廣州市白云區(qū)人民檢察院課題組

內(nèi)容提要：修訂后的 《民事訴訟法》《行政訴訟法》規(guī)定了檢察機關(guān)可以提起環(huán)境公益訴訟，最高人民檢察院、最高人民法院聯(lián)合頒布了司法解釋對檢察公益訴訟的程序作出一些原則性規(guī)定，但檢察機關(guān)參與環(huán)境公益訴訟的具體程序仍未完整建立起來。環(huán)境行政公益訴訟的程序設(shè)置應(yīng)當兼顧程序的特殊性與安定性、遵守公益性原則以及謙抑性原則，在此基礎(chǔ)上圍繞訴訟前程序以及起訴和訴訟程序來具體安排制度。

修訂后的 《行政訴訟法》規(guī)定了檢察機關(guān)可以提起環(huán)境公益訴訟。2018年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了 《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《檢察公益訴訟司法解釋》），對辦理檢察公益訴訟案件的程序、檢察公益訴訟的案件類型、檢察機關(guān)的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容作出規(guī)定。行政訴訟法對檢察機關(guān)有權(quán)提起行政環(huán)境公益訴訟作出了規(guī)定，兩高的司法解釋雖有對程序作出一些規(guī)定，但大多是一些原則性規(guī)定。實踐中，檢察機關(guān)該如何提起環(huán)境公益訴訟，應(yīng)該遵循哪些程序，會遇到何種程序困境，又該如何解決，這是檢察機關(guān)將要面對的問題。

一、環(huán)境公益訴訟程序設(shè)置應(yīng)遵循的原則

（一）兼顧程序的特殊性與安定性

是否應(yīng)當在民事、行政、刑事訴訟程序之外單獨再設(shè)置一套獨立的行政公益訴訟程序，這是檢察機關(guān)參與行政環(huán)境公益訴訟程序設(shè)計首先必須面對的問題。①寧波市北侖區(qū)人民檢察院課題組：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟之程序設(shè)計研究》，載 《法治研究》2007年第11期。對此，國內(nèi)學者意見不一，主要可以歸納為兩大觀點：第一種持肯定態(tài)度。他們認為行政公益訴訟的目的不同于一般的行政訴訟目的。行政公益訴訟以維護國家、社會公共利益為之目的，一般的行政訴訟目的在于保護公民的合法權(quán)益和維護司法秩序。公益訴訟涉及廣泛的、不特定受害主體的人身、財產(chǎn)權(quán)益，加之現(xiàn)有的行政訴訟制度不能為公益訴訟主體提供當事人資格，故公益訴訟應(yīng)當建立自己的訴訟程序。第二種持否定態(tài)度。他們認為公益訴訟雖然具有一定的特殊性，但是并不能成為其應(yīng)當成為獨立于民事、行政、刑事三大訴訟程序之外第四大訴訟程序的理由，行政公益訴訟還是具備了行政訴訟的基本特征。②參見前引①，寧波市北侖區(qū)人民檢察院課題組文。筆者認為，目前還不適宜創(chuàng)立一套新的訴訟程序，因行政公益訴訟在我國還處于初級階段，理論研究尚未成熟，實踐中還處于 “摸著石頭過河”的階段。因此，行政環(huán)境公益訴訟的程序設(shè)置以行政訴訟為依托，根據(jù)其特殊性進行優(yōu)化、改良，逐步完善，以適應(yīng)社會的發(fā)展。

（二）公益性原則

公益訴訟的核心是 “公益”，其主要目的是保護國家利益和社會公共利益。公益訴訟程序的設(shè)置，必須要貫穿公益性原則?！肮嬖瓌t實際上是對檢察機關(guān)提起公益訴訟的訴權(quán)進行限定，強調(diào)只有公益受損才能由檢察機關(guān)提起訴訟，以此保障公益訴訟的范圍適當?！雹蹌⑾榱帧⑼趵?、趙芳芳、羅欣：《檢察機關(guān)提起公益訴訟的價值分析與制度設(shè)計》，載 《法學雜志》2010年第5期。公益性原則還應(yīng)體現(xiàn)在行政公益訴訟的范圍應(yīng)該是有限的，雖然對于具體何為 “公益”，理論界尚存在爭議，但在公益訴訟中，《行政訴訟法》已作了明確的界限，即只能是涉及生態(tài)環(huán)境和資源保護等涉及國家和社會公共利益的領(lǐng)域，除此之外，所有一切可以通過私益訴訟解決的情況均不能進入公益訴訟領(lǐng)域，否則就可能會導致檢察權(quán)濫用、檢察權(quán)干預行政的后果，從而違背賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟的初衷。

