(湖南商學(xué)院 湖南 長(zhǎng)沙 410205)

當(dāng)前學(xué)界以功利主義視角對(duì)刑法進(jìn)行探索的主要存在兩種觀點(diǎn)，一種是以張明楷教授為代表以行為功利主義構(gòu)建違法觀[1]，另一種是以陳興良教授為代表以規(guī)則功利主義構(gòu)建違法觀[2]，但針對(duì)緊急避險(xiǎn)單純以結(jié)果量化或者以行為本身為標(biāo)準(zhǔn)不夠全面，應(yīng)當(dāng)探索出新的標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整。

一、通說(shuō)觀點(diǎn)及存在的問(wèn)題

刑法第二十一條規(guī)定“緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”，但對(duì)于緊急避險(xiǎn)的限度規(guī)定具有模糊性，學(xué)界有“小于說(shuō)”與“必要限度說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。

(一)“小于說(shuō)”的觀點(diǎn)及存在的問(wèn)題

“小于說(shuō)”主要觀點(diǎn)是緊急避險(xiǎn)的所造成的危害應(yīng)當(dāng)小于其避險(xiǎn)所要避免的損害，在生命法益上就不能存在犧牲他人的生命來(lái)保全自己生命的情況，不允許為保全較小的利益去犧牲較大的利益，[3]但是“小于說(shuō)”會(huì)面臨許多解決不了的問(wèn)題。

在針對(duì)一般的合法利益上，“小于說(shuō)”只是單純將造成的實(shí)際損害與所要避免的損害相比較，緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)是價(jià)值衡量，不能單純以損害大小比較[4]。比如導(dǎo)致輕傷就可以挽回一個(gè)人的生命，但是最終造成的損害是重傷，依照“小于說(shuō)”的觀點(diǎn)，這種行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)并且沒(méi)有過(guò)當(dāng)，這種結(jié)論讓人難以接受；并且“小于說(shuō)”對(duì)于造成的損害等于避免的損害如何處理未給出明確的意見(jiàn)，按照“小于說(shuō)”的邏輯構(gòu)成避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，但是從社會(huì)整體利益來(lái)看，避險(xiǎn)行為并未導(dǎo)致法益減少，認(rèn)定為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)有待商榷。

在針對(duì)生命法益的避險(xiǎn)問(wèn)題上，“小于說(shuō)”提出了不能犧牲別人的生命保全自己的生命，不允許為保全較小的利益犧牲較大的利益?！拔覀?nèi)绱苏湟暽?，以至于我們總傾向于更多的人而不是更少的人在悲劇性事故中活下來(lái)?！盵5]在面對(duì)恐怖分子劫機(jī)案件時(shí)，如果將飛機(jī)擊落是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，“小于說(shuō)”認(rèn)為這種情況不能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，但本文認(rèn)為可以構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

(二)必要限度說(shuō)的觀點(diǎn)及存在的問(wèn)題

“必要限度說(shuō)”認(rèn)為必要限度是在所造成的損害不超過(guò)避免的損害的前提下，足以排除危險(xiǎn)所必需的限度。其對(duì)“小于說(shuō)”進(jìn)行了改進(jìn)，但是仍存在一些問(wèn)題。

首先，“必要限度說(shuō)”主張?jiān)斐傻膿p害不超過(guò)避免的損害，這種評(píng)價(jià)方式本質(zhì)上還是單純對(duì)結(jié)果量化分析。其次，針對(duì)兩者相等的情況，依照其給出的概念來(lái)看應(yīng)當(dāng)構(gòu)成避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，雖然張明楷教授從整體的社會(huì)法益角度提出了不宜將該行為認(rèn)定為犯罪，[6]但是這種單列出來(lái)的做法與“必要限度說(shuō)”的主張不協(xié)調(diào)。并且張明楷教授在討論擊落被恐怖分子劫持即將撞上大樓的飛機(jī)從而保護(hù)樓內(nèi)大多數(shù)人生命的行為時(shí)，提出了“或許可以認(rèn)為維護(hù)了他們不被恐怖分子利用的尊嚴(yán)”[7]的觀點(diǎn)有待商榷。

