夏泰榮（西南民族大學(xué)，四川 成都 610000）

前言

證券市場作為信息市場,需要扭轉(zhuǎn)內(nèi)幕人員與投資者之間非對稱的信息格局,保證投資者擁有充分、準(zhǔn)確、全面、及時的信息。由于現(xiàn)行法關(guān)于內(nèi)幕信息知情人范圍過窄，不利于從根本上全面規(guī)制內(nèi)幕交易行為，因此應(yīng)該擴(kuò)充主體范圍。

一、內(nèi)幕信息知情人范圍立法現(xiàn)狀

通過研究我國《證券法》第 74 條之規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國對內(nèi)幕信息知情人的認(rèn)定是以身份為中心，符合特殊身份的即納入內(nèi)幕信息知情人范圍。主要有以下五類：（1）發(fā)行人內(nèi)部的董監(jiān)高；（2）持有公司 5%以上股份的股東及其董監(jiān)高；（3）公司的實際控制人及其董監(jiān)高；（4）發(fā)行人控股的公司及其董監(jiān)高；（5）由于自身擔(dān)當(dāng)?shù)穆殑?wù)而能夠接觸到公司相關(guān)內(nèi)幕信息的職員。

二、內(nèi)幕信息知情人范圍的不足

法律上對內(nèi)幕交易概念的理解應(yīng)從四個要素考慮：內(nèi)幕信息知情人、交易、證券以及內(nèi)幕信息。[1]要對內(nèi)幕交易做到事前預(yù)防，事中控制，事后治理，首先要對內(nèi)幕信息知情人的范圍進(jìn)行界定，目前我國對于證券內(nèi)幕信息知情人的界定范圍相對于世界各國的法律較窄，落后于市場的發(fā)展。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，我國現(xiàn)行法將持股 5%以下的小股東排除在內(nèi)幕信息知情人的范圍之外。美國法中的傳統(tǒng)內(nèi)部人包括公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)察人、重要職員、持股百分之十以上的股東等。我國《證券法》在移植美國法律時，根據(jù)國情對主體特殊身份采取了更加詳細(xì)的分類。在美國，持有上市公司百分之十以上股權(quán)的股東才被視為內(nèi)部人，而我國《證券法》第 74 條中，持有上市公司百分之五以上股權(quán)的股東被納入內(nèi)幕信息知情人的范疇。對5%的界定標(biāo)準(zhǔn)的合理性存疑。如果有人為了鉆法律空子，故意持股比規(guī)定少一股，只有4.99%，就可能免除禁止利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的義務(wù)。亦或規(guī)制持股比例為 4.99%的股東只能通過“非法獲取內(nèi)幕信息的人”這一條來調(diào)整。不論持股多少的股東都應(yīng)該對公司、債權(quán)人及其他股東等負(fù)有義務(wù)。故我國《證券法》第74 條中僅把持有上市公司百分之五股份的人作定內(nèi)幕信息知情人的判定標(biāo)準(zhǔn)，不符合現(xiàn)實需要。

第二，我國現(xiàn)行法將上市公司并購重組參與方排除在內(nèi)幕信息知情人的范圍之外。我國《證券法》第 75 條中，“上市公司收購的有關(guān)方案”被列為內(nèi)幕信息的第七類，但是在劃定內(nèi)幕信息知情人的范圍的時候卻沒有納入“上市公司并購重組參與方”。公司并購時，涉及兩個或多個公司的經(jīng)營消息、財務(wù)狀況，公司的結(jié)構(gòu)、股權(quán)比例等都發(fā)生重大的變化，摻雜了大量的重要信息，這些信息一旦公開時都會極大的影響股價，因此此時也是最容易發(fā)生內(nèi)幕交易的時候。

上市公司的并購重組包括兼并、收購和重組，無論哪一種都會極大影響上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、組織形式、資產(chǎn)負(fù)債、經(jīng)營范圍、主營業(yè)務(wù)等等。證券市場的無數(shù)次實踐證明，上市公司一旦要發(fā)生并購重組，甚至只流出要并購重組的小道消息，都會使其證券價格發(fā)生劇烈變化。上市公司并購重組的消息背后存在巨大的利益鏈，受益方涉及多個單位，其中包括上市公司并購重組參與方。盡管上市公司并購重組參與方不屬于上市公司的內(nèi)部人，但其利用提前知悉的能影響股價的重要信息進(jìn)行證券交易的行為，對其他投資者不公平，應(yīng)當(dāng)作為內(nèi)幕信息知情人進(jìn)行規(guī)制。