（三）謙抑性原則

公訴權(quán)行使都應(yīng)是 “謙抑性”的。雖然謙抑原則更多的是在刑法中涉及，但是，檢察機關(guān)提起公益訴訟，行使的也是公訴權(quán)，因此也應(yīng)當體現(xiàn)謙抑性。司法中的謙抑原則，在某種程度上可理解為必要性原則，因此，只有無他法替代時，檢察機關(guān)才能提起行政公益訴訟?！肮妗笔枪嬖V訟的核心，檢察機關(guān)提起行政環(huán)境公益訴訟的目的，在于督促行政機關(guān)依法行政，保護生態(tài)環(huán)境、保護資源，訴訟只是實現(xiàn)該目的的方式、措施。行政公訴權(quán)的 “謙抑性”要求檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的案源應(yīng)該是 “被動”的。需要注意的是，所謂 “被動”，并不是意味著只有群眾舉報或申請時，檢察機關(guān)才可以介入，而是指檢察機關(guān)應(yīng)該是在 “履行職責的過程”發(fā)現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的案源，履職外發(fā)現(xiàn)的不能進入到公益訴訟的領(lǐng)域?！爸t抑性原則”還要求行政公益訴訟必須設(shè)置前置程序。訴訟程序是一個漫長的過程，而且是司法救濟的最后一扇門，檢察機關(guān)行使其他職權(quán)仍無法糾正行政機關(guān)行政行為，導致國家利益和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)，才可提起行政環(huán)境公益訴訟。

二、 環(huán)境公益訴訟訴前程序

《行政訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)提起行政公益訴訟之前 “應(yīng)當向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責”，《檢察公益訴訟司法解釋》規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責，并書面回復人民檢察院。出現(xiàn)國家利益或者社會公共利益損害繼續(xù)擴大等緊急情形的，行政機關(guān)應(yīng)當在十五日內(nèi)書面回復。行政機關(guān)不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟”?！跋蛐姓C關(guān)提出檢察建議”是檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的前置程序，也是必經(jīng)程序。行政公益訴訟產(chǎn)生的根本原因是行政主體的不作為或亂作為，而通過訴前程序解決矛盾能夠?qū)崿F(xiàn)行政自制、有效發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)性和主動性。④應(yīng)松年：《行政公益訴訟試點亟待解決的幾個問題》，載 《人民論壇》2015年第24期。訴前程序則是恰當履行檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能、保持司法謙抑性的集中體現(xiàn)，能夠有效節(jié)約司法成本，起到對訴訟程序案件分流的效果，也是保護訴訟程序作為維護社會公平正義最后一道防線的必然要求。⑤沈開舉、邢昕：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟訴前程序?qū)嵶C研究》，載 《行政法學研究》2017年第5期。實踐表明，訴前程序?qū)ΡO(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護國家利益和社會公共利益起到了重要的作用。2017年7月至2018年2月，全國檢察機關(guān)共立案公益訴訟案件11701件，提出檢察建議和發(fā)布公告10611件，向人民法院提起公益訴訟314件。檢察機關(guān)訴前程序數(shù)遠遠比起訴數(shù)多，表明了大多數(shù)行政不作為、違法作為在訴前程序就已經(jīng)依法履職或依法糾正了。在此，筆者探討兩個問題。

（一）訴前程序中行政機關(guān) “依法履行職責”的認定

在實踐中，對行政機關(guān) “收到檢察建議后兩個月內(nèi)依法履行職責，并書面回復人民檢察院”這一規(guī)定應(yīng)當如何理解存在爭議。是要求行政機關(guān)在兩個月內(nèi)開始履職，還是已經(jīng)履職完畢？如果行政機關(guān)對危害生態(tài)環(huán)境的違法行為進行立案查處，但是逾期沒有書面回復檢察機關(guān)，是否屬于 “依法履行職責”？筆者通過兩個真實案例予以闡述。

案例1：貴州省錦屏縣檢察院在履職過程中發(fā)現(xiàn)該縣七家石材公司在未依法建設(shè)環(huán)保設(shè)施的情況下長期違法生產(chǎn)，并將未經(jīng)處理的污水直接排放至清水江。錦屏縣檢察院向該縣環(huán)保局發(fā)出檢察建議，建議該局及時對非法企業(yè)進行監(jiān)督，依法作出處罰。錦屏縣環(huán)保局一直沒有書面回復檢察機關(guān)。10個月后，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)還有兩家企業(yè)仍非法生產(chǎn)、排污，于是再次向環(huán)保局發(fā)出檢察建議。但錦屏縣環(huán)保局仍不書面回復檢察機關(guān)，也不依法履職。直到檢察機關(guān)向法院提起行政公益訴訟，環(huán)保局才責令違法企業(yè)停止生產(chǎn)，并對其作出行政處罰。⑥《最高檢發(fā)布5起公益訴訟指導性案例：可作釋法說理根據(jù)》，人民網(wǎng)：http://legal.people.com.cn/n1/2017/0104/c42510-28998344.html，2018年5月2日訪問。

