蘇成慧

（西南政法大學，重慶401120）

1847年意大利學者摩坦尼利“民商二法統(tǒng)一論”的提出，大陸法系民法典編纂即存在著“民商分立”和“民商合一”的立法體例之爭。我國法典化進程中，民商關系也向來是一個爭論不休、且備受矚目的核心命題。2014年10月23日中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會提出“編纂民法典”，到2017年3月15日《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“民法總則”）已經(jīng)順利完成，各分編的工作也在如火如荼的開展。可以說，民法典各分編中合同編是與商行為聯(lián)系最為緊密的一個部分，合同編規(guī)則的設置固然繞不開的問題是應如何處理與商事行為的關系。只有在理順民商關系，并以民法總則所確立的立法模式之基調為前提，才能正確處理合同編中的民商關系，保證民法典整體上的邏輯性和體系協(xié)調性。

一、法典化模式下民商立法體例概述

（一）法典化進程中民商立法體例學說爭議述評

如何處理民商關系是民法典編纂工作應該首要回應的問題。對此，學者們的觀點可謂見仁見智，表現(xiàn)在立法模式上，主要集中于以下四種：一是“民法典＋商法典”模式。學者認為，將總綱性的商法規(guī)范納入民法典將嚴重破壞法典的整體邏輯性，故《民法典》和《商法典》并行的立法模式才是最佳模式。①參見王建文：“論我國《民法典》立法背景下商行為的立法定位”，《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學），2016年第01期；蔣大興：“論民法典（民法總則）對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性”，《比較法研究》，2015年第4期。二是“民法典＋商法通則＋單行商事法”模式。此種立法模式的支持者多為商法學者，主要理由在于：認為民法和商法同出一源，構成私法的二元結構，都實行私法自治，但本質上存在差異，不能互相取代。“民商合一”只是一種理想狀態(tài)，客觀上無法實現(xiàn)，故應該遵循“民法典＋商法通則＋單行商事法”的統(tǒng)一私法體系。①參見李建偉：“民法總則設置商法規(guī)范的限度及其理論解釋”，《中國法學》，2016年第4期；趙旭東：“民法典的編纂與商事立法”，《中國法學》，2016年第4期；劉凱湘：“剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關系的再思考”，《環(huán)球法律評論》，2016年第6期。三是“民法典＋商事單行法”模式。此種立法模式的支持者多為民法學者，他們認為，如制定獨立的商法總則將人為造成民事制度之分裂，導致法律規(guī)則的繁雜，增加法律適用的難度，民商合一不可能，民商分立不可取，民法法典化與商法單行法并行的折中體例才是我國立法體例的理性選擇。②參見王利明：“民商合一體例下我國民法總則的制定”，《法商研究》，2015年第4期；張新寶：“中國民法和民法學的現(xiàn)狀與展望”，《法學評論》，2011年第3期；王明鎖：“中國民商法典編纂的重大疑難問題——附《中華人民共和國民商法典“通則編”草案建議稿》（黃河版）”，《晉陽學刊》，2016年第3期。四是“非法典化”模式。施天濤教授認為，民法與商法既有融合，又各自有自己的邏輯，分立模式無法兼顧融合性，合一模式無法顧及商事法律的特殊性。強調“最好的立法模式不是學者設計出來的，而是法律實踐創(chuàng)立的”，我國民商事立法已經(jīng)走出自己的路子，本身就是一種立法模式。[1]