“必要限度說(shuō)”的提倡者大多是以行為功利主義為哲學(xué)基點(diǎn)，行為功利主義是以結(jié)果對(duì)法益的侵害來(lái)構(gòu)建違法觀，而行為功利主義在當(dāng)代分為主觀行為功利主義與客觀行為功利主義，主觀行為功利主義必然面對(duì)“一命換多命”的解釋問(wèn)題，客觀行為功利主義援引了密爾的“次要原則”，但是會(huì)產(chǎn)生理論不一致的問(wèn)題。[8]正如朗所說(shuō)的：“功利主義者要么重新評(píng)估主觀行為功利主義的前景，要么轉(zhuǎn)而擁抱其他形式的功利主義，比如規(guī)則功利主義”[9]。

二、緊急避險(xiǎn)中的邊緣問(wèn)題及法益分類

(一)緊急避險(xiǎn)中的邊緣問(wèn)題

對(duì)于緊急避險(xiǎn)的限度研究需對(duì)邊緣問(wèn)題加以明確。關(guān)于緊急避險(xiǎn)的邊緣問(wèn)題首先要提的是“以命換命”的情況。這類問(wèn)題在倫理哲學(xué)上都有巨大爭(zhēng)議，特別是“一命換多命”情況，比如扳道工人為了保護(hù)五個(gè)小孩的生命改變火車軌道導(dǎo)致一個(gè)小孩死亡的行為是否屬于緊急避險(xiǎn)。另一類邊緣問(wèn)題是不同法益如何量化比較。社會(huì)中的法益是多元化的，緊急避險(xiǎn)可能出現(xiàn)侵害甲法益保護(hù)乙法益的行為，單純量化分析比較困難，比如在酒駕是因?yàn)榧依锶松⌒枰メt(yī)院能否認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。

(二)緊急避險(xiǎn)中法益的分類

研究緊急避險(xiǎn)的限度問(wèn)題需要對(duì)緊急避險(xiǎn)中存在的法益進(jìn)行分類。本文根據(jù)緊急避險(xiǎn)中受損害的法益與避險(xiǎn)受損害的法益不同情況將法益有兩種兩類：一般法益與特殊法益，同一法益與不同法益。特殊法益指生命權(quán)，一般法益是指除生命權(quán)以外其他法益。同一法益是指相同類型的法益，比如受損害的法益與保護(hù)的法益都是財(cái)產(chǎn)法益，不同法益是指受損害的法益與保護(hù)的法益是不同的，比如受損害的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但避免受損的法益是健康權(quán)。

基于上文的分類，在緊急避險(xiǎn)中受損害的法益與保護(hù)的法益會(huì)出現(xiàn)以下幾種情況：1.受損害的法益與保護(hù)的法益都是一般法益并且都是同一法益；2.受損害的法益與保護(hù)的法益都是一般法益但不是同一法益；3.受損害是一般法益，保護(hù)的法益是特殊法益；4.受損害的法益是特殊法益，保護(hù)的法益是一般法益。5.受損害的法益與保護(hù)的法益都是特殊法益。

三、雙層功利主義為緊急避險(xiǎn)提供的哲學(xué)基礎(chǔ)

緊急避險(xiǎn)是從功利主義的見(jiàn)地防止社會(huì)整體利益減少的制度[10]。功利主義發(fā)展至今，雖然在20世紀(jì)中葉受到了以羅爾斯為代表自由主義批判，但是經(jīng)過(guò)反復(fù)的修正，仍然是哲學(xué)中一支重要的力量。當(dāng)代功利主義哲學(xué)可以分為：行為功利主義、規(guī)則功利主義和雙層功利主義[11]。其中，雙層功利主義是黑爾將行為功利主義與規(guī)則功利主義進(jìn)行了綜合的成果。

