史本軍

（中央民族大學(xué)，北京 100081）

一、“無(wú)恒產(chǎn)者無(wú)恒心”—由一起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)案引出（1）

2016年12月2日，北京市第四中級(jí)人民法院公開開庭審理了袁益中訴北京市西城區(qū)文化委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱西城區(qū)文委）及北京市西城區(qū)人民政府（以下簡(jiǎn)稱西城區(qū)政府）一案。該案中，袁益中以其制作并申請(qǐng)的“古建筑模型扎小樣”雖被列為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目錄之中，但其本人卻未被評(píng)定為傳承人為由，將西城區(qū)文委及西城區(qū)政府訴之于上述法院。此案件被各重要媒體以首例申請(qǐng)撤銷“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”案進(jìn)行了報(bào)道。（2）北京第四中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，原告和西城區(qū)政府的行為沒有法律上的利益關(guān)系，袁益中不具備法律上的原告主體資格，并且“該項(xiàng)目列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，對(duì)其個(gè)人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響”，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。（3）袁益中對(duì)一審裁決不服，向北京市高級(jí)人民法院提起了上訴，北京市高級(jí)人民法院于2017年5月24日作出終審裁決駁回了袁益中的上訴請(qǐng)求。二審裁決書內(nèi)容與一審裁決稍有不同，其認(rèn)為“關(guān)于袁益中所提的其擁有相關(guān)著作權(quán)的主張，應(yīng)通過其他法律途徑獲得救濟(jì)。”（4）

綜合該案兩審裁定，可以看到駁回袁益中訴請(qǐng)的理由與袁益中的訴訟理由以及被告西城區(qū)文化委員會(huì)及西城區(qū)政府在一審中的抗辯理由并無(wú)多少交集，即兩審裁定書均以袁益中不具有申請(qǐng)撤銷訴爭(zhēng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“古建筑模型扎小樣”的程序上的主體資格；袁益中認(rèn)為自己本應(yīng)該是被列為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“古建筑模型扎小樣”傳承人，也正是被認(rèn)為自己可以被認(rèn)定為該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，所以其在訴爭(zhēng)事實(shí)發(fā)生前，積極提出撤銷該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目；而本案的被告則認(rèn)為作為本案爭(zhēng)議中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“古建筑模型扎小樣”是由人民世代相傳，其亦被視為民族文化遺產(chǎn)之組成，所以本非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有權(quán)并不歸屬于任何個(gè)人。

本文無(wú)意置評(píng)以上案件的裁決結(jié)果，但是認(rèn)為由此引起的對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中遇到的法律問題的研究卻應(yīng)該進(jìn)行。任何具體法律案件的解決要有法律的支持，而獲得法律保護(hù)的首要前提是確定產(chǎn)權(quán)，從而保護(hù)產(chǎn)權(quán)。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)模式探究

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)在上世紀(jì)的50年代，已經(jīng)得到同屬于發(fā)展中國(guó)家的巴西、印度等國(guó)的關(guān)注，這些國(guó)家采取了一系列法律、法規(guī)乃至政策措施來(lái)保護(hù)其國(guó)家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要存在于文明悠久但是相對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后的國(guó)家，這些國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)有內(nèi)在的訴求，也正是因?yàn)榘l(fā)展中國(guó)家的強(qiáng)大訴求，聯(lián)合國(guó)教科文組織（簡(jiǎn)稱UNESCO）于1972年，通過了《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，但該公約僅重點(diǎn)關(guān)注民間文學(xué)藝術(shù)。2003年10月17日，在第32屆UNESCO大會(huì)上，《保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）被正式通過。

我國(guó)56個(gè)民族文化歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源豐富，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化的保護(hù)有強(qiáng)烈的內(nèi)在需求。我國(guó)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》于2011年在全國(guó)實(shí)施，國(guó)務(wù)院也于2017年頒布了《十三五”國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》，重點(diǎn)規(guī)劃了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的利用與保護(hù)問題。（5）

