姆斯·格雷克：《信息簡史》，高博譯，人民郵電出版社2013年版，第405頁。參見前引⑧，霍華德·萊茵戈德書，第2頁。這種失衡狀態(tài)造成了思維的短路，阻礙深入思考和創(chuàng)造性思考，使人類陷于 “淺薄”。①[美]尼古拉斯·卡爾：《淺?。耗闶腔ヂ?lián)網(wǎng)的奴隸還是主宰者》，劉純毅譯，中信出版社2015年版，第150頁。 [德]曼弗雷德·施皮茨爾：《數(shù)字癡呆化》，王羽桐譯，北京時代華文書局2014年版，第161頁。在飽受信息過載困擾的互聯(lián)網(wǎng)時代，廣告過濾將一部分信息排除于視野以外，減少了人腦所處理的信息量，緩解了有限腦力與無限信息之間的緊張關系，是人們擺脫困擾的必然選擇。

第二，消費者注意力的日益匱乏。信息消耗注意力，信息過載導致消費者注意力的日益匱乏。因為一方面受制于生理結(jié)構，潛在注意力的最大值固定不變，而信息在爆炸式增長；②[美]凱文·凱利：《必然》，周峰等譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第203頁。在飛狐公司與華錄公司一案中，法院認為，互聯(lián)網(wǎng)用戶則以觀看廣告為代價獲取視頻節(jié)目以滿足學習、娛樂、欣賞等需求。參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291號事判決書。另一方面，刺激與注意力之間存在山形或倒山形的曲線關系，過度的信息刺激導致注意力難以集中。③[美]露西·喬·帕拉迪諾：《注意力曲線：打敗分心與焦慮》，苗娜譯，中國人民大學出版社2009年版，第16頁。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，74%的用戶會舍棄加載時間在5秒以上的移動端網(wǎng)頁。④Hubspot(2016).Why People Block Ads.And What It Means for Marketers and Advertisers.OnlineHubspot,p.8， 11.Available at:https://research.hubspot.com/why-people-block-ads-and-what-it-means-for-marketers-and-advertisers Accessed 14 Jan.2018.人們在轉(zhuǎn)入下一個網(wǎng)頁之前瀏覽當前網(wǎng)頁的平均時間為19-27秒。⑤參見前引①，尼古拉斯·卡爾書，第169頁。并且其中80%的時間花在閱讀首頁上，僅有20%的注意力留給后續(xù)頁面。⑥[美]內(nèi)奧米·S·巴倫：《讀屏時代》，龐洋等譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第56-78頁。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)時代的注意力供給嚴重不足，日益匱乏。但是法院對消費者注意力的匱乏一無所知，預設了人們有充裕的注意力觀看、點擊廣告的前提，從而禁止降低視頻網(wǎng)站廣告點擊量的廣告過濾。⑦在愛奇藝公司與聚網(wǎng)視公司一案中，法院認為，聚網(wǎng)視公司憑借技術使其用戶在無需付出時間成本和費用成本的情況下，觀看愛奇藝公司的視頻，這將導致部分愛奇藝公司用戶轉(zhuǎn)而成為聚網(wǎng)視公司的用戶以及愛奇藝公司廣告點擊量的下降。參見上海知識產(chǎn)權法院 （2015）滬知民終字第728號民事判決書。正是對注意力匱乏的長期忽視，遵從通過廣告擷取其價值的邏輯，導致注意力遭到了長期的、過度的、不可持續(xù)的開發(fā)。⑧張雷：《媒介革命：西方注意力經(jīng)濟學派研究》，中國社會科學出版社2009年版，第288頁。在注意力生態(tài)日益惡化的互聯(lián)網(wǎng)時代，廣告過濾將干擾性廣告攔截于視野以外，使消費者日益匱乏的注意力免受蠶食，有效管理與配置注意力。否則，互聯(lián)網(wǎng)時代的人類將陷于精神渙散癥而進退維谷。