(一)雙層功利主義

黑爾提出了將道德思維分為“直覺(jué)的”思維與“批判的”思維。黑爾認(rèn)為在處理所有面對(duì)同種道德規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，人們首先都會(huì)求助于直覺(jué)，尋求利益最大化，這便是直覺(jué)的道德思維。當(dāng)不同兩種道德規(guī)則發(fā)生沖突的時(shí)候，人們便會(huì)使用批判的道德思維，黑爾舉出了一個(gè)例子：我答應(yīng)帶孩子去河邊野餐，但同時(shí)有個(gè)終身的朋友帶著妻子來(lái)訪，希望帶他們到處轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，我的道德義務(wù)出現(xiàn)沖突：我應(yīng)當(dāng)陪朋友轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，我也應(yīng)當(dāng)遵守給孩子的承諾，但我不能同時(shí)做兩件事。黑爾引用了一個(gè)教堂的銘牌進(jìn)行歸納：“如果你有沖突的義務(wù)，那么其中一個(gè)并不是你的義務(wù)”。[12]黑爾認(rèn)為行為功利主與規(guī)則功利主義的爭(zhēng)議就是沒(méi)有注意到這兩層道德思維的分類，功利主義者也不是每件事都考慮利益最大化，很多場(chǎng)合下他們是沒(méi)有時(shí)間去考慮這些的。法律規(guī)定的權(quán)利以及相應(yīng)的懲罰制度是為了迫使人們不不去為惡[13]，本文認(rèn)為如果單純從結(jié)果去看行為，必然會(huì)導(dǎo)致很多出發(fā)點(diǎn)是好的行為但是沒(méi)有時(shí)間計(jì)算具體結(jié)果而被處罰。

(二)行為功利主義與規(guī)則功利主義為緊急避險(xiǎn)提供哲學(xué)基礎(chǔ)的缺陷

行為功利主義為緊急避險(xiǎn)提供哲學(xué)基點(diǎn)存在的缺陷前文在對(duì)“必要限度說(shuō)”進(jìn)行分析時(shí)已經(jīng)提出，需要補(bǔ)充一點(diǎn)的是，緊急避險(xiǎn)具有緊急性，單純以行為功利主義所提倡的以結(jié)果衡量緊急避險(xiǎn)的限度有待商榷，行為人因?yàn)闆](méi)有時(shí)間去比較緊急避險(xiǎn)所造成的損害與要避免的損害的大小，但其救助他人行為值得提倡，以結(jié)果衡量緊急避險(xiǎn)限度不利于緊急避險(xiǎn)的實(shí)施。

規(guī)則功利主義認(rèn)為個(gè)人行為是否正確不取決于行為的結(jié)果而是取決于行為本身。但如果不以結(jié)果評(píng)價(jià)行為，該以何種標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)行為本身是規(guī)則功利主義需要解決的問(wèn)題，為了解決這個(gè)問(wèn)題規(guī)則功利主義也分為兩種類型：一類是以現(xiàn)有的社會(huì)道德規(guī)則來(lái)評(píng)價(jià)行為的現(xiàn)實(shí)規(guī)則功利主義，另一類是以理想的道德規(guī)則來(lái)評(píng)價(jià)行為的理想規(guī)則功利主義。當(dāng)前主流觀點(diǎn)是理想規(guī)則功利主義，但是其評(píng)價(jià)行為的標(biāo)準(zhǔn)在針對(duì)緊急避險(xiǎn)中不同法益與特殊法益的時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議，比如在“一命換多命”的問(wèn)題中，無(wú)法確定這種行為是否符合理想的道德規(guī)則，因?yàn)槔硐氲牡赖乱?guī)則本身無(wú)法確定，將規(guī)則功利主義作為緊急避險(xiǎn)的的哲學(xué)基點(diǎn)是有問(wèn)題的。

(三)雙層功利主義為緊急避險(xiǎn)提供的哲學(xué)基礎(chǔ)

黑爾的雙層功利主義是將道德思維分為直覺(jué)的道德思維與批判的道德思維。

在緊急避險(xiǎn)中大多數(shù)情況都可以以直覺(jué)的道德思維進(jìn)行評(píng)價(jià)。這樣評(píng)價(jià)的好處有兩點(diǎn)：第一，在大多數(shù)情況下，采取緊急避險(xiǎn)的行為人是沒(méi)有時(shí)間去考慮避險(xiǎn)所造成的后果與要避免受損的法益之間的大小的，依據(jù)行為本身評(píng)價(jià)的話更有利于公平正義；第二，當(dāng)前社會(huì)道德危機(jī)比較嚴(yán)重，對(duì)于好的行為本身應(yīng)當(dāng)予以倡導(dǎo)，也能體現(xiàn)法律與道德之間相互補(bǔ)充協(xié)調(diào)的關(guān)系。