對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的立法遠(yuǎn)滯后于其它私法與公法的制定。甚至，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該以何種模式進(jìn)行保護(hù)，學(xué)界在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法制定之前乃至頒布之后一直有不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為目前仍具有討論價(jià)值。國(guó)內(nèi)法的淵源上，有《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及云南、貴州、廣西、江蘇、寧夏、新疆等一些地方政府頒布的保護(hù)條例等?？v觀以上法律、條例，可以看到，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)仍然是偏重于公法保護(hù)模式。即便如此，關(guān)于對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)在理論界存在觀點(diǎn)上的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)是主張完全用公權(quán)模式來(lái)保護(hù)。［1］另一種是主張“公權(quán)—私權(quán)”的二元保護(hù)模式，持后一觀點(diǎn)的學(xué)者占了大多數(shù)。［2］值得注意的是，即便是主張私法保護(hù)模式的學(xué)者，該理論主流觀點(diǎn)上亦為兩種：①提出單列非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的概念；②主張基于現(xiàn)有的已經(jīng)較為的成熟知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，并認(rèn)為對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是眾多立法中極其重要的內(nèi)容之一。

有學(xué)者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于公法調(diào)整的范疇，其從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化本位與社會(huì)公共利益角度，論證公法保護(hù)的合理性，因《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法目的之一就是：“促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)”（6）孫昊亮于2010年在《法學(xué)研究》曾撰文指出：具有文化本位性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于公共產(chǎn)品，對(duì)其保護(hù)是為了實(shí)現(xiàn)文化多元化以及完善人類的精神信仰，因?yàn)樯婕暗焦怖妫詫?duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)屬于公法框架下的公權(quán)問題。［3］

筆者注意到，有的學(xué)者雖然肯定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有文化的公共屬性，但是其認(rèn)為：文化產(chǎn)品屬于消費(fèi)品，所以完全可以市場(chǎng)化，但是由政府政治權(quán)力行使的那部分文化產(chǎn)品是純公共物品，不能被市場(chǎng)化。［4］有學(xué)者從權(quán)利主體之間的關(guān)系的角度論證，既強(qiáng)調(diào)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體講屬于公權(quán)，但也不否認(rèn)其具有部分私權(quán)屬性。“強(qiáng)調(diào)對(duì)其的公法保護(hù)，在承認(rèn)私人之間存在私人權(quán)利主體之間對(duì)文化遺產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系”，認(rèn)為可以在不影響公眾對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的接觸、享用權(quán)益的前提下通過私法加以確認(rèn)和保護(hù)。［5］也有學(xué)者直接否定私法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，該學(xué)者認(rèn)為：私權(quán)理念與制度本身并非放之四海而皆準(zhǔn)。西方人并沒有把私有意義上的版權(quán)觀念適用于民間文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域，因?yàn)檫@條路是走不通的。［6］

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化傳播具有公共屬性，但是如果僅僅以其具有公共屬性就剝奪其私權(quán)屬性乃至缺少私權(quán)救濟(jì)的途徑，并不利于對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與非遺所承載的文化的發(fā)揚(yáng)光大。比如：如果根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制作了影視作品或者類似影視作品的視聽作品以使用與傳播，借以使其文化的多樣性得到傳播，那么該種傳播作品應(yīng)否受到保護(hù)以及以何種路徑進(jìn)行保護(hù)？尋求保護(hù)的主體應(yīng)該如何確定？有學(xué)者基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)仍面臨社會(huì)公眾保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)、行政機(jī)關(guān)保護(hù)不力、法律救濟(jì)路徑缺失的現(xiàn)狀，提出構(gòu)建公益訴訟與私益訴訟并重的建議。［7］這是救濟(jì)程序上的設(shè)想。截止目前，以北大法寶—司法案例，以關(guān)鍵字：非物質(zhì)文化查詢，匹配精確檢索全文，搜索結(jié)果是案例與裁判文書1003件，（7）其中刑事案件54起，所有案件不涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的救濟(jì)行政案件133起，案件類型包含商標(biāo)異議、非遺傳承人認(rèn)定的行政訴訟，其中也沒有公益組織或者公益訴訟。民事案件246起，知識(shí)產(chǎn)權(quán)547起，其中沒有公益訴訟的發(fā)生。但是從以上的搜索結(jié)果卻可以發(fā)現(xiàn)，其中一半以上案由是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其它案件雖然案由不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是絕大多數(shù)涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)因素。特別值得注意的是，其中指導(dǎo)性案例3起，公報(bào)案例5起，都是案由為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案例。通過以上的分析，可以得出公權(quán)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)制與保護(hù)并沒有一些學(xué)者想象的那么有效。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中民間藝術(shù)保護(hù)的困境

