張雪嬌（上海海事大學法學院，上海 201306）

一、引言

代孕技術的發(fā)展給許多不孕不育夫婦帶來了福音，但由于其對傳統(tǒng)生育的顛覆，代孕技術也在倫理和法律層面對社會產(chǎn)生了很大的沖擊。

國外關于代孕的立法相對較早，但各國對于代孕的態(tài)度呈嚴重分化態(tài)勢，部分國家成立了專門的機構加以管理與引導。相比之下，中國現(xiàn)行關于實施代孕技術的法律規(guī)定更為嚴格，該技術只能在衛(wèi)生行政部門批準的醫(yī)療機構中實施，僅用于醫(yī)療目的，并符合國家計劃生育政策、道德規(guī)范和相關法律。然而，目前中國適育夫婦中不孕不孕的概率上升趨勢明顯，作為解決方案的人工繁殖不可避免地成為中國必須面對的重大問題。

二、代孕合法化的爭議

代孕是指借助人工授精、體外受精和胚胎移植等技術，為生理上不能或不適宜懷孕的婦女提供的人類輔助生殖技術，對于解決部分人類繁殖難題具有重要意義。我國目前還沒有明確的高階位的法律給予明確的規(guī)定，國內(nèi)很多學者對此所持的觀點也各不相同，主要分為肯定說和否定說兩種。

（一）代孕合法說

首先，生育權是公民的基本人權，代孕合法化是維護人權的重要內(nèi)容。因此沒有生育能力或者生育能力欠缺的公民也有通過代孕技術生育孩子的權利。1974年，聯(lián)合國頒布的《世界人口行動計劃》，具體的規(guī)范了人類生殖的權利[1]。1992年我國頒布的《婦女權益保護法》則首次以立法形式規(guī)定公民生殖權利的含義。

其次，代孕合法化是社會的現(xiàn)實要求，我國目前適育男女不孕不育比例較大，據(jù)不完全統(tǒng)計，每十對夫婦中就有一對有生育問題。因此，單純的禁止并不會將這種社會需求完全消滅，反而會迫使代孕過程轉(zhuǎn)移到地下，最終相關法律糾紛無法解決，為社會增加不穩(wěn)定因素。

（二）代孕否定說

首先，代孕是對個人尊嚴的無視。代孕母親被作為一種生殖工具，其尊嚴受到嚴重傷害[2]。在一些國家，孕婦的子宮甚至已經(jīng)成為了標的物[3]，其中，部分女性是被動地參與代孕交易，其身體和個人尊嚴受到了巨大的傷害。

其次，代孕阻礙婦女行使生育自由權。根據(jù)《中華人民共和國婦女權益保護法》，婦女依照國家規(guī)定生育子女的權利，也有不生子女的權利。然而在傳統(tǒng)文化的影響下，婦女很難行使不生育的權利，而代孕合法化只會加重這種情況，婦女即使不想生育，也不能拒絕代孕生育子女。

第三，代孕會破壞社會秩序。代孕是對傳統(tǒng)父母權利的巨大挑戰(zhàn)，代孕子女的撫養(yǎng)人和生育人不同，存在多個事實父母和法律父母，人倫關系的嚴重破壞會阻礙社會的發(fā)展。

從正反兩方面的觀點中可以發(fā)現(xiàn)，代孕并不是一個孤立的法律問題。但持反對意見的學者，只考慮代孕技術所帶來的人格、法律以及倫理方面的負面影響也是有失偏頗的：

首先，就法律人格而言，代孕母親作為獨立的“自然人”存在于社會，享有人身支配權，擁有自愿與個人簽訂民事合同并受到他人尊重的權利，如果代孕母親完全基于自愿，代孕母親并不認為其人格受到侵犯。

其次，大部分代孕行為是基于慈善機構執(zhí)行的，將代孕過程中的無序狀態(tài)都歸結于代孕行為并不客觀，也不利于生育問題的有效解決。

再次，人類關于社會倫理和法律的觀念是不斷進步的，雖然目前代孕并沒有被完全看做是民事關系中的契約行為，但基于有限開放原則，代孕可以極大的緩解因為不孕不育帶來的社會問題[4]。