案例2：福建省清流縣檢察院在辦理劉文勝涉嫌污染環(huán)境罪不起訴一案中，發(fā)現(xiàn)該縣環(huán)保局未對扣押電子廢料及焚燒現(xiàn)場進行無害化處置，也未對違法行為人進行處罰，向該局發(fā)出檢察建議，督促其依法履職。環(huán)保局及時回復了檢察機關(guān)，稱將對電子垃圾等危廢物品交由有資質(zhì)的單位處置。但清流縣檢察院在對該案跟蹤核實時，發(fā)現(xiàn)環(huán)保局并未對電子垃圾等危險廢物進行無害化處理，而是將其轉(zhuǎn)移至其他不具有危險廢物經(jīng)營資質(zhì)的倉庫貯存，也沒有對違法行為人進行行政處罰。⑦《最高人民檢察院第八批指導性案例》，中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)：http：//www.spp.gov.cn/zdgz/201701/t20170104_177546.shtml，2018年1月30日訪問。

在上述案例中，檢察機關(guān)均向法院提起了環(huán)境公益訴訟，要求環(huán)保部門依法履行職責，法院也均支持了檢察機關(guān)的訴訟請求。從上述兩個案例可以看出，要求行政機關(guān)依法履行職責，并不以其是否書面回復檢察機關(guān)或其回復已經(jīng)履行職責為標準，而是要求其實際上已經(jīng)全面依法履行職責。實踐中，檢察機關(guān)可以將行政相對人違法行為是否停止作為判斷行政機關(guān)是否盡到生態(tài)環(huán)境和資源監(jiān)管保護的法定職責的一個標準。⑧《貴州省錦屏縣人民檢察院訴錦屏縣環(huán)保局行政公益訴訟案》，中國環(huán)境網(wǎng)：http：//www.cenews.com.cn/fzxw/alk/201702/t201 70203_820008.html，2018年4月30日訪問。行政機關(guān)雖然作出了一定的行為，但是該行為沒能阻止行政相對人的違法行為，導致生態(tài)環(huán)境和資源受到侵害，行政機關(guān)這樣的行為必然不屬于依法履行職責。另外，國家利益和社會公共利益受到的侵害，是否已經(jīng)停止、是否得以恢復原狀，也是判斷行政機關(guān)是否已經(jīng)履職到位的一個重要標準。雖然行政相對人已經(jīng)停止了違法行為，但是應(yīng)當由行政機關(guān)處理的危險物品或需要整治復綠的，行政機關(guān)沒有進行處理，致使國家利益和社會公共利益受到侵害的，也構(gòu)成行政不作為?！稒z察公益訴訟司法解釋》要求行政機關(guān)在收到檢察建議后兩個月內(nèi)依法履職，這里的 “依法履職”，應(yīng)該是指 “開始”依法履職，而不是依法履職 “完畢”。因環(huán)境保護執(zhí)法有持續(xù)性，很多執(zhí)法不可能在兩個月內(nèi)履職完畢。因此，筆者認為，行政機關(guān)應(yīng)當在合理的期限內(nèi)依法全面履行職責到位。所謂 “合理期限”，應(yīng)指行政機關(guān)積極、及時履職所需要的期限或是法律規(guī)定的期限。此外，檢察機關(guān)認定行政機關(guān) “是否依法履行職責到位”，還需要及時對行政機關(guān)糾正違法行為或者依法履行職責情況，以及國家利益或者社會公共利益受到侵害的情況跟進調(diào)查。根據(jù)案件需要，檢察機關(guān)可以及時就有關(guān)情況與行政機關(guān)進行溝通，聽取意見。如若行政機關(guān)沒有及時回復的，檢察機關(guān)應(yīng)重點圍繞檢察建議的內(nèi)容，對行政機關(guān)是否依法全面履行職責、國家利益或社會公共利益是否得到有效保護進行調(diào)查，分清不回復的主客觀原因而做出是否提起訴訟的結(jié)論，不是一味地提起訴訟。

（二）訴前程序中檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)

《檢察公益訴訟司法解釋》規(guī)定了 “人民檢察院辦理公益訴訟案件，可以向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)查收集證據(jù)材料；有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民應(yīng)當配合；需要采取證據(jù)保全措施的，依照民事訴訟法、行政訴訟法相關(guān)規(guī)定辦理”。這里規(guī)定的 “收集證據(jù)材料”是調(diào)查核實權(quán)還是屬于調(diào)查取證權(quán)？