（一）主體的依賴性

民間藝術(shù)得以傳承，有較強(qiáng)的主體依賴性，該依賴性亦成為對(duì)其保護(hù)的眾多困境中的一個(gè)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不都是通過物理形式表現(xiàn)出來(lái)，通常以物理形式表現(xiàn)出來(lái)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)背后有一系列的傳承技藝，不能否認(rèn)這類技藝有著潛在無(wú)形價(jià)值或者已經(jīng)凸顯出來(lái)的價(jià)值存在。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性，亦表現(xiàn)在其傳承方式與傳承渠道的局限性。不論是口口相傳，還是家族傳承，總是會(huì)出現(xiàn)日漸式微的元素減少或增加。物質(zhì)的價(jià)值體現(xiàn)為使用價(jià)值與非使用價(jià)值，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值表現(xiàn)概不例外。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用價(jià)值方面，可以適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)化，社會(huì)整體上也需要通過市場(chǎng)來(lái)得到好處，這個(gè)好處體現(xiàn)在價(jià)值兌現(xiàn)上，以發(fā)揚(yáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，主要是通過對(duì)其的傳播，對(duì)于文化傳播與文化承載背后主體即人的依賴強(qiáng)烈。如果僅限于小范圍的傳播，不能發(fā)揮保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值最大化，不會(huì)有更多的社會(huì)認(rèn)同與價(jià)值共享。

傳承人的傳承往往是口口相傳或者更為稀缺的傳播方式，一旦不鼓勵(lì)傳承的專屬地位，容易使傳承失傳或者傳承人沒有傳承的動(dòng)力。民間作品的創(chuàng)作、產(chǎn)生、流傳特點(diǎn)決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承主體認(rèn)定的不確定性，但是這不足以成為不可以適用私權(quán)保護(hù)的借口。因?yàn)閭鞒腥说目诳谙鄠魇欠俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術(shù)傳承并綿延至今的最重要的手段，比如蒙古族的格薩爾王長(zhǎng)篇英雄史詩(shī)、侗族大歌等，至今仍呈現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力和生生不息的創(chuàng)造力，這些文化的繼承與傳播，沒有一個(gè)不是借由傳承人的口傳相授，這種人與人的直接的交流與應(yīng)用，對(duì)相應(yīng)的非物質(zhì)文化的發(fā)展功不可沒，從中也可以看出傳承人的重要性不言而喻，“這就體現(xiàn)了傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中的價(jià)值”，［8］所以，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的研究中，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)的傳承人的研究與關(guān)照也是本課題的研究?jī)?nèi)容之一。

（二）公權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)處境

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以以產(chǎn)品形式表現(xiàn)出來(lái)?！靶轮贫冉?jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)，社會(huì)產(chǎn)品大體可分為兩類：公共 物 品（public goods）和 私 人物（personal goods）。根據(jù)學(xué)者陳新崗的研究，公共物品的消費(fèi)特性決定了其會(huì)被過渡性的使用或被侵占，且因其產(chǎn)權(quán)問題所導(dǎo)致的交易成本過高的問題，這些都會(huì)讓公權(quán)保護(hù)模式下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展不符合新經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理念。同時(shí)，基于競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)特性，尋求經(jīng)濟(jì)效益的最大化與追求成本效益的最小化之間，公共物品的效用顯然會(huì)弱于私人物的利用與發(fā)展。［9］

公權(quán)保護(hù)的弊端也是顯而易見的。目前，我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與開發(fā)，以政府為主導(dǎo)。商業(yè)開發(fā)領(lǐng)域，通過旅游帶動(dòng)的第三產(chǎn)業(yè)基本被政府執(zhí)行部門所壟斷，而真正的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所依賴與共生的族群和傳承人則被邊緣化，甚至直接剝奪了參與商業(yè)開發(fā)與再創(chuàng)新的權(quán)利。很多時(shí)候，相關(guān)的文化族群與傳承人僅僅只是一個(gè)形式上的符號(hào)存在，真正能發(fā)揮效用的推廣與再創(chuàng)造的幾乎沒有。這也直接導(dǎo)致了公權(quán)保護(hù)的巨大困境，即過度開發(fā)與保護(hù)不力的問題。在政府主導(dǎo)情形下，即使有其他市場(chǎng)主體參與開發(fā)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，市場(chǎng)主體因逐利而忽視保護(hù)和傳承的問題亦不可避免，傾向于“直接依靠政府取得當(dāng)?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)權(quán)，排除傳承人參與項(xiàng)目運(yùn)作及利潤(rùn)”。［10］市場(chǎng)主體為了獲得對(duì)自己的最大利益，在有政府參與的情況下容易進(jìn)行權(quán)力“尋租”，甚至滋生“腐敗”現(xiàn)象。