（二）廣告過濾的功能

第一，降低消費者信息成本。面對社會生活的不確定性，人們會花費一定成本搜尋信息以獲得確定性，并且知識的生成也始于有益信息的搜尋。⑨[美]戴維·溫伯格：《知識的邊界》，胡泳等譯，江西人民出版社2014年版，第8-9頁。信息成本的高低決定著一個人能否在教育、商業(yè)或者社交生活領域取得成功。⑩[美]詹姆斯·格雷克：《信息簡史》，高博譯，人民郵電出版社2013年版，第405頁。參見前引⑧，霍華德·萊茵戈德書，第2頁。但在信息過載的互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者的信息成本極其高昂。這導致消費者難以有效獲取有價值信息，被垃圾信息纏繞，陷入了 “數(shù)字癡呆化”的困境。①[美]尼古拉斯·卡爾：《淺?。耗闶腔ヂ?lián)網(wǎng)的奴隸還是主宰者》，劉純毅譯，中信出版社2015年版，第150頁。 [德]曼弗雷德·施皮茨爾：《數(shù)字癡呆化》，王羽桐譯，北京時代華文書局2014年版，第161頁。過濾作為一種信息篩選系統(tǒng)，使消費者有效獲取特定信息，降低了消費者的信息成本。然而，在廣告過濾糾紛中，法院對廣告加重了本已十分高昂的信息成本，使消費者難以搜尋信息以滿足學習、娛樂、欣賞等需求的現(xiàn)實全然不知。②[美]凱文·凱利：《必然》，周峰等譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第203頁。在飛狐公司與華錄公司一案中，法院認為，互聯(lián)網(wǎng)用戶則以觀看廣告為代價獲取視頻節(jié)目以滿足學習、娛樂、欣賞等需求。參見北京市石景山區(qū)人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291號事判決書。

事實上，在人類與信息互動的歷史中，過濾一直發(fā)揮著降低信息成本的功能。在印刷時代，人們發(fā)明了一系列過濾工具，包括字母表、參考書、書目索引、薄記法等，這些工具使人們更好地理解海量信息。③參見前引⑧，霍華德·萊茵戈德書，第107頁。在信息過載的互聯(lián)網(wǎng)時代，各種各樣的信息過濾機制層出無窮，如訂閱系統(tǒng)、推薦系統(tǒng)、搜索引擎、廣告過濾等。這些過濾機制提供了更多的主動性和選擇性，使消費者低成本地構筑專屬信息環(huán)境。作為信息過濾系統(tǒng)一部分的廣告過濾，排除了廣告對消費者信息搜尋的侵擾，降低了消費者的信息成本。

第二，保障消費者自主選擇權。在工業(yè)時代，傳統(tǒng)媒體所展示的廣告影響時空有限。消費者通過換臺或者離位不看方可逃避廣告，在廣告觀看上尚有選擇權。在大多數(shù)廣告過濾糾紛中，法院正是將互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)媒體廣告進行等同類比，進而對消費者的自主選擇權漫不經(jīng)心地一筆帶過，禁止廣告過濾。④在合一公司與金山公司一案中，法院認為，對于用戶而言，如果其無法接受時間較長且無法關閉的廣告，其對此并非毫無選擇權，其雖然無法選擇僅看視頻而不看廣告，但完全可以因此而選擇看其他視頻網(wǎng)站?！瓘V告行為并非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下出現(xiàn)的新生事物，在傳統(tǒng)媒體 （如電視、廣播等）中同樣會具有廣告這一形式，且亦存在廣告時間較長且無法選擇不看的情形。參見北京市第一中級人民法院 （2014）一中民終字第3283號民事判決書。然而，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)設了數(shù)字生產(chǎn)和生活空間，它融合了商務、學習、娛樂、社交等功能，全方位嵌入了消費者日常工作、生活。特別是在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者對網(wǎng)絡的依賴性更高，觸網(wǎng)時間更長。此時，面對各式各樣的互聯(lián)網(wǎng)廣告，消費者無處可逃，自主選擇權岌岌可危。⑤See Hemmer,John L.“The Internet Advertising Battle:Copyright Laws Use to Stop the Use of Ad-Blocking Software,” Temple Journal of Science,Technology&Environmental Law vol.24,no.2 (2005)：p.481.并且，在大數(shù)據(jù)和人工智能技術的助推下，廣告可以千變?nèi)f化、因人而異，消費者淪為廣告的俘虜。⑥《我們在建立一個反烏托邦，僅僅是為了讓人們點擊廣告》，網(wǎng)易公開課網(wǎng)：http://open.163.com/movie/2018/2/V/0/MD7BSFTT3_MD7BTB5V0.html，2018年2月5日訪問。如果繼續(xù)放任網(wǎng)絡媒體對廣告展示的全面控制，消費者的自主選擇權將會喪失殆盡。⑦See Randall,Peter. “Will Copyright Eat Gator-The Conflict between Copyright,the Computer Desktop,and Customization of the Internet Experience,”University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy vol.2003,no.1(Spring 2003)： p.264,268.