三、代孕合同的法律分析

（一）代孕合同中委托方夫妻的主體資格

代孕的法律關系中存在兩個合同——代理醫(yī)療合同和代孕合同。前者的主體是客戶，即代孕母親和具有代孕技術資格的醫(yī)療機構的夫婦；后者的主體是委托夫婦和代孕母親。代理合同的主體資格直接關系到客戶，代理母親和醫(yī)療機構的三方利益。具體包括：

1.丈夫和妻子應是合法夫妻，并被診斷為無法懷孕或有巨大懷孕風險。例如，妻子沒有子宮或子宮被切除，或者因患有高血壓、尿毒癥等疾病而無法正常生育；

2.從產(chǎn)前和產(chǎn)后護理的角度來看，代孕夫婦不應該患有不適合分娩的疾病，并且可以自己提供精子或卵子；

3.客戶和夫婦清楚地了解代孕行為的法律后果，雙方的基礎是代孕技術的自愿實施[5]；

4.為避免代孕兒童的收養(yǎng)糾紛，代孕夫婦應在代孕兒童出生后被禁止離婚。

（二）代孕母親的墮胎權

雖然代孕母親享有自己身體的自決權以及生育權，但是一旦代孕合同訂立，那么代孕母親的墮胎權勢必會被限制，只在特定的情況下才享有，具體包括：

1.代孕胎兒為死胎或者畸形胎兒；

2.代孕母親的懷孕過程中，若不終止妊娠，生命和健康將受到巨大威脅；

3.出現(xiàn)代孕合同中規(guī)定的墮胎原因；

4.代孕夫婦在代孕孩子出生前去世。

一旦代孕合同成立，除上述原因外，代孕母親不得終止妊娠，否則將承擔包括代孕醫(yī)療技術在內(nèi)的所有損失，具體的金額雙方自愿協(xié)商。

（三）胎兒的擬制財產(chǎn)權

根據(jù)中國繼承法第28條規(guī)定賦予胎兒與生俱來的權利，并對胎兒的權利制定提供了一定的保護?？蛻襞c代理孩子的法定父母關系應由委托父母的父母權力和監(jiān)護權行使。如果客戶的父母之一去世，則應該向代孕胎兒提供繼承法以保留一定比例的遺產(chǎn)。

（四）我國關于代孕立法的構思

在代孕合法性的前提下，中國未來的立法應有如下幾個方面的規(guī)定：

1.規(guī)范管理原則

代孕技術涉及人工育種技術、公共衛(wèi)生、民政、計劃生育等多個方面。如果協(xié)調(diào)不當，將會導致糾紛無法及時解決。此外，不能單純將代孕作為純粹的民事合同，必須使用公權力予以嚴格規(guī)范，設立專門的部門進行審批和監(jiān)督工作。

2.有限使用原則

代孕是在迫不得已的情況下使用的技術，應當作為自然生育的補充或例外，，不應該對抗正常的自然生育。因此在使用時應給予嚴格的身份限制，禁止濫用代孕技術。

3.嚴格準入原則

代孕的實施與當事人的生命健康息息相關，一旦發(fā)生事故會涉及倫理與法律層面的糾紛，因此對其實行嚴格的技術標準。國家應該嚴格評定實施代孕技術的醫(yī)院的基礎設施、技術指標、醫(yī)生的職業(yè)資格等，設置責任追責系統(tǒng)，嚴格實行準入制度，設立較高的職業(yè)門檻。

4.雙方自愿原則

代孕的實施應該在這樣的前提下進行，即夫妻和有資格代孕的代孕母親均為自愿。雙方應當簽署代孕協(xié)議以澄清權利與義務之間的關系。委托夫婦和代孕母親必須了解代孕實施的風險，以達到真正的自愿原則。

（五）代孕子女的知情權

社會對代孕子女應該保障其知情的權利，或者實行有限的知情權，即在其年幼沒有民事主體資格時實行保密制度，當其成年再告知，確保其知情?；蛘呓梃b歐洲一些國家的做法，要求醫(yī)院建立完善的捐贈信息，一旦成年的代孕子女需要獲知捐贈者信息，醫(yī)院可以及時轉(zhuǎn)交信息。

法律的調(diào)整具有普遍性，面對我國日益增高的代孕的需求，立法者應該盡快出臺一些政策以對這些新的社會現(xiàn)象實行管控與引導，畢竟法律存在的最根本的目的就是服務于社會、服務于人民。