張雪嬌（上海海事大學法學院，上海 201306）

一、引言

代孕技術(shù)的發(fā)展給許多不孕不育夫婦帶來了福音，但由于其對傳統(tǒng)生育的顛覆，代孕技術(shù)也在倫理和法律層面對社會產(chǎn)生了很大的沖擊。

國外關(guān)于代孕的立法相對較早，但各國對于代孕的態(tài)度呈嚴重分化態(tài)勢，部分國家成立了專門的機構(gòu)加以管理與引導。相比之下，中國現(xiàn)行關(guān)于實施代孕技術(shù)的法律規(guī)定更為嚴格，該技術(shù)只能在衛(wèi)生行政部門批準的醫(yī)療機構(gòu)中實施，僅用于醫(yī)療目的，并符合國家計劃生育政策、道德規(guī)范和相關(guān)法律。然而，目前中國適育夫婦中不孕不孕的概率上升趨勢明顯，作為解決方案的人工繁殖不可避免地成為中國必須面對的重大問題。

二、代孕合法化的爭議

代孕是指借助人工授精、體外受精和胚胎移植等技術(shù)，為生理上不能或不適宜懷孕的婦女提供的人類輔助生殖技術(shù)，對于解決部分人類繁殖難題具有重要意義。我國目前還沒有明確的高階位的法律給予明確的規(guī)定，國內(nèi)很多學者對此所持的觀點也各不相同，主要分為肯定說和否定說兩種。

（一）代孕合法說

首先，生育權(quán)是公民的基本人權(quán)，代孕合法化是維護人權(quán)的重要內(nèi)容。因此沒有生育能力或者生育能力欠缺的公民也有通過代孕技術(shù)生育孩子的權(quán)利。1974年，聯(lián)合國頒布的《世界人口行動計劃》，具體的規(guī)范了人類生殖的權(quán)利[1]。1992年我國頒布的《婦女權(quán)益保護法》則首次以立法形式規(guī)定公民生殖權(quán)利的含義。

其次，代孕合法化是社會的現(xiàn)實要求，我國目前適育男女不孕不育比例較大，據(jù)不完全統(tǒng)計，每十對夫婦中就有一對有生育問題。因此，單純的禁止并不會將這種社會需求完全消滅，反而會迫使代孕過程轉(zhuǎn)移到地下，最終相關(guān)法律糾紛無法解決，為社會增加不穩(wěn)定因素。

（二）代孕否定說

首先，代孕是對個人尊嚴的無視。代孕母親被作為一種生殖工具，其尊嚴受到嚴重傷害[2]。在一些國家，孕婦的子宮甚至已經(jīng)成為了標的物[3]，其中，部分女性是被動地參與代孕交易，其身體和個人尊嚴受到了巨大的傷害。

其次，代孕阻礙婦女行使生育自由權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國婦女權(quán)益保護法》，婦女依照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生子女的權(quán)利。然而在傳統(tǒng)文化的影響下，婦女很難行使不生育的權(quán)利，而代孕合法化只會加重這種情況，婦女即使不想生育，也不能拒絕代孕生育子女。

第三，代孕會破壞社會秩序。代孕是對傳統(tǒng)父母權(quán)利的巨大挑戰(zhàn)，代孕子女的撫養(yǎng)人和生育人不同，存在多個事實父母和法律父母，人倫關(guān)系的嚴重破壞會阻礙社會的發(fā)展。

從正反兩方面的觀點中可以發(fā)現(xiàn)，代孕并不是一個孤立的法律問題。但持反對意見的學者，只考慮代孕技術(shù)所帶來的人格、法律以及倫理方面的負面影響也是有失偏頗的：

首先，就法律人格而言，代孕母親作為獨立的“自然人”存在于社會，享有人身支配權(quán)，擁有自愿與個人簽訂民事合同并受到他人尊重的權(quán)利，如果代孕母親完全基于自愿，代孕母親并不認為其人格受到侵犯。

其次，大部分代孕行為是基于慈善機構(gòu)執(zhí)行的，將代孕過程中的無序狀態(tài)都歸結(jié)于代孕行為并不客觀，也不利于生育問題的有效解決。

再次，人類關(guān)于社會倫理和法律的觀念是不斷進步的，雖然目前代孕并沒有被完全看做是民事關(guān)系中的契約行為，但基于有限開放原則，代孕可以極大的緩解因為不孕不育帶來的社會問題[4]。