廣告過濾使消費者能夠自主控制互聯(lián)網(wǎng)外觀的展現(xiàn)方式，保障了消費者的自主選擇權。根據(jù)廣告過濾軟件的白名單制度，消費者可以自主選擇展示的廣告。⑧See Walbesser,Jordan L,supra note ③,p.4.實證調(diào)查顯示，“控制屬于自己的網(wǎng)絡體驗”是消費者過濾廣告的首要原因。⑨See supra note ④,pp.15-16.而消費者的自主選擇權需要通過廣告過濾服務的經(jīng)營才得以實現(xiàn)。

第三，提高廣告競爭效率。互聯(lián)網(wǎng)是去中心化、個性化的媒介系統(tǒng)，互聯(lián)網(wǎng)廣告應是注重用戶體驗的分眾化、人性化營銷。然而，當今的廣告業(yè)仍盛行過時的中心化、干擾性廣告方式，并且廣告質(zhì)量每況愈下。據(jù)調(diào)查，91%的人認為2016年的干擾性廣告比兩三年前還要多，大多數(shù)人認為大部分互聯(lián)網(wǎng)廣告非常不專業(yè)并且侮辱智商。⑩See supra note ④,pp.4-5.冗長而無價值的廣告已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)的原罪。①The Internet’s Original Sin， https://www.theatlantic.com/technology/archive/2014/08/advertising-is-the-internets-original-sin/376041/.細析之，其原因在于低效率的競爭導致廣告方式止步不前，廣告質(zhì)量每況愈下。

廣告過濾作為一種審核機制，引發(fā)了 “鯰魚效應”，提高了廣告競爭的效率。比如，Adblock實施了可接受性廣告項目，允許滿足 “可接受廣告標準”的廣告加載在用戶的瀏覽器上。②See Butler,Ian C. “ The Ethical and Legal Implications of Ad-Blocking Software,” Connecticut Law Review vol.49,no.2(December 2016)：p.694.在審核機制的壓力下，廣告競爭變得格外激烈，植入式廣告、可跳過廣告、原生廣告等屢見不鮮，廣告質(zhì)量不斷提升。在商業(yè)實踐中，貼片視頻廣告的市場份額在不斷下跌，而原生廣告正在逐漸占據(jù)主流。③參見前引①，艾瑞咨詢研究院研究報告。為繞過廣告過濾，廣告商積極利用互聯(lián)網(wǎng)所形成的 “小世界”，走向 “小明星”“網(wǎng)紅”營銷。④《廣告攔截越演越烈網(wǎng)紅們趁機把營銷做成了一門大生意》，界面網(wǎng)：http://www.jiemian.com/article/551079.html，2018年3月1日訪問。“網(wǎng)紅”廣告以消費者的信任為基礎，成為極具人性化、親和力的廣告方式。在廣告過濾這一強大競爭機制的倒逼之下，廣告行業(yè)的競爭效率不斷提升，高品質(zhì)的廣告層出不窮。然而，流行的司法觀點對廣告過濾提高競爭效率的現(xiàn)實視而不見，導致司法過度干預市場競爭。