在遇到緊急避險(xiǎn)邊緣問(wèn)題時(shí)，適用批判的道德思維進(jìn)行評(píng)價(jià)。當(dāng)兩種道德規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，需根據(jù)具體的道德邏輯和事實(shí)情況進(jìn)行權(quán)衡利弊，這種評(píng)價(jià)方式是適用于緊急避險(xiǎn)的邊緣問(wèn)題。批判的道德思維高于直覺(jué)的道德思維，需要對(duì)于道德原則進(jìn)行選擇，不僅要考慮結(jié)果對(duì)事實(shí)的影響，還要權(quán)衡其他的利益作出選擇，這就避免了單純量化分析緊急避險(xiǎn)的行為是否過(guò)當(dāng)。

四、緊急避險(xiǎn)限度的新探索

本文主要借鑒黑爾的雙層功利主義中對(duì)道德思維的分類方法，通過(guò)對(duì)合法利益的不同分類分情況討論，對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度進(jìn)行新的探索。借鑒直覺(jué)道德思維的限度標(biāo)準(zhǔn)是先考慮行為本身的好壞，再量化結(jié)果。借鑒批判道德思維的限度標(biāo)準(zhǔn)是先量化結(jié)果，然后再考慮道德邏輯的符合性以及客觀事實(shí)情況，進(jìn)行綜合考量。

(一)借鑒直覺(jué)道德思維方式的情況

1.實(shí)際損害與保護(hù)的法益都為一般法益且屬同一法益。當(dāng)緊急避險(xiǎn)中實(shí)際損害的法益與要避免損害的法益都是一般法益并且是相同法益時(shí)，可以借鑒雙層功利主義中的直覺(jué)的道德思維，先考慮行為本身性質(zhì)的好壞，再考慮結(jié)果影響，進(jìn)而對(duì)整體進(jìn)行評(píng)價(jià)。例如甲為了保護(hù)乙10萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)，在緊急情況下導(dǎo)致丙11萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)損失，先考慮行為本身是好的，再考慮結(jié)果影響，得出構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的結(jié)論。這種行為如果依“小于說(shuō)”或者“必要限度說(shuō)”都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，但甲的行為本身善的，可以將這種行為歸為緊急避險(xiǎn)，當(dāng)然這種情況也可以在量刑時(shí)不予處罰，但是判決為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)與緊急避險(xiǎn)有本質(zhì)區(qū)別。

2.實(shí)際損害與保護(hù)的法益都是一般法益但屬于不同法益。實(shí)際損害與避免的損害都是一般法益但屬于不同法益。這種情況應(yīng)當(dāng)借鑒直覺(jué)的道德思維方式，雖然在緊急避險(xiǎn)中者兩者法益是不同的，但是如果以結(jié)果進(jìn)行純量化的定性，會(huì)導(dǎo)致很多不是惡的行為被評(píng)價(jià)為犯罪，比如，家人心臟病發(fā)了急需送往醫(yī)院，行為人飲了酒，因無(wú)法找到其他人開(kāi)車幫忙而酒駕，將這種行為評(píng)價(jià)為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)有待商榷，如果有一種更加緊迫的義務(wù)存在，可以解除行為人的另一種義務(wù)。[14]本文認(rèn)為如果沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，因?yàn)檫@種行為本身不是惡的，對(duì)于好的行為不應(yīng)當(dāng)處罰。

(二)適用批判的道德思維方式的情況

1.實(shí)際損害是一般法益但保護(hù)的是特殊法益。實(shí)際損害的法益為一般法益但是避免的損害是特殊法益。這種情況可以借鑒雙層功利主義中的批判的道德思維，將生命權(quán)與健康權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)等一般法益相比較，生命權(quán)應(yīng)當(dāng)是比更重要，這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，但是應(yīng)當(dāng)具備緊急性，并且不能惡意擴(kuò)大避險(xiǎn)的損失，例如，甲在緊急情況下保護(hù)乙的生命卻傷害了丙，本來(lái)甲僅導(dǎo)致丙輕傷的就可達(dá)到避險(xiǎn)效果，但是甲確故意導(dǎo)致丙重傷，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。