《民事訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。這里指的是檢察機關(guān)的調(diào)查核實權(quán)。檢察機關(guān)行使調(diào)查核實權(quán)主要在于糾正訴訟違法行為和原審裁判的不公正性問題，最終維護司法權(quán)威和司法公正，可以拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄，但不能采用查封、扣押方式。⑨張雪妲、李強、常海蓉：《民事檢察調(diào)查核實權(quán)的理論探析》，載 《人民檢察》2017年第13期。調(diào)查核實權(quán)主要側(cè)重于對已知的事實或證據(jù)采取相應(yīng)措施鑒別真?zhèn)?；調(diào)查取證權(quán)主要針對未知事實展開，需要收集相關(guān)證據(jù)，查清事實的真相。⑩參見前引⑨，張雪妲、李強、常海蓉文。筆者認為，檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟，是針對行政機關(guān)違法行為、不作為來收集證據(jù)材料，需要查明的是未知的事實，因此在公益訴訟中應(yīng)當賦予檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)。所以，《檢察公益訴訟司法解釋》中規(guī)定的也應(yīng)當是調(diào)查取證權(quán)。在民事、行政審判監(jiān)督程序中賦予檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán)，是讓檢察機關(guān)核實當事人所提交的證據(jù)是否真實，而不能為當事人收集證據(jù)，這是因為在審判監(jiān)督程序中，檢察機關(guān)要處于中立的地位，這樣才能更容易辨別真?zhèn)?。而在環(huán)境公益訴訟中，檢察機關(guān)的角色有所不同，作為提起訴訟的一方，其應(yīng)當享有權(quán)力收集證據(jù)以證明其訴訟請求，該權(quán)力就是調(diào)查取證權(quán)。行政環(huán)境公益訴訟不同于刑事公訴，故該訴訟中的調(diào)查取證權(quán)不應(yīng)采用刑事偵查中訊問、搜查等帶有強制性質(zhì)的偵查措施和手段。①胡衛(wèi)列：《論行政公益訴訟制度的建構(gòu)》，載 《行政法學研究》2012年第2期。檢察機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)的方式應(yīng)當包括調(diào)閱、復制卷宗材料、詢問、收集書證物證視聽資料，咨詢專業(yè)意見，委托鑒定、評估、審計，勘驗等。檢察機關(guān)提起行政公訴并調(diào)查收集證據(jù)，是職權(quán)行為，即代表國家行使法律監(jiān)督權(quán)。②參見前引①，胡衛(wèi)列文。筆者建議，若有關(guān)組織和個人拒絕配合調(diào)查，還應(yīng)當賦予檢察機關(guān)查封、扣押等強制措施以進行調(diào)查取證，嚴重時可以 “妨礙公務(wù)犯罪”追究有關(guān)人員的責任。

三、環(huán)境公益訴訟立案審查與訴訟的提起

（一）環(huán)境公益訴訟審查起訴的條件

按照 《行政訴訟法》的規(guī)定，檢察機關(guān)提起行政環(huán)境公益訴訟需要符合六個條件：一是必須是在履行職責中發(fā)現(xiàn)的；二是只限定在生態(tài)環(huán)境和資源保護領(lǐng)域；三是行政機關(guān)負有法律法規(guī)規(guī)定的監(jiān)督管理的職責；四是行政機關(guān)存在違法行使職權(quán)或者怠于履行職責的情形；五是經(jīng)過訴前程序；六是國家利益或者社會公共利益受到侵害，且與行政機關(guān)的違法行使職權(quán)、不作為有因果關(guān)系。在此，筆者探討一個問題 “如何認定行政機關(guān)的不作為”。

關(guān)于行政不作為的認定，檢察機關(guān)與行政機關(guān)存在不同的看法。如廣州市某區(qū)檢察院針對國土部門在處理非法占用土地的行為中存在不作為，經(jīng)訴前程序后，國土部門仍不依法履行的情形向法院提起行政環(huán)境公益訴訟。本案中，國土部門認為自己是已經(jīng)履行職責了，因其對非法占用土地的企業(yè)進行過4次行政處罰。但檢察機關(guān)認為國土部門并沒有全面履行職責，該企業(yè)從2003年至2016年一直非法占用土地傾倒余泥，導致被非法占用的土地變成一座 “大山”。該 “大山”山體不穩(wěn)定、不安全，對周邊的建筑物、居民、企業(yè)造成危險。雖然國土部門在2007年、2010年、2011年、2016年對非法占用企業(yè)做出過4次行政處罰，但是行政處罰并沒有執(zhí)行到位，該企業(yè)并沒有繳納罰款，更沒有停止非法行為。國土部門沒對行政相對人的違法行為履行法定監(jiān)督管理職責，導致該企業(yè)的違法行為一直存在，最終侵害了國家利益和社會公共利益，已構(gòu)成行政不作為。