在我國成功查處的內(nèi)幕交易中，涉及并購重組信息的是各類內(nèi)幕信息占比最高的一種。而在這樣的證券市場運行背景下，我國《證券法》內(nèi)幕信息知情人的界定中未囊括“上市公司并購重組參與方”，卻為重要疏漏。

第三，我國現(xiàn)行法將證券監(jiān)管以外的其他公職人員排除在內(nèi)幕信息知情人的范圍之外。證券監(jiān)管人員也不是上市公司的內(nèi)部人的范疇，但其因工作職責(zé)和身份，經(jīng)常能夠接觸到內(nèi)幕信息，如果證券監(jiān)管人員獲得內(nèi)幕信息后，為謀私利利用該信息進(jìn)行證券交易的行為，顯然應(yīng)予以規(guī)制。基于此原因我國《證券法》第 74 條明確將相關(guān)人員列為內(nèi)幕信息知情人。但是隨著股市進(jìn)入“全流通”時代，我國特有的國有及國有控股企業(yè)大量重組現(xiàn)象出現(xiàn)，其參與人員并不局限于第 74 條第五項中的證券監(jiān)管人員。由于國企重組涉及國資管理等多個政府部門審批、監(jiān)管，政府公權(quán)力大量參與，大量公職人員均參與其中而實際接觸到相關(guān)內(nèi)幕信息，隨之公職人員內(nèi)幕交易的案件也不斷涌現(xiàn)，《證券法》第 74 條的局限性漸漸凸顯。未把證券監(jiān)管以外的其他公職人員列入證券內(nèi)幕信息知情人的范圍屬于立法上的疏漏。證券監(jiān)管以外的其他公職人員，若履職過程中接觸獲知到內(nèi)幕消息，應(yīng)當(dāng)禁止其進(jìn)行相關(guān)證券交易。

通常情況下，國有及國有控股的上市公司并購重組的事項周期較長，并非一蹴而就的事，具有“時間長、環(huán)節(jié)多、人員廣”的特點。[2]重組過程中報告審批的范圍大、行政審批程序復(fù)雜、參與的公職人員眾多，并且經(jīng)常為重大事項會召開會進(jìn)行研究討論，其會議紀(jì)要還會被送轉(zhuǎn)至政府相關(guān)部門。由于重組估值使資產(chǎn)評估價值劇烈攀升，內(nèi)幕信息知情人在相關(guān)重組方案披露前低價購買股票，或?qū)⑾嚓P(guān)股票資產(chǎn)“倒手”賣給上市公司賺得差價利潤，是典型的轉(zhuǎn)手行為，存在著信義義務(wù)傳遞和利益輸送的情形。赤峰黃金與威海怡和計劃收購案即是典型代表,方案披露后受到大眾質(zhì)疑，輿論不斷，以至于公司最后終止了收購計劃。

第四，我國現(xiàn)行法將離職特定時間之內(nèi)的內(nèi)幕信息知情人排除在內(nèi)幕信息知情人的范圍之外。高級管理人員主要負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，他們對公司的運營、財務(wù)、業(yè)績效益等情況十分了解，并負(fù)有重大責(zé)任，發(fā)行公司的高管人員在進(jìn)行公司的重要決策、管理運營時，必然會掌握非公開的重大內(nèi)幕信息。而發(fā)行公司的分公司或者子公司，及其他與之相關(guān)聯(lián)的公司的高級管理人員，同樣可能在公司業(yè)務(wù)來往中接觸到內(nèi)幕信息，并成為內(nèi)幕信息的知情人員，對于這些有可能利用內(nèi)幕信息牟利的主體，我國法律同樣應(yīng)該予以重視。

三、內(nèi)幕信息知情人范圍的完善建議

為了維護(hù)證券市場的交易秩序，保護(hù)投資者，適應(yīng)市場發(fā)展的需要。應(yīng)當(dāng)對我國現(xiàn)行法內(nèi)幕信息知情人范圍進(jìn)行過大。主要是從以下四個方面，1.分情況的將持股 5%以下的小股東也考慮在內(nèi)幕信息知情人員的范圍；2.將上市公司并購重組參與方規(guī)定在內(nèi)幕信息知情人員的范圍；3.將證券監(jiān)管以外的其他公職人員也納入到內(nèi)幕信息知情人員的范圍；4.明確離職特定時間之內(nèi)的內(nèi)幕信息知情人也屬于內(nèi)幕信息知情人員的范圍。

注釋：

[1]賀紹奇著：《“內(nèi)幕交易”的法律透視 理論研究與案例分析》，人民法院出版社 2000 版，第 385 頁。

[2]杜學(xué)軍：《國有控股上市公司并購重組的成效及其建議》，載于《財經(jīng)界》2014 年第六期，第 121-123頁。