2.實(shí)際損害為特殊法益但保護(hù)的是一般法益。對(duì)于實(shí)際損害為一般法益但避免的損害是一般法益。這種情況也可以依據(jù)雙層功利主義中批判的道德思維，生命權(quán)應(yīng)當(dāng)大于一般法益，如果為了保護(hù)一般法益而損害特殊法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。

3.實(shí)際損害與避免的損害都是特殊法益。實(shí)際損害與避免的損害都是特殊法益。都應(yīng)當(dāng)從批判的道德思維去考慮，要分成兩類：“一命換一命”和“一命換多命”。

“一命換一命”的難題可以從三個(gè)角度分析：第一，康德曾說(shuō)過(guò)“永遠(yuǎn)要把人當(dāng)作目的而不是手段”。為了救一個(gè)人性命而犧牲他人的生命的行為，是把人當(dāng)作手段的行為應(yīng)當(dāng)被法律所禁止；第二，從法的安定性角度來(lái)看，如果法律允許為了救一個(gè)人而殺死另一個(gè)人，這樣會(huì)導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)處于一種不安定的狀態(tài)；第三，從社會(huì)整體利益來(lái)看，雖然整體利益沒(méi)有減少，但是這種行為本身是不值得提倡的。因此，“一命換一命”的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，張明楷教授舉例“甲和乙遇到海難，甲為了自救將乙推到水中溺死”[15]成立阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，但本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，基于當(dāng)時(shí)的情況可以減輕責(zé)任，因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)不能從行為功利主義所提倡的以結(jié)果評(píng)價(jià)行為了，應(yīng)當(dāng)適用雙層功利主義中批判的道德思維方式從道德邏輯和事實(shí)情況進(jìn)行綜合考量了。

第二類是“一命換多命”的問(wèn)題。從功利主義角度看“一命換多命”是符合緊急避險(xiǎn)的，但是生命權(quán)本身能否以簡(jiǎn)單的數(shù)量衡量并且這種行為是否把人作為手段，都具有很大的爭(zhēng)議，例如德國(guó)2003年通過(guò)法案，允許空軍在緊急情況下?lián)袈浔唤俪值娘w機(jī)，但2006年因被判違憲而無(wú)效。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，但需加以限制，認(rèn)定緊急避險(xiǎn)的前提是具有緊迫性，就像飛機(jī)被劫持撞向城市的大樓的情況將其擊落構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，從道德邏輯上看，如果不將飛機(jī)擊落會(huì)造成更多的人死亡，并且飛機(jī)上的乘客已經(jīng)處于極度危險(xiǎn)的狀態(tài)，在這種情況下他們不可避免被當(dāng)作手段。將飛機(jī)擊落會(huì)保護(hù)更多公民，這種行為不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪，美國(guó)刑法提出了“不存在選擇的任意性”的限制。[16]但必須防止這種制度被濫用，首先，必須是在緊急情況下，只要還有多余的時(shí)間就意味著有轉(zhuǎn)機(jī)，就不能輕易舍棄其他人的生命；其次，被犧牲者必須具有不可替代性，如果還能選擇其他人作為犧牲者，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，比如為了救一群快要死的病人而殺掉一個(gè)人取出其器官，對(duì)于這種行為就應(yīng)該評(píng)價(jià)為故意殺人；最后，被犧牲者客觀上已經(jīng)沒(méi)有自主的選擇權(quán)，因?yàn)閷⑸鳛槭侄蔚那疤崾巧呀?jīng)無(wú)法作為目的了，在劫機(jī)案中只存在恐怖分子將其作為手段或者國(guó)家將其作為手段兩種情形，才能認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。

對(duì)于緊急避險(xiǎn)的限度探討應(yīng)當(dāng)回歸到哲學(xué)層面上進(jìn)行，特別是針對(duì)“一命換多命”這種深刻的哲學(xué)問(wèn)題，只有回歸到哲學(xué)層面進(jìn)行研究才能更有利于實(shí)現(xiàn)公平正義。