三、代孕合同的法律分析

（一）代孕合同中委托方夫妻的主體資格

代孕的法律關(guān)系中存在兩個合同——代理醫(yī)療合同和代孕合同。前者的主體是客戶，即代孕母親和具有代孕技術(shù)資格的醫(yī)療機構(gòu)的夫婦；后者的主體是委托夫婦和代孕母親。代理合同的主體資格直接關(guān)系到客戶，代理母親和醫(yī)療機構(gòu)的三方利益。具體包括：

1.丈夫和妻子應是合法夫妻，并被診斷為無法懷孕或有巨大懷孕風險。例如，妻子沒有子宮或子宮被切除，或者因患有高血壓、尿毒癥等疾病而無法正常生育；

2.從產(chǎn)前和產(chǎn)后護理的角度來看，代孕夫婦不應該患有不適合分娩的疾病，并且可以自己提供精子或卵子；

3.客戶和夫婦清楚地了解代孕行為的法律后果，雙方的基礎(chǔ)是代孕技術(shù)的自愿實施[5]；

4.為避免代孕兒童的收養(yǎng)糾紛，代孕夫婦應在代孕兒童出生后被禁止離婚。

（二）代孕母親的墮胎權(quán)

雖然代孕母親享有自己身體的自決權(quán)以及生育權(quán)，但是一旦代孕合同訂立，那么代孕母親的墮胎權(quán)勢必會被限制，只在特定的情況下才享有，具體包括：

1.代孕胎兒為死胎或者畸形胎兒；

2.代孕母親的懷孕過程中，若不終止妊娠，生命和健康將受到巨大威脅；

3.出現(xiàn)代孕合同中規(guī)定的墮胎原因；

4.代孕夫婦在代孕孩子出生前去世。

一旦代孕合同成立，除上述原因外，代孕母親不得終止妊娠，否則將承擔包括代孕醫(yī)療技術(shù)在內(nèi)的所有損失，具體的金額雙方自愿協(xié)商。

（三）胎兒的擬制財產(chǎn)權(quán)

根據(jù)中國繼承法第28條規(guī)定賦予胎兒與生俱來的權(quán)利，并對胎兒的權(quán)利制定提供了一定的保護。客戶與代理孩子的法定父母關(guān)系應由委托父母的父母權(quán)力和監(jiān)護權(quán)行使。如果客戶的父母之一去世，則應該向代孕胎兒提供繼承法以保留一定比例的遺產(chǎn)。

（四）我國關(guān)于代孕立法的構(gòu)思

在代孕合法性的前提下，中國未來的立法應有如下幾個方面的規(guī)定：

1.規(guī)范管理原則

代孕技術(shù)涉及人工育種技術(shù)、公共衛(wèi)生、民政、計劃生育等多個方面。如果協(xié)調(diào)不當，將會導致糾紛無法及時解決。此外，不能單純將代孕作為純粹的民事合同，必須使用公權(quán)力予以嚴格規(guī)范，設立專門的部門進行審批和監(jiān)督工作。

2.有限使用原則

代孕是在迫不得已的情況下使用的技術(shù)，應當作為自然生育的補充或例外，，不應該對抗正常的自然生育。因此在使用時應給予嚴格的身份限制，禁止濫用代孕技術(shù)。

3.嚴格準入原則

代孕的實施與當事人的生命健康息息相關(guān)，一旦發(fā)生事故會涉及倫理與法律層面的糾紛，因此對其實行嚴格的技術(shù)標準。國家應該嚴格評定實施代孕技術(shù)的醫(yī)院的基礎(chǔ)設施、技術(shù)指標、醫(yī)生的職業(yè)資格等，設置責任追責系統(tǒng)，嚴格實行準入制度，設立較高的職業(yè)門檻。

4.雙方自愿原則

代孕的實施應該在這樣的前提下進行，即夫妻和有資格代孕的代孕母親均為自愿。雙方應當簽署代孕協(xié)議以澄清權(quán)利與義務之間的關(guān)系。委托夫婦和代孕母親必須了解代孕實施的風險，以達到真正的自愿原則。

（五）代孕子女的知情權(quán)

社會對代孕子女應該保障其知情的權(quán)利，或者實行有限的知情權(quán)，即在其年幼沒有民事主體資格時實行保密制度，當其成年再告知，確保其知情?；蛘呓梃b歐洲一些國家的做法，要求醫(yī)院建立完善的捐贈信息，一旦成年的代孕子女需要獲知捐贈者信息，醫(yī)院可以及時轉(zhuǎn)交信息。

法律的調(diào)整具有普遍性，面對我國日益增高的代孕的需求，立法者應該盡快出臺一些政策以對這些新的社會現(xiàn)象實行管控與引導，畢竟法律存在的最根本的目的就是服務于社會、服務于人民。