公權(quán)保護(hù)的另一個(gè)弊端是容易產(chǎn)生“公地悲劇”而“任何人皆可以使用且無(wú)需支付報(bào)酬，即便歪曲、貶損使用也無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“公地性質(zhì)”必然導(dǎo)致對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的任意使用甚至濫用。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的任意使用甚至濫用，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人、保存人沒有得到任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，進(jìn)而導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人不愿意再傳承、保存，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不斷減少，進(jìn)而消亡，這一結(jié)果顯然與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的最基本目的相悖?！保?1］

我國(guó)擁有大量的優(yōu)秀的民間藝術(shù)，民間藝術(shù)得以淵源流傳并繼承發(fā)揚(yáng)，法律保護(hù)的重要性不言而喻。不可否認(rèn)，要實(shí)現(xiàn)對(duì)民間文化遺產(chǎn)的有效保護(hù)，公權(quán)力機(jī)關(guān)的角色至關(guān)重要，但是這不代表需要公權(quán)力對(duì)文化遺產(chǎn)傳承人過多的干涉，而是應(yīng)該尊重與保護(hù)傳承人在文化遺產(chǎn)繼承中的專屬權(quán)利，發(fā)揚(yáng)傳承人在傳承發(fā)揚(yáng)民間藝術(shù)中的主觀能動(dòng)性。

有學(xué)者認(rèn)為，作為公權(quán)力行使代表的政府機(jī)關(guān)，不應(yīng)過多干涉民間文化的發(fā)展，因?yàn)槊耖g藝術(shù)“狹窄的發(fā)展空間，具有很強(qiáng)的敏感性和脆弱的自我修復(fù)能力，一旦政府越過支持或者鼓勵(lì)的底線，強(qiáng)行介入或非科學(xué)的推動(dòng)其發(fā)展，民間文化遺產(chǎn)所具備的傳統(tǒng)文化特點(diǎn)就可能輕易消失?！保?2］民間藝術(shù)作品的創(chuàng)作、產(chǎn)生、流傳特點(diǎn)決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承主體認(rèn)定的不確定性，但是這不足以成為不可以適用私權(quán)保護(hù)的借口。

（三）全球經(jīng)濟(jì)一體化背景下的影響

現(xiàn)在，包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的各種平臺(tái)與技術(shù)工具使各類信息的獲取手段更加多元，世界各地的市場(chǎng)主體獲取信息極為便利與豐富，世界上不同主體之間政治與經(jīng)濟(jì)文化交流極為平常與頻繁，全球經(jīng)濟(jì)一體化越演越烈。

目前階段看，民間文化的產(chǎn)業(yè)化已經(jīng)伴隨我國(guó)加大改革開放、融入世界經(jīng)濟(jì)一體化格局后成為必然趨勢(shì)。客觀上，在中國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展后，人們的物質(zhì)與文化消費(fèi)水平獲得大幅度提高與升級(jí)，人們對(duì)人類文化元素的產(chǎn)品有體驗(yàn)訴求，于是一些市場(chǎng)化運(yùn)作手段嫻熟的發(fā)達(dá)國(guó)家利用已有的完備的技術(shù)積累與市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，嫁接利用中國(guó)元素來(lái)吸引中國(guó)觀眾消費(fèi)，極力開拓中國(guó)巨大的消費(fèi)市場(chǎng)。例如花木蘭的改編權(quán)被美國(guó)好萊塢制片人所購(gòu)買等等實(shí)例不一而舉。在全球范圍內(nèi)，出現(xiàn)一種民間藝術(shù)不對(duì)等流通現(xiàn)象，即發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)既在享受并消費(fèi)現(xiàn)代文明與文化，同時(shí)也已經(jīng)開始消費(fèi)民間藝術(shù)為主要構(gòu)成部分的傳統(tǒng)文化，而作為民間藝術(shù)發(fā)源地的國(guó)家或者地區(qū)，由于其歷史原因以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況尚不能進(jìn)行更多的文化吸收或者對(duì)自己文化的市場(chǎng)化運(yùn)作方面缺乏經(jīng)驗(yàn)，于是表現(xiàn)在或者固守其傳統(tǒng)文化，或者被動(dòng)接收發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)對(duì)其的文化輸出，形成了民間藝術(shù)從發(fā)展中國(guó)家流向發(fā)達(dá)國(guó)家的反向流動(dòng)現(xiàn)象。［13］