筆者認為，無論是法國、德國的“民法典＋商法典”的民商分立模式，抑或是瑞士、意大利“統(tǒng)一民法典”的民商合一模式，所謂的“民商合一”、“民商分立”是學界在這些法典頒布以后對法典進行比較之后的概括性總結，并且各國家的法典出臺均受其法典編纂時社會歷史背景的影響③關于以上四國《民法典》編纂的時代背景可參見趙磊：“民法典編纂中的立法模式悖論——基于商法規(guī)范如何安排的視角”，《北方法學》，2017年第3期；劉凱湘：“剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關系的再思考”，《環(huán)球法律評論》，2016年第6期。。隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代社會民商事關系已大不同于200多年前以上四國法典編纂時社會背景下的民商事關系，民事活動和商事活動難以做到嚴格劃分，無法實現(xiàn)絕對的“合”與“分”。是故，我們無需將“民商合一”和“民商分立”作為先驗真理而奉之，亦無需將學術研究之重心著眼于對兩種立法模式選擇的爭論之上。時下我國民法典呼之欲出，立法政策上，缺乏“民商分立”的政策趨勢；理論研究上，制定商事通則或者商法典的理論研究還尚未充分。④王利明教授認為，不宜在民法典總則之外另行制定商法總則，主要理由在于：一是獨立的商法總則將人為制造基本民事制度的分裂；二是商法總則難以提出周延的法律概念；三是商法總則難以概括出商事特別法的共同規(guī)則；四是制定商法總則將導致法律規(guī)則的疊加、重復、增加法律適用的難度；五是商業(yè)活動不斷創(chuàng)新，要求法律規(guī)范也不斷隨之變化。具體參見王利明：“民商合一體例下我國民法典總則的制定”，《法商研究》，2015年第4期。故此，當前“民法典＋商事單行法”的模式較之絕對的“民商合一”立法模式，民與商“合”的程度要低，為商事活動相關立法留足空間；較之絕對的“民商分立”模式而言，有助于節(jié)約立法成本，降低法律體系之間的規(guī)則沖突。此外，十八屆四中全會為當前民法典的編纂工作提供政策支持，民法典編纂工作在不斷推進中，“非法典化”模式亦無法延續(xù)。1954年開始的歷次民法典編纂工作也為當前民法典的編纂提供歷史經(jīng)驗和理論準備。因此，“民法典＋商事單行法”的模式與我國當前的社會背景較為符合。

（二）《民法總則》“民商合一”立法體例之彰顯

學者認為，瑞士、意大利的民法典是典型的“民商合一”模式，其顯著特征在于法典中沒有總則的規(guī)定；而法國、德國立法模式是“民商分立”的典型，民法典中有總則的規(guī)定；我國民法典的編纂堅持“民商合一”的立法理念，卻在民法典中規(guī)定總則，形成了民法典編纂中立法模式的悖論。[2]筆者以為，民法典中是否包含“總則”規(guī)定，并不足以構成區(qū)分兩種立法模式之標準。時至今日，之所以形成立法模式之區(qū)分對立，是后人對前人成果分析對比之結果。各國立法模式之形成是由于特定歷史時期的不同社會背景所決定的，有無總則僅是立法技術安排，并非對“民”與“商”之間“合”與“分”起到實質性的決定作用。故此，我國民法總則的存在并不能否定現(xiàn)有立法體例“賦商”的特質?？傮w來說，我國民法總則所彰顯的民商關系為：相對民商合一，其“賦商化”具體表現(xiàn)為以下方面：

一是立法方針上“民商合一”理念的體現(xiàn)。主要表現(xiàn)為兩個細節(jié)：其一，十八屆四中全會提出編纂民法典以后，全國人大法工委將民法典的編纂工作定位于：按照體系性標準對民商事法律進行全面整合，制定一部體系化的民法典。⑤全國人大法工委于2015年3月20日正式成立“中國民法典編纂工作小組”，開始起草工作，并確定編纂工作分為兩步，第一步是制定民法總則，第二步是按照體系性標準全面整合民商事法律，制定一部體系化的民法典。參見高凌燕：“將專業(yè)進行到底——訪全國人大代表吳青”，《中國律師》，2016年第3期。民法典編纂的體系化強調了在立法理念上堅持“民商合一”。其二，民法總則（草案）的說明中指出“我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，通過編纂民法典完善我國民商事領域的基本規(guī)則，為商事活動提供基本遵循”，同時指出民法總則中基本原則、法律適用規(guī)則、民事權利方面與商事特別法之間的關系，亦表明我國法典編纂堅持“民商合一”的立場。