三、廣告過濾行為可容忍的邊界

一種流行的司法觀點認為，消費者觀看廣告是使用免費視頻的對價，而廣告過濾使消費者免于觀看廣告，干擾了對價關系，必須加以禁止。⑤在愛奇藝公司與聚網(wǎng)公司一案中，法院認為，用戶免費觀看視頻節(jié)目的對價是在視頻內(nèi)容播放前觀看長度不等的廣告，或者選擇成為付費會員跳開片前廣告直接觀看正片?！桓嫫平饬嗽娴尿炞C算法，并取得有效的密鑰 （Key值）后繞開原告廣告直接播放正片，破壞原告的合法經(jīng)營活動，顯然超出了法律允許的邊界。參見上海市楊浦區(qū)人民法 （2015）楊民三（知）初字第1號民事判決書。該觀點實質(zhì)上也隱含著廣告過濾構成侵害視頻網(wǎng)站債權的思想。但是無容忍，則無自由競爭。在互聯(lián)網(wǎng)時代，干擾性活動成為競爭常態(tài)，其是否侵害債權需要情景化的具體考察，不能零容忍地簡單禁止。并且，免費互聯(lián)網(wǎng)的特殊對價使廣告過濾更可容忍。

（一）干擾性活動為什么不能簡單禁止

在廣告過濾糾紛中，法院通常認為，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和技術的交叉性使得相互干擾更為便利，為促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，必須禁止干擾性活動。⑥在合一公司與金山公司一案中，法院認為，互聯(lián)網(wǎng)所具有的虛擬性以及互聯(lián)網(wǎng)技術的交叉性，使得互聯(lián)網(wǎng)各行業(yè)之間相互干擾相互破壞更為便利，這也就意味著，如對此類行為不加禁止，其對互聯(lián)網(wǎng)各行業(yè)造成破壞的可能性將會明顯大于傳統(tǒng)行業(yè)，從而將會對整體互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展造成阻礙。參見北京市第一中級人民法院 （2014）一中民終字第3283號民事判決書。換言之，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)應當和平共處，避免相互干擾，廣告過濾這一干擾他人廣告的活動必須嚴加禁止。然而，簡單禁止互聯(lián)網(wǎng)時代的干擾性活動，導致打著保護互聯(lián)網(wǎng)的旗號阻礙互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，干擾性競爭、數(shù)字化顛覆已經(jīng)成為基本思維方式。⑦[美]詹姆斯·麥奎維：《顛覆：數(shù)字經(jīng)濟的新思維和商業(yè)模式》，陳志偉等譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第44頁?；ヂ?lián)網(wǎng)盛行熊彼特式的“破壞性創(chuàng)新”，是一個創(chuàng)造性毀滅的過程。⑧[奧]約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會主義與民主》，吳良健譯，商務印書館1999年版，第147頁?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展就是對傳統(tǒng)均衡的干擾，它永遠在改變和代替以前存在的均衡。⑨[奧]約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟發(fā)展理論：對利潤、資本、信貸、利息和經(jīng)濟周期的考察》，何畏等譯，商務印書館1991年版，第72頁。并且，在互聯(lián)網(wǎng)時代，商業(yè)無邊界，交織性經(jīng)營成為必然趨勢，各個產(chǎn)業(yè)之間的相互干擾無法避免。一言以蔽之，破壞性創(chuàng)新和交織性經(jīng)營是互聯(lián)網(wǎng)時代的特性，干擾性活動成為互聯(lián)網(wǎng)自由競爭的新常態(tài)。而流行的司法觀點卻認為，經(jīng)營者應當通過改善自身經(jīng)營活動的方式參與競爭，廣告過濾是干擾他人經(jīng)營的非法行為。⑩在合一公司與金山公司一案中，法院認為，《反不正當競爭法》所鼓勵的競爭應是經(jīng)營者通過對自身經(jīng)營活動的改善創(chuàng)新而進行的競爭，而非通過破壞其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動而進行的競爭。參見北京市第一中級人民法院 （2014）一中民終字第3283號民事判決書。該觀點完全忽視了破壞性創(chuàng)新在互聯(lián)網(wǎng)時代的角色，進而錯誤地禁止廣告過濾這一創(chuàng)新性干擾行為。并且，法院通常認為的經(jīng)營者可以以自身視頻網(wǎng)站的影片更為豐富、廣告時長和頻率更少為競爭手段，禁止以廣告過濾的方式參與競爭的觀點，①在愛奇藝公司與極科極客公司一案中，法院認為其他經(jīng)營者可以以自身視頻分享網(wǎng)站影片更為豐富、廣告時長和頻率更少為競爭手段，甚至可以在變更為其他盈利方式的情況下全部取消廣告，以爭取更多的網(wǎng)民訪問，從而建立其經(jīng)營優(yōu)勢。參見北京知識產(chǎn)權法院 （2014）京知民終字第79號民事判決書。與互聯(lián)網(wǎng)交織性經(jīng)營、跨界經(jīng)營的現(xiàn)實背道而馳。歸根結(jié)蒂，停滯于工業(yè)時代思維中的法院無法理解，廣告過濾對與互聯(lián)網(wǎng)免費社會相悖的 “廣告+免費”模式的干擾，是互聯(lián)網(wǎng)交織性經(jīng)營和破壞性創(chuàng)新的呈現(xiàn)，反映了互聯(lián)網(wǎng)干擾性競爭的新常態(tài)。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，必須強調(diào)干擾性活動的中性色彩，容忍干擾性競爭，以保障互聯(lián)網(wǎng)的競爭自由。干擾性活動是市場優(yōu)勝劣汰殘酷性之體現(xiàn)，對其簡單禁止將導致競爭自由被限縮，與反不正當競爭法促進競爭的初衷相悖。因此，干擾性活動的禁止與否，需要情景性的具體考察，下一節(jié)將對廣告過濾這一干擾性活動是否侵害債權進行具體分析。