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以存在與發(fā)展，但是與其它稀缺資源一樣不能再生，所以應(yīng)該給予保護(hù)上的充分重視。既然全球化趨勢(shì)不可阻擋，我們就要充分積極充分利用全球化機(jī)會(huì)，既吸收利用發(fā)達(dá)市場(chǎng)主體的市場(chǎng)化運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我們的民間藝術(shù)進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作得以獲得市場(chǎng)份額并進(jìn)行文化推廣，也積極采取法律保護(hù)措施對(duì)民間藝人權(quán)利內(nèi)容與主體進(jìn)行保護(hù)；既為民間藝人權(quán)利的行使和民間藝術(shù)通過市場(chǎng)化獲得實(shí)益提供了可能，也加強(qiáng)與提升了我國(guó)與其他市場(chǎng)主體間的文化交流與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中民間藝術(shù)私法保護(hù)的路徑選擇

（一）民間藝術(shù)保護(hù)的外在與內(nèi)在需要

一般意義上，一國(guó)政府及其國(guó)民有對(duì)其所在國(guó)家級(jí)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的當(dāng)然的保護(hù)與傳承的義務(wù)。這也基本符合國(guó)家學(xué)說(shuō)下的文化是國(guó)家立足的基石，而文化的繁榮與發(fā)展與國(guó)家的創(chuàng)新與發(fā)展能力密不可分，是綜合國(guó)力的體現(xiàn)與標(biāo)志之一，正所謂“民族的才是世界的”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性決定了國(guó)家及其國(guó)民對(duì)其重視的程度，也是一國(guó)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的綜合體現(xiàn)。人們普遍認(rèn)為在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中，加強(qiáng)民族文化的認(rèn)知，促進(jìn)本民族文化的發(fā)展，而多元文化的政策保護(hù)也有利于加強(qiáng)民族自豪感，加強(qiáng)對(duì)本民族的文化認(rèn)知與文化自覺意識(shí)，從而調(diào)動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)的積極性。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的紛繁的表現(xiàn)形式，其本質(zhì)是文化多樣性的體現(xiàn)，屬于國(guó)家的文化產(chǎn)品輸出，因而也就具有公共屬性，至少在國(guó)家民族的角度來(lái)講，其對(duì)全民的文化滋養(yǎng)具有普遍性、非競(jìng)爭(zhēng)性以及非排他性的特征。［14］

（二）民間藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

在過去，民間藝人可以依靠精湛的技藝和拷貝能力的限制，充分享受自己獨(dú)一無(wú)二的那一份榮譽(yù)感和隨之而來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益。但現(xiàn)如今，隨著社會(huì)科技的發(fā)展，便捷的視頻錄像、精確的機(jī)械復(fù)制，都在不斷侵蝕著民間藝人的自豪感和積極性，通過現(xiàn)有或者新制定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)就是以法律的形式賦予民間藝人相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)，以法律規(guī)制他人對(duì)民間藝術(shù)的使用，避免對(duì)民間藝術(shù)造成侵害，保護(hù)民間藝人在民間藝術(shù)中傾注的心血與智力創(chuàng)造。從最早的“烏蘇里船歌案”（8）到2017年最高人民法院的“洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”（9）司法實(shí)踐都在嘗試以私法的保護(hù)模式對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行不同的法律救濟(jì)與保護(hù)。