筆者贊成檢察機關(guān)的觀點。學理上，學者對行政不作為的理解有不同的觀點。第一種觀點認為，行政不作為是指行政主體負有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不作為的行為。③周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》，載 《中國法學》2001年第5期。第二種觀點認為，不作為行政行為是以消極不作為方式表現(xiàn)出來的行政行為。④羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2001年版，第84頁。第三種觀點認為，行政不作為包括方式的不作為和內(nèi)容的不作為，方式有 “為”，但反映的內(nèi)容是“不為”，則是形式上有 “為”而實際上 “不為”，也是不作為。⑤陳小君、方世榮：《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》，載 《中國法學》1996年第1期。筆者比較認可第三種觀點。在環(huán)境公益訴訟中，行政不作為是指行政機關(guān)不能盡職盡責，有履職瑕疵，不全面履職，既包括行政機關(guān)沒有在程序上有所作為，也包括其在實體內(nèi)容上，即沒有有效阻止違法行為的發(fā)生。即使行政機關(guān)履行了一定的義務(wù)，但是卻沒有全面履行職責，沒能有效阻止違法行為發(fā)生的，也屬于不作為。如根據(jù) 《中華人民共和國環(huán)境保護法》的規(guī)定，環(huán)境保護主管部門對環(huán)境保護工作有監(jiān)督管理的職責。若環(huán)保部門對企業(yè)的非法排污行為進行了處罰后，由于環(huán)保部門沒有繼續(xù)跟蹤監(jiān)督管理，該企業(yè)仍繼續(xù)非法排污，導致侵害了國家利益和社會公共利益，那么環(huán)保部門的行為也是屬于不作為的。因在以維護國家利益和公共利益為目的而提起的行政環(huán)境公益訴訟中，對行政機關(guān)履行職責的要求應(yīng)不同于普通行政訴訟對行政機關(guān)履行的要求，對其要求應(yīng)該更高。要求行政機關(guān)在履行涉及國家和社會公共利益的職責時，不僅在程序上有作為，而且在實體上也應(yīng)有作為，其履行職責要達到有效阻止違法行為發(fā)生的目標?，F(xiàn)實中，行政機關(guān)在執(zhí)法時，“以罰代管”“以罰代刑”的現(xiàn)象普遍存在。如果行政機關(guān)對違法行為人依照法律規(guī)定處以罰款后，即算履行職責，不予追究責任，則這種現(xiàn)象永遠無法根治，這也不符合法治政府的要求。因此，檢察機關(guān)對行政機關(guān)沒有全面依法履行職責的行為提起環(huán)境公益訴訟既符合中央探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟的要求，也是法治政府建設(shè)的內(nèi)涵。

（二）環(huán)境公益訴訟審查起訴的期限

目前，還沒有法律法規(guī)對檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟審查起訴期限進行規(guī)定。但是 《檢察機關(guān)行政公益訴訟案件辦案指南 （試行）》規(guī)定檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的，一般要在檢察建議回復期滿之日起兩個月內(nèi)辦理終結(jié)。而試點期間，檢察機關(guān)頒布的 《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》規(guī)定提起行政公益訴訟的期限是六個月。辦案指南與試點工作實施辦法對檢察機關(guān)提起公益訴訟的審查期限規(guī)定不一樣，那么多長的期限才比較適合呢？

鑒于檢察機關(guān)的公權(quán)屬性，提起行政環(huán)境公益訴訟不僅是其權(quán)力，也是一種職責，為體現(xiàn)對公權(quán)的約束和限制，應(yīng)規(guī)定其審查起訴的期限。⑥參見前引①，胡衛(wèi)列文。刑事訴訟中，檢察機關(guān)的審查起訴期限是一個月，重大、復雜的案件，可以延長半個月。民事、行政審判監(jiān)督程序中，檢察機關(guān)的辦理期限為三個月。環(huán)境公益訴訟相對復雜，需要收集更多的證據(jù)、有些證據(jù)往往需要進行鑒定，而鑒定通常需要較長的時間。具體期限的設(shè)置，既要保證檢察機關(guān)能夠?qū)Π讣M行全面、深入的審查，也要充分考慮提高訴訟效率和節(jié)約司法成本，并維持與其他訴訟環(huán)節(jié)有關(guān)辦案期限的協(xié)調(diào)和平衡。⑦參見前引①，胡衛(wèi)列文。筆者認為，環(huán)境執(zhí)法行為有持續(xù)性，行政機關(guān)在收到檢察建議后兩個月內(nèi)并不一定能夠依法全面履職完畢，若其一直在依法履職，我們不能簡單地認為其沒有依法全面履職而提起公益訴訟。但若其最終還是沒有依法全面履行職責，而已過了回復期滿之日起的兩個月，此時再決定提起行政公益訴訟是否屬于超期了呢？雖然可以報檢察長批準延長，但兩個月的辦理期限確實有些短。雖然在訴前程序時，檢察機關(guān)通過調(diào)查取證收集了相關(guān)的證據(jù)材料，但提起訴訟的證據(jù)要求更加嚴格，而且檢察機關(guān)還需要調(diào)查行政機關(guān)是否已全面依法履行職責，需要再進一步調(diào)查取證，甚至需要再次鑒定、評估、審計等。因此，筆者認為，檢察機關(guān)擬提起行政公益訴訟的，應(yīng)該在行政公益訴訟立案之日起三個月內(nèi)辦結(jié)，這里的立案并非是訴前程序的立案。其中鑒定、評估、審計期間及報送審批期間不計入審查期限。