（二）廣告過濾為什么不侵害債權

在債權債務關系錯綜復雜的現(xiàn)代商業(yè)社會，侵害債權涉及對競爭自由的限制，應當謹慎適用侵害債權制度，以最大限度地保障競爭自由。只在競爭行為符合侵害債權的構成要件時，才加以禁止。雖然學界對侵害債權的具體構成要件存在分歧，②楊立新教授認為，第三人侵害債權的構成要件為五要件：“首先須有合法債權；行為人是債權債務關系以外的第三人；第三人須出于主觀上的故意；行為違反強行性法律；第三人的行為須實際造成債權人的債權受侵害。”參見楊立新等：《侵權行為法》，中國法制出版社2008年版，第315頁。江平教授認為，第三人侵害債權的構成要件為：“第三人侵害的必須是合法的債權；第三人實施的侵權行為具有違法性，致使合同不能履行；第三人的侵權行為給債權行為造成損害，且侵權行為與債權損害之間有因果關系；第三人具有侵害債權的故意?！眳⒁娊骄帲骸睹穹▽W》，中國政法大學出版社2007年版，第565頁。但這些觀點基本上都將債權關系的存在、不法侵害行為、損害后果、主觀故意這四要件作為評價標準。本文擬從該四要件出發(fā)，具體考察廣告過濾問題，從而認定廣告過濾并不侵害債權。

在債權關系上，使用免費視頻和觀看廣告并非債權債務關系，消費者不負有觀看廣告的義務。首先，如前所述，互聯(lián)網(wǎng)免費模式是技術、經(jīng)濟和文化發(fā)展的產(chǎn)物，絕非廣告所賦予，獲得免費視頻不以觀看廣告為對價。其次，廣告是一種勸服性的傳播活動，其作用在于引起了人們對產(chǎn)品的愉悅聯(lián)想。③林升梁：《美國偉大廣告人》，中國經(jīng)濟出版社2008年版，第411頁。而將觀看廣告視為令人反感的強制性義務，與廣告的本質(zhì)不符。廣告業(yè)的實踐也未將觀看廣告界定為強制性義務。再次，若將 “廣告+免費”視為債權債務關系，則在消費者觀看廣告之后，視頻無法播放的情形下，網(wǎng)站必須就其違約行為向消費者承擔賠償責任，但這與商業(yè)慣例相違背。最后，如果消費者負有觀看廣告的義務，那么切換頁面或者離位不看的行為將構成違約。技術的發(fā)展必然會識別出消費者是否正在觀看廣告，以監(jiān)督契約的履行，這致使消費者淪為廣告的奴隸。④See Tran,Jasper L. “The Right to Attention,” Indiana Law Journal vol.91,no.3(Spring 2016)： p.1038.該種契約也因違反公序良俗而歸于無效。

