張媛媛（河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000）

一、微博用戶使用微博原創(chuàng)作品行為分析

1.原文轉(zhuǎn)發(fā)行為分析

在微博的幾項(xiàng)基本功能中，由于關(guān)注和收藏并不涉及到作品的復(fù)制或傳播行為，因此不會(huì)侵犯微博著作權(quán)。那么“轉(zhuǎn)發(fā)”是否侵權(quán)呢？微博的轉(zhuǎn)發(fā)功能具有兩個(gè)特點(diǎn)，一是，能在顯示原始帖子內(nèi)容的同時(shí)，顯示原始發(fā)帖人的昵稱；二是，轉(zhuǎn)發(fā)不允許更改原微博的內(nèi)容，只能全部原文轉(zhuǎn)發(fā)。從技術(shù)層面看，轉(zhuǎn)發(fā)必然要對(duì)微博的內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳播；從法律層面上看，就涉及微博的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。

從目前的研究成果看和微博用戶的態(tài)度看，均對(duì)轉(zhuǎn)發(fā)行為持包容態(tài)度，認(rèn)為上述轉(zhuǎn)發(fā)行為不侵犯著作權(quán)。分享是微博的生命，是微博的存在的價(jià)值，大多數(shù)微博用戶之所以使用微博，其最初也只是為了分享，而轉(zhuǎn)發(fā)這一功能是實(shí)現(xiàn)分享的重要途徑。然而，從法理上分析，雖然原文轉(zhuǎn)發(fā)表現(xiàn)出對(duì)原博主的尊重，但是如果沒(méi)有法定理由，這種行為的確已經(jīng)侵犯了作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此，原文轉(zhuǎn)發(fā)必須滿足某種法定理由的要求，才能說(shuō)其不夠成侵權(quán)。本文認(rèn)為，微博的轉(zhuǎn)發(fā)屬于微博用戶之間的默示許可，轉(zhuǎn)發(fā)得到了博主的授權(quán)，因此不侵權(quán)。

默示許可即著作權(quán)人沒(méi)有明說(shuō)許可某人使用其作品，但是從著作權(quán)人的行為可以推定其對(duì)某人使用其作品不會(huì)表示反對(duì)。但是有觀點(diǎn)認(rèn)為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條規(guī)定，許可使用應(yīng)訂立合同，且應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式。默示許可不符合這一形式要件。但是《民法通則》第56條規(guī)定“民事法律行為可以采用書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式”，而默示許可可以被認(rèn)為是其他形式的一種。首先，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要求所有網(wǎng)絡(luò)用戶以明示方式簽訂一系列包括著作權(quán)許可協(xié)議在內(nèi)的許可協(xié)議并不現(xiàn)實(shí)，也不符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代快速分享的特點(diǎn)。其次，默示許可也復(fù)核微博用戶使用微博服務(wù)的初衷，其正是通過(guò)默示許可他人轉(zhuǎn)發(fā)自己的微博內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)獲取、傳播信息的目的。當(dāng)然，在確定許可范圍時(shí)，要注意與微博用戶的上述目的相一致，比如，默示許可的被許可人應(yīng)當(dāng)是微博用戶，許可使用的范圍應(yīng)當(dāng)是微博范圍內(nèi)，許可的權(quán)項(xiàng)僅限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并許可無(wú)償使用。當(dāng)然，人身權(quán)利不得許可他人使用，因此，博主的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

2.抄襲發(fā)布行為分析

抄襲發(fā)布行為，就是將其他博主的作品內(nèi)容當(dāng)做是自己的微博內(nèi)容予以發(fā)布。抄襲發(fā)布的行為是一種明顯的侵權(quán)行為，其未經(jīng)著作權(quán)人的許可使用了微博作品，并且該行為既不符合合理使用的要件，也并非默示許可的范圍。

抄襲發(fā)布的行為至少侵犯了原博主的署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，還有可能侵犯了其修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。

二、微博用戶使用非微博原創(chuàng)作品行為分析

微博用戶使用來(lái)自微博以外的作品是否構(gòu)成侵權(quán)呢？現(xiàn)實(shí)中主要體現(xiàn)為兩種方式：一是將他人作品作為自己的作品或者作為自己作品的一部分在自己的微博中發(fā)布；另一種是將他人以其他方式發(fā)表的作品在自己的微博中發(fā)布，并注明作品的出處。

第一種行為，從本質(zhì)上看，與之前分析的抄襲發(fā)布行為性質(zhì)基本一致，因此，侵犯了原作品的著作權(quán)。第二種行為，是否構(gòu)成合理使用呢？我國(guó)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12中合理使用的情形，其中之一是“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。如果是為了個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，那么直接欣賞原作品，或者將原作品內(nèi)容保存到自己的電腦、手機(jī)等數(shù)據(jù)存儲(chǔ)設(shè)備中即可，如果是將他人以其他形式發(fā)布的作品在自己的微博的空間再次發(fā)布，那么該行為就與個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞沒(méi)有關(guān)系了，已經(jīng)超出了合理使用的范圍。那么，該行為是否屬于默示許可呢？本文認(rèn)為，該行為是對(duì)微博外作品進(jìn)行使用，原作者并無(wú)任何明示或默示許可他人在微博上發(fā)布其作品，因此，不能用默示許可進(jìn)行抗辯，因此，這種行為是侵犯原作品的著作權(quán)的行為。

三、微博范圍外使用微博作品的行為分析

在微博范圍外使用微博作品的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。現(xiàn)實(shí)中的典型行為包括但是不限于以下幾種。

1.轉(zhuǎn)載到微博以外的媒體上

這種行為是在沒(méi)有得到作者許可的前提下，經(jīng)原創(chuàng)微博作品，轉(zhuǎn)載到例如報(bào)刊、雜志等載體上，并沒(méi)有注明出處，也不支付任何報(bào)酬。

有人認(rèn)為，其他媒體轉(zhuǎn)載微博作品屬于法定許可的范圍。本文認(rèn)為《著作權(quán)法》第32條第2款規(guī)定“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！边@條規(guī)定只是限于報(bào)刊、雜志轉(zhuǎn)載之間的法定許可。限制在作品“刊登”后，但是通過(guò) 微博發(fā)布并不屬于“刊登”，因此，報(bào)刊轉(zhuǎn)載微博作品無(wú)法適用上述法律規(guī)定。這種轉(zhuǎn)載行為是侵犯著作權(quán)權(quán)的。

2.出版發(fā)行

目前，有些圖書(shū)出版商將大量微博作品編輯成書(shū)出版，不經(jīng)微博用戶許可，亦不支付報(bào)酬。這種行為不僅侵犯了博主的匯編權(quán)，還侵犯了作者的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)等權(quán)利，屬于侵權(quán)行為。

3.收費(fèi)表演

2012年，郭德綱與于謙為慶祝德云社復(fù)演三周年在北京表演的相聲《屌絲青年》遭到網(wǎng)友的指責(zé)，因?yàn)樵撓嗦曋性S多包袱都與專(zhuān)門(mén)搜集原創(chuàng)段子的微博用戶“英式?jīng)]品笑話百科”的內(nèi)容雷同，20分鐘的相聲，疑似抄襲的段子有13處之多。這種行為就侵犯了微博作者的表演權(quán)。

雖然目前沒(méi)有免費(fèi)表演微博作品的事例，但是，免費(fèi)表演微博作品如果滿足《著作權(quán)法》第22條第1款第9項(xiàng)“免費(fèi)表演已發(fā)表的作品，該表演并未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬”，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種合理使用，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。