四、環(huán)境公益訴訟的調(diào)解與撤訴

（一）檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟不宜調(diào)解

縱觀 《行政訴訟法》和 《檢察公益訴訟司法解釋》，我們都看出對于檢察機關(guān)提起行政環(huán)境公益訴訟能否調(diào)解，都沒有作出任何規(guī)定。反而在 《檢察機關(guān)行政公益訴訟辦案指南 （試行）》有所規(guī)定：“行政公益訴訟案件不適用調(diào)解?！?/p>

在我國訴訟法學理論界普遍認為 “行政訴訟不適用調(diào)解”。按照行政訴訟法的規(guī)定，不適用調(diào)解是原則，調(diào)解是例外。行政環(huán)境公益訴訟雖不同于普通的行政訴訟，但與行政訴訟具有內(nèi)在聯(lián)系，那么行政環(huán)境公益訴訟能否適用調(diào)解？對此，國內(nèi)學者爭議頗多，歸納起來大概可以分為兩種觀點。一種觀點認為，行政公益訴訟可以適用調(diào)解。他們認為，無論公益訴訟或者私益訴訟，設(shè)立調(diào)解制度前提就是要求不得損害社會公共利益，反而調(diào)解還可以使公共利益得到及時有效補充，而不是必然損害公共利益。⑧肖波、肖之云：《論檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中的調(diào)解制度》，載 《法制與社會》2016年第10期 （下）。另一種觀點認為，行政公益訴訟不適用調(diào)解。他們認為，在行政公益訴訟中，不存在賠償訴訟等涉及財產(chǎn)給付內(nèi)容的訴訟，不需要雙方協(xié)商解決；同時，若準予行政公益訴訟調(diào)解，行政機關(guān)會為規(guī)避訴訟可能給自己帶來的不利后果而向原告妥協(xié)，另一方面原告也會迫于壓力等種種原因而選擇放棄請求，這樣只會在更大程度上損害國家利益和公共利益，應(yīng)該堅持不適用調(diào)解原則。⑨林莉紅、馬立群：《作為客觀訴訟的行政公益訴訟》，載 《行政法學研究》2011年第4期。

筆者贊同第二種觀點。首先，行政環(huán)境公益訴訟設(shè)置的目的，是為了保護國家和社會公共利益，促進行政機關(guān)依法行政，而行政訴訟的目的在于控權(quán)與救濟私益，行政公益訴訟與行政訴訟在目的上有著明顯的不同。鑒于兩者設(shè)置的目的性不同，那么在行政公益訴訟程序的設(shè)置上也應(yīng)不同的體現(xiàn)。其次，從行政訴訟中調(diào)解的適用范圍來看，僅適用于 “行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件”。行政賠償、補償案件具有一定的民事法律關(guān)系屬性，基于此，法院進行調(diào)解，并不涉及到公權(quán)力的調(diào)整減讓；對于具有法定自由裁量權(quán)的案件，通過法院調(diào)解，行政機關(guān)作出改變，使新的行政行為趨于合理且讓行政相對人更容易接受，既可以達到更好的社會效果，對公權(quán)力的公信權(quán)威也沒有造成不良影響。顯然，行政公益訴訟案件不同于這一類案件。檢察機關(guān)只有在生態(tài)資源環(huán)境遭受破壞，國家和社會公共利益受到侵害，行政機關(guān)不作為或亂作為時，才會提起行政環(huán)境公益訴訟，案件的指向為 “公益”，并不具有民事關(guān)系中平等的地位或者可讓步的空間。再次，從檢察機關(guān)、行政機關(guān)在行政公益訴訟中的地位和屬性來看，不具備適用調(diào)解的條件。檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，履行公益訴訟職能是為了實現(xiàn)對 “公益”的保護。檢察機關(guān)提起公益訴訟，從本質(zhì)上來看就是通過行使監(jiān)督權(quán)，督促行政機關(guān)依法履行職責、切實維護國家和社會公共利益。提起環(huán)境公益訴訟是檢察機關(guān)法定的監(jiān)督職權(quán)，而不是一種對公共利益受到侵害時的處置權(quán)，是沒有可供協(xié)商調(diào)解的權(quán)力。同樣，在維護國家、社會公共利益的職責過程中，行政機關(guān)應(yīng)當全面依法履職，沒有讓步的余地，并不存在部分履職的選擇性及和解性。綜上，行政公益訴訟的特殊性，決定了檢察機關(guān)提起行政環(huán)境公益訴訟不能進行調(diào)解、和解。