在侵害行為的不法性上，廣告過濾并非不法侵害行為。對于不法性的判斷，我國學者主張考察行為是否具有損害債權的目的、是否構成不正當競爭、是否濫用自由而損害他人利益和社會利益。⑤王文欽：《論第三人侵害債權的侵權行為》，載梁慧星編：《民商法論叢 （第六卷）》，法律出版社1997年版，第705頁。美國 《侵權法重述 （第二次）》則規(guī)定了包括行為人的行為性質(zhì)、行為人的動機、行為人所干擾的他人利益、行為人尋求推進的利益等7個要素。⑥Restatement(Second)of Torts§ 767(2006).結(jié)合國內(nèi)外的觀點，本文擬從行為的性質(zhì)、行為是否具有損害債權的目的、行為所損害的利益、行為人尋求推進的利益這四個方面考察廣告過濾行為的不法性問題。在行為性質(zhì)上，廣告過濾是中立行為。它僅是提供過濾技術，由消費者決定是否過濾廣告以及過濾何種廣告，并非直接干擾視頻網(wǎng)站的服務器，致使廣告無法發(fā)布。在行為的目的上，廣告過濾的目的是消除廣告侵擾，而非損害債權。在行為所損害的利益上，沒有足夠的根據(jù)表明在網(wǎng)絡上提供免費內(nèi)容的商業(yè)模式受到毀壞。⑦劉曉海：《德國聯(lián)邦最高法院判決：提供網(wǎng)絡屏蔽廣告軟件是合法的行為》，知產(chǎn)力網(wǎng)：http://www.zhichanli.com/article/6276.html，2018年5月10日訪問。廣告過濾并未威脅視頻網(wǎng)站的生存。在行為人尋求推進的利益上，在免費社會，廣告過濾消除了 “廣告+免費”模式強加給消費者的廣告負擔，并且滿足了信息過載和注意力匱乏時代消費者的信息過濾需求，推進了社會的整體利益。廣告過濾還保護了消費者的隱私和網(wǎng)絡安全，維護了公共利益。

在損害后果上，廣告過濾并未增加視頻網(wǎng)站的損失。即便沒有廣告過濾，不愿觀看廣告的消費者也會通過其他方式逃避廣告，導致廣告無法送達，這與廣告過濾造成的損失毫無二致。并且，廣告過濾導致視頻網(wǎng)站利益受損的因果關系難以證明。廣告營銷成功與否的原因眾多，如果無法識別通過過濾插件訪問網(wǎng)站的用戶，那么將廣告活動的失敗歸咎于廣告過濾則是牽強的。⑧See Vallade,Jilian. “Adblock plus and the Legal Implications of Online Commercial-Skipping,” Rutgers Law Review vol.61,no.3(Spring 2009)：p.849.

在主觀故意上，廣告過濾不具有故意。它沒有針對任何特定的網(wǎng)站，而是同等地移除所有網(wǎng)站的廣告。同時，廣告過濾為用戶排除了廣告侵擾，遵守了互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的游戲規(guī)則，并無惡意。⑨See Vallade,Jilian,supra note ⑧,pp.845-846.此外，廣告過濾軟件由消費者自主設定過濾規(guī)則，其目的在于賦予消費者自主權，不具有積極追求損害他人債權的主觀故意。

（三）免費互聯(lián)網(wǎng)的特殊對價：注意力與產(chǎn)消一體化

在誤把廣告視為免費互聯(lián)網(wǎng)的對價，認定廣告過濾侵害債權之外，司法流行觀點更大的謬誤在于忽視了免費互聯(lián)網(wǎng)的特殊對價：注意力與產(chǎn)消一體化。