有學(xué)者認(rèn)為“直接向受益者收費(fèi)可能很困難甚至是不可能的事情，比如，要求人們?yōu)楂@取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在且受到保護(hù)的知識(shí)（存在利益）而付費(fèi)的行為?！保?5］但是筆者認(rèn)為，正如之前國(guó)民在互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)影視劇的觀看沒有付費(fèi)習(xí)慣，在互聯(lián)網(wǎng)上充斥著對(duì)影視劇盜版行為，而現(xiàn)在國(guó)民已經(jīng)習(xí)慣了付費(fèi)點(diǎn)播影視作品乃至付費(fèi)購(gòu)買小說(shuō)類版權(quán)產(chǎn)品。只要有嚴(yán)格的、相應(yīng)的法律規(guī)定，即給予民間藝術(shù)私權(quán)的法律保護(hù)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化產(chǎn)品進(jìn)行市場(chǎng)化后，針對(duì)民間藝術(shù)產(chǎn)品的收費(fèi)就應(yīng)該合理產(chǎn)生。民間藝術(shù)的市場(chǎng)化，以及法律對(duì)市場(chǎng)行為的保護(hù)，也會(huì)帶來(lái)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與市場(chǎng)發(fā)展動(dòng)力。因?yàn)椤疤幱谒接蓄I(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行評(píng)價(jià)和經(jīng)濟(jì)回報(bào)的機(jī)制對(duì)知識(shí)創(chuàng)造者給與激勵(lì)，是在好奇心、精神激勵(lì)和公益投入的激勵(lì)尚不足以為創(chuàng)新提供足夠動(dòng)力的情況下人為設(shè)計(jì)的一種新的激勵(lì)創(chuàng)新的方式，是在自然法或自然狀態(tài)市場(chǎng)失靈的情況下，由立法機(jī)關(guān)和司法、行政機(jī)關(guān)積極介入而創(chuàng)設(shè)的一種自然狀態(tài)下原本并不存在的機(jī)制，是人類通過理性思考而發(fā)明的產(chǎn)物?！保?6］

本質(zhì)上，文化與藝術(shù)的存在與經(jīng)濟(jì)行為并無(wú)關(guān)系，但身處社會(huì)分工不斷細(xì)化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，但文化與藝術(shù)的傳播渠道與存在空間與商業(yè)與資本卻有著密切的聯(lián)系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與其他法律制度相比，在保護(hù)商業(yè)活動(dòng)中的智力成果方面具有明顯的優(yōu)勢(shì)。在處理民間藝術(shù)在商業(yè)化傳播中出現(xiàn)的各類問題，完全可以適用傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論中權(quán)利主體的法定權(quán)利、智慧產(chǎn)品的有償使用等制度規(guī)則。

值得注意的現(xiàn)象是，一方面，民間藝術(shù)在主流文化中被邊緣化，逐漸走向失傳、沒落直至最終被人遺忘；另一方面，一些商業(yè)嗅覺敏銳的國(guó)外機(jī)構(gòu)和個(gè)人利用我國(guó)民間藝術(shù)資源進(jìn)行適應(yīng)現(xiàn)代文化需求的商業(yè)開發(fā)然后把商品賣入中國(guó)市場(chǎng)，他們充分利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)，對(duì)商品進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作然后獲得巨大利益。故我們應(yīng)該在商業(yè)的價(jià)值背景下，去充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)作用，維護(hù)好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展與創(chuàng)新。

當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為主要表現(xiàn)在文化權(quán)利與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的沖突，這在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中是不可忽視的沖突表現(xiàn)，并從國(guó)際公約角度提出了此種沖突的解決路徑，即代表公共利益的文化權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先代表個(gè)人利益的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但文化權(quán)利的優(yōu)先是“適度”的優(yōu)先，即要兼顧代表個(gè)人利益的知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！保?7］

從工具功能的角度來(lái)看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計(jì)主要是通過保護(hù)智力成果，來(lái)對(duì)人類的智力勞動(dòng)成果進(jìn)行法律上的確權(quán)，從而鼓勵(lì)與支持腦力創(chuàng)新與智力發(fā)展。民間藝術(shù)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中定位的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度實(shí)施民間藝術(shù)的使用許可和消費(fèi)許可，以實(shí)現(xiàn)有效的收益分配。

當(dāng)然，另一個(gè)不容忽視的問題就在于，加諸于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律效力，對(duì)于民間藝術(shù)的使用與傳承在成本上是否會(huì)出現(xiàn)不堪重負(fù)或者不經(jīng)濟(jì)的情況發(fā)生？在法經(jīng)濟(jì)學(xué)者看來(lái)，任何法律在加強(qiáng)對(duì)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)時(shí)，都應(yīng)該在一個(gè)合適的水平，如果該保護(hù)超出了確保充分供給所必需的水平，就可能增加了使用成本。這樣的預(yù)期就可能阻滯知識(shí)財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)者為擴(kuò)張?jiān)摰蓉?cái)產(chǎn)的法律保護(hù)而付出施壓之努力；可以想象，它甚至可能使他們的利益與社會(huì)整體利益相一致。［18］由此可見，不僅僅是法律對(duì)民間藝術(shù)的保護(hù)，任何法律在立法之初與法律的適用過程中都要考慮以上因素。