（二）檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟后可撤訴

《檢察公益訴訟司法解釋》規(guī)定：“在行政公益訴訟案件審理過程中，被告糾正違法行為或者依法履行職責而使人民檢察院的訴訟請求全部實現(xiàn)，人民檢察院撤回起訴的，人民法院應(yīng)當裁定準許?！标P(guān)于撤訴，有的學者認為，在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)的撤訴行為應(yīng)當設(shè)立限制條件，只有出現(xiàn)錯誤起訴或證據(jù)不充分等情形，且撤訴不影響對公益的保護時，檢察機關(guān)才可以撤訴。⑩陳文華：《我國檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的實務(wù)評析與程序設(shè)計》，載 《法學雜志》2010年第12期。也有學者認為，只要行政機關(guān)在訴訟期間糾正違法行為或者真正做到依法履行職責，使國家利益和社會公共利益不再受到侵害，檢察機關(guān)就可以撤訴。

筆者同意后者的觀點。行政環(huán)境公益訴訟的主要目的是監(jiān)督行政機關(guān)行政權(quán)力的行使，保護生態(tài)資源環(huán)境，維護國家利益和社會公共利益。如果行政機關(guān)在訴訟期間自行糾正違法行為或者依法履行法定職責，使受損害的 “兩益”得以修復或者風險得以消除，則訴訟的根本目的已經(jīng)達成，已沒有繼續(xù)訴訟的必要。在這里，值得研究的還有另外一個問題，檢察機關(guān)提出撤回起訴的，法院應(yīng)當如何審查。在上述司法解釋中，明確規(guī)定法院 “應(yīng)當”裁定準許。但是，為了切實保護公益，筆者認為，法院在裁定準許之前，不僅應(yīng)當審查撤訴申請，確定其合法性，還應(yīng)結(jié)合環(huán)境公益訴訟的特殊性，對案件進行實質(zhì)性審查，即要審查被告是否確實已經(jīng)糾正了違法行為，依法全面履職，檢察機關(guān)的訴訟請求是否全部實現(xiàn)。據(jù)此，可以從另一角度對該條款進行解讀：被告沒有完全糾正違法行為，或者沒有依法履職的，檢察機關(guān)撤回起訴的，應(yīng)當裁定不予準許。

五、環(huán)境公益訴訟二審程序與審判監(jiān)督程序

（一）二審程序啟動的方式

檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的地位目前存在法律監(jiān)督說、原告人說、雙重身份說、公訴人說和國家公益人說等五種觀點。①“檢察機關(guān)參與公益訴訟研究”課題組：《檢察機關(guān)提起公益訴訟的法律地位和方式比較研究》，載 《政治與法律》2004年第2期。兩高最新司法解釋將檢察機關(guān)的身份地位為 “公益訴訟起訴人”。那么檢察機關(guān)在二審中是 “上訴機關(guān)”還是 “抗訴機關(guān)”呢？有學者認為檢察機關(guān)采用 “抗訴”的方式啟動公益訴訟二審程序更是合適，因為檢察機關(guān)的訴訟地位特殊，如果僅僅把它看成是上訴，混同于一般的訴訟，與檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位不完全符合，②徐全兵：《深入探討法理基礎(chǔ)科學謀劃程序設(shè)計》，載 《人民檢察》2016年第11期。且 “抗訴”可以更加有效地排除行政干預，更好地實現(xiàn)保護公益的根本目的，更大程度上提升公益保護的效率。③齊曉霞：《以抗訴啟動二審充分保障公益訴訟效果》，載 《檢察日報》2018年1月14日第3版。而 《檢察公益訴訟司法解釋》規(guī)定 “人民檢察院不服人民法院第一審判決、裁定的，可以向上一級人民法院提起上訴。人民法院審理第二審案件，由提起公益訴訟的人民檢察院派員出庭，上一級人民檢察院也可以派員參加。”