一方面，消費者在觀看免費視頻付出了價值高昂的注意力成本，構成了免費視頻的對價。注意力之于互聯(lián)網(wǎng)時代的價值，如同土地之于農(nóng)業(yè)時代，能源之于工業(yè)時代。⑩See Tran,Jasper L,supra note ④,pp.1036.在互聯(lián)網(wǎng)時代，過載的信息耗盡了人們的注意力，注意力愈發(fā)稀缺而富有價值。據(jù)估算，不管我們消費的是書、報紙、電影、音樂還是游戲，我們每小時的注意力成本為2.5美元。①[美]凱文·凱利：《技術元素》，張行舟等譯，電子工業(yè)出版社2012年版,第151頁。注意力已經(jīng)演化為網(wǎng)絡世界的主導性貨幣，信息價值的獲得只需付出注意力而不需付出金錢。②張雷：《演化注意力經(jīng)濟學：注意力貨幣化與媒介職能銀行化》，浙江大學出版社2017年版，第139頁。因此，觀看免費視頻本身所付出的注意力，已為視頻內(nèi)容支付了對價。廣告過濾僅是過濾了廣告，并不干擾免費視頻與注意力這一對價關系。

另一方面，消費者在觀看免費視頻時，也在生產(chǎn)有經(jīng)濟價值的信息，構成了免費視頻的對價。在互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者不只是被動消費，而是更緊密地卷入生產(chǎn)過程，產(chǎn)消一體化成為趨勢。③[美]阿爾文·托夫勒：《第三次浪潮》，黃明堅譯，中信出版社2006年版，第370頁。對視頻網(wǎng)站而言，消費者在兩個維度上生產(chǎn)。其一，消費即是生產(chǎn)。消費者的任何觀看行為都會產(chǎn)出數(shù)據(jù)資源，如收視率、點擊量、下載量、活躍度等，這些資源在大數(shù)據(jù)技術的分析下，成為精準營銷或者相關產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的參考，具有可觀的經(jīng)濟價值。其二，在觀看之余，消費者主動生產(chǎn)內(nèi)容。媒介消費者在積極主張媒介敘事的創(chuàng)造和發(fā)行權利。④[美]亨利·詹金斯：《昆汀·塔倫蒂諾的星球大戰(zhàn)——數(shù)碼電影、媒介融合和參與性文化》，載陶東風編：《粉絲文化讀本》，北京大學出版社2009年版，第107頁。他們既有簡單如收藏、分享、打分、點評、發(fā)送彈幕等生產(chǎn)行為，又有復雜如重混、改編現(xiàn)有內(nèi)容等生產(chǎn)行為。這些行為豐富了視頻的意義，擴展了其影響力，提升了內(nèi)容的價值。如短視頻行業(yè)的消費者生成內(nèi)容構成了網(wǎng)站的核心競爭力。產(chǎn)消一體化革命將消費者納入文化生產(chǎn)力體系，為網(wǎng)絡媒體創(chuàng)造了龐大的價值，這些價值足以支付免費觀看視頻的對價。同樣，廣告過濾并不干擾免費視頻與產(chǎn)消一體化這一對價關系。

消費者在使用免費視頻時已付出了注意力和產(chǎn)消一體化的對價，廣告過濾只是干擾了并非對價的廣告，并不干擾免費互聯(lián)網(wǎng)的特殊對價，它是可容忍的自由競爭行為。

四、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的深入發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛也會與日俱增，廣告過濾只是其中的一種表現(xiàn)。當前，社會的流行心態(tài)認為互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)了競爭亂象，強調(diào)立法規(guī)制和司法干預。在此背景下，立法積極響應，新修訂的 《反不正當競爭法》增加了 “互聯(lián)網(wǎng)專條”，試圖實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的周嚴規(guī)制。司法實踐亦是如此，不斷加強對互聯(lián)網(wǎng)的干預。本文的分析表明，互聯(lián)網(wǎng)有其自身的特性與邏輯，這些特性與邏輯遠非我們剛剛擺脫工業(yè)時代的思維所能把握。在這種情況下，司法應當減少對互聯(lián)網(wǎng)自生自發(fā)秩序的硬性干預，保持充分的容忍與克制，尊重在市場互動中不斷演變、進化的內(nèi)在規(guī)則，才能促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。