（三）民間藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法制定之前，就有學(xué)者通過對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)頒布的《原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護(hù)條例》頒布后出現(xiàn)的問題建議：我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法應(yīng)借用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，即直接對(duì)具有經(jīng)濟(jì)屬性明顯的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)，例如對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)給予著作權(quán)的權(quán)利保護(hù)，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)給予類似專利的權(quán)利保護(hù)，對(duì)傳統(tǒng)商號(hào)名號(hào)給予類似商標(biāo)權(quán)利保護(hù)；“如同《條例》對(duì)原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作授予傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)一樣。”［19］很遺憾，目前的我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法并沒有嚴(yán)格借用此理念，也沒有具體的法律適用上的規(guī)范調(diào)整，使得相關(guān)問題的研究和解決處于法律上和實(shí)踐上的空白。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法沒有直接表述適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行規(guī)制，并不意味著該法律排斥或者說(shuō)拒絕知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。其中，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護(hù)，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，即：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法已經(jīng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)客體符合現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的相關(guān)規(guī)定之時(shí)應(yīng)適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)制。但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只能適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)制嗎？亦或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護(hù)的唯一方式？顯然不是這樣。有學(xué)者從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法以及最高院的意見（10）歸納出有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事權(quán)利主要分兩類：知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特有的民事權(quán)利以及物權(quán)。［20］

五、結(jié)語(yǔ)

一直以來(lái)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律規(guī)制與保護(hù)，主要強(qiáng)調(diào)公法模式，進(jìn)而造成現(xiàn)實(shí)中對(duì)民間藝術(shù)保護(hù)的不利。而筆者認(rèn)為對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術(shù)的私法保護(hù)既有現(xiàn)實(shí)意義，也有法律基礎(chǔ)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術(shù)因其產(chǎn)生淵源、生長(zhǎng)土壤、地域文化以及傳承方式的特殊性，而使其具備獨(dú)特甚至專有的歷史價(jià)值、文化價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行私權(quán)保護(hù)才能調(diào)動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所連接主體的參與感，提高其繁榮社會(huì)文化的參與度，并增強(qiáng)了人們的文化認(rèn)同。在對(duì)民間藝術(shù)權(quán)利的保護(hù)上，可以借助知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)路徑，即不否定對(duì)民間藝術(shù)的公法保護(hù)因素的存在，可以允許有著作權(quán)法上的合理使用，可以有類似專利法上的強(qiáng)制許可等制度。與現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定不同的是，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術(shù)的保護(hù)應(yīng)區(qū)別于現(xiàn)有三大知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法中的對(duì)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的時(shí)間限制，因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)在理論上是可以永續(xù)傳承的，民間藝術(shù)亦如此。可以豐富民間藝術(shù)的內(nèi)涵、可以傳承繁榮但不可以隔斷其發(fā)展，所以不應(yīng)該設(shè)定對(duì)民間藝術(shù)保護(hù)的年限限制。筆者認(rèn)為，可以借本次修訂著作權(quán)法、專利法乃至制訂民法典的機(jī)會(huì)，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論的主體范圍進(jìn)行修正，拓寬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象、擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范圍，產(chǎn)生更多的司法保護(hù)依據(jù)，從而形成對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術(shù)保護(hù)更為有利的局面。

注釋：

（1）《孟子》卷五《孟子·滕文公上》：民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無(wú)恒產(chǎn)者無(wú)恒心。茍無(wú)恒心，放辟邪侈，無(wú)不為已。

（2）http：//news.xinhuanet.com/2016-12/02/c_1120037396.htm，最后訪問日期2018年3月5日。

（3）（2016）京04行初2624號(hào)裁定書。

（4）（2017）京行終1190號(hào)裁定書。

（5）http：//www.gov.cn/xinwen/2017-01/13/content_5159586.htm，訪問日期2018年3月5日。

（6）《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已由中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議于2011年2月25日通過，現(xiàn)予公布，自2011年6月1日起施行。

（7）最后訪問北大法寶時(shí)間是2018年3月9日。

（8）本案具體案情和兩審法院裁判的內(nèi)容，參見《最高人民法院公報(bào)》2004年第7期。

（9）最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2017年3月6日發(fā)布指導(dǎo)案例第80號(hào)。

（10）即《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與最高人法院在2011年12月頒布的〔2011］18號(hào)《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。