在試點期間，大多數(shù)法院的公益訴訟判決規(guī)定 “如不服本判決，可在接到判決書之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀”，但也有部分法院明確檢察機關(guān)通過抗訴啟動二審程序。如鄂托克旗人民檢察院訴鄂托克旗草原監(jiān)督管理局不依法履行草原監(jiān)管職責一案，鄂托克旗人民法院在判決中明確：“如不服本判決，公益訴訟人可以在判決生效之日起十五日內(nèi)向鄂爾多斯市中級人民法院提出抗訴，被告可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)提起上訴，向本院遞交上訴狀，上訴于鄂爾多斯市中級人民法院”。

筆者更傾向于檢察機關(guān)通過抗訴來啟動二審程序。兩高司法解釋規(guī)定檢察機關(guān)通過上訴的方式啟動二審主要是考慮到檢察機關(guān)提起公益訴訟與對方當事人上訴地位的平等性及檢察機關(guān)職權(quán)運行中的一體化原則。④《“兩高關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題解釋”的理解運用》，百度百家號：https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1595084130791405050&wfr=spider&for=pc，2018年4月3日訪問。但檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟是行使公訴權(quán)的表現(xiàn)，且與普通原告通過上訴方式啟動二審尋求權(quán)利救濟不同，檢察機關(guān)啟動二審主要是為了監(jiān)督。⑤徐全兵：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的職能定位與制度構(gòu)建》，載 《行政法學研究》2017年第5期。無論是刑事訴訟的二審啟動方式，還是民事、行政、刑事訴訟的審判監(jiān)督程序啟動方式都是抗訴，這樣的設(shè)置都是從檢察機關(guān)的憲法定位出發(fā)考慮的。因此從法律監(jiān)督的角度考慮，通過抗訴的方式啟動二審程序，符合檢察職能特點和檢察權(quán)運行規(guī)律。⑥參見前引⑤，徐全兵文。

（二）審判監(jiān)督程序的啟動

目前，還沒有任何的法律法規(guī)、司法解釋對檢察公益訴訟的生效裁判書該如何啟動審判監(jiān)督程序進行規(guī)定。實踐中，暫時還沒有生效的公益訴訟判決進入到審判監(jiān)督程序的案例。按照行政審判監(jiān)督程序，對人民法院已經(jīng)生效的行政判決、裁定，經(jīng)當事人申請或檢察機關(guān)依職權(quán)發(fā)現(xiàn)生效裁判確有錯誤，檢察機關(guān)可以向法院提出抗訴，要求法院重新審查，糾正錯誤。實踐中，檢察機關(guān)內(nèi)部負責提起行政公益訴訟的部門是民事行政檢察部門。負責民事、行政審判監(jiān)督的部門也是民事行政檢察部門。按照目前的做法，檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟后，若被告敗訴，判決生效后，可向上一級人民法院申請再審，若法院駁回再審，則可到檢察機關(guān)申請監(jiān)督。最后，被告到檢察機關(guān)申請監(jiān)督，受理監(jiān)督的部門卻是當初提起訴訟的部門，此時民事行政檢察部門處于既是 “運動員”又是“裁判員”的雙重角色中。這是檢察機關(guān)提起公益訴訟最受爭議的地方。

對此，筆者認為應(yīng)該設(shè)立一個跨區(qū)域的檢察機關(guān)或是專門檢察機關(guān)負責行政訴訟案件，包括行政公益訴訟案件，如廣州的鐵路運輸法院，對于鐵路運輸法院的案件由鐵路檢察院來監(jiān)督，這樣就可避免上述出現(xiàn)的問題。但是目前并不是全國地區(qū)都有設(shè)跨區(qū)域的檢察機關(guān)或?qū)ｉT檢察機關(guān)。對此，可在檢察機關(guān)內(nèi)部進行專業(yè)化分工，專門設(shè)置一個公益訴訟部門，受理民事、行政公益訴訟案件。對于民事、行政公益訴訟案件的審判監(jiān)督，依然由民事行政檢察部門負責。目前檢察機關(guān)尚未設(shè)有公益訴訟部門，則可由民事行政檢察部門受理民事、行政公益訴訟案件，對于公益訴訟案件的監(jiān)督則交由控告申訴檢察部門辦理。其實在刑事訴訟中，檢察機關(guān)同樣是具有雙重身份的。⑦蔡彥敏：《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當》，載 《中外法學》2011年第1期。為解決雙重角色問題，使案件辦理更加公正，刑事訴訟規(guī)則 （試行）規(guī)定對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，當事人向檢察機關(guān)申訴的，由申訴部門依法辦理。因此，在目前的情況下，行政公益訴訟可以借鑒刑事訴訟的審判監(jiān)督程序，由申訴檢察部門對公益訴訟的審判活動進行監(jiān)督未嘗不可。