二是調整對象上的包含關系。關于調整對象，民法總則秉持1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“民法通則”）的規(guī)定，調整平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系。商法調整的是市場經(jīng)濟關系中商人及其商事活動，現(xiàn)代商法上所稱的“商事”，即營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動。[3]可見，“商人”、“營利性主體”等概念并未跳出“平等主體”的范圍；“商事活動”、“營利性營業(yè)活動”的概念也未能超出“財產(chǎn)關系”之范疇。故民法總則中關于調整對象的界定并未根據(jù)主體或行為的性質來區(qū)分民事主體和商事主體，亦未區(qū)分民事活動和商事活動而設定不同的行為規(guī)則，本質上體現(xiàn)出民商不可分。商事法律在性質上屬于私法特別法，在商事法律沒有就相關問題作出特別規(guī)定時，相關糾紛適用私法領域基本法——民法典的一般規(guī)則。

三是主體制度上“民商合一”的體現(xiàn)。民法總則第三章采“營利法人、非營利法人、特別法人”的分類方式有別于民法通則以“企業(yè)法人、非企業(yè)法人”的分類。民法總則中法人分類的“營利性”標準同時也是判斷商事行為的主要標準；第三章第一節(jié)關于法人制度的一般規(guī)定、第二節(jié)關于營利法人規(guī)定的內(nèi)容基本上都是傳統(tǒng)商法制度最核心的內(nèi)容，相較于傳統(tǒng)大陸法系以“社團法人、財團法人”之分類，從主體角度來看，更凸顯商事關系的特性；第五章“非法人組織”中的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)亦屬于傳統(tǒng)商法調整的典型商主體的范圍。此外，第三章第二節(jié)關于“營利法人”的權力機構、執(zhí)行機構、監(jiān)督機的構設置及對營利法人會議召集程序、表決方式的合法合規(guī)合章的規(guī)定等，均對現(xiàn)行《公司法》的相關規(guī)定起到一個概括規(guī)定的作用。

四是商事習慣法源地位之確認。民法總則第10條確認了習慣作為民事法律淵源的地位。將習慣作為民法法律淵源，亦承認了商事審判中商事習慣的法律淵源地位，因應商業(yè)社會的發(fā)展對商事慣例作為裁判依據(jù)的要求；為法官提供裁量依據(jù)的同時，搭建民法總則和商事特別法之間的橋梁。況且，我國是一個多民族國家，各個地區(qū)的民事習慣差異較大，統(tǒng)一適用的可能性較小，關于習慣的法律適用更多的集中于商事領域。故可以說，民法總則第10條之規(guī)定為司法實踐中援引商事習慣作為裁判依據(jù)較之民事習慣作為裁判依據(jù)可發(fā)揮作用的空間更大。

五是商事登記制度得以凸顯。民法總則為我國商事主體登記制度搭建起基本的制度框架，主要表現(xiàn)為：第54條對個體工商戶的登記作出規(guī)定；第63條、第64條、第65條、第66條、第68條、第72條、第73條、第74條分別對法人的設立登記、變更登記、登記信息公示、注銷登記等事項作出規(guī)定；第77條、第78條規(guī)定營利法人的設立登記；第88條、第90條、第92條規(guī)定非營利法人的設立登記；第103條規(guī)定非法人組織應依照法律的規(guī)定登記。這些規(guī)范構成了我國商事登記制度的一般規(guī)則，并且上述法律規(guī)則中幾乎均采用“依法登記”的術語，表明民法總則為以特別法為核心的商事登記制度具體構建留下足夠的空間。

六是商事主體人格權的肯定。人格權分為民事人格權與商事人格權，企業(yè)名稱權屬商事人格權。民法總則第110條在民法通則第99條基礎上加以完善，在規(guī)定自然人（包括個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶）民事權利的同時，亦肯定了“法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利”。民法總則所賦予的法人、非法人組織的這些權利即是對商事主體人格權的肯定。

七是準用性規(guī)范為未來商事規(guī)則的適用留下巨大的空間。民法總則第11條規(guī)定：“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該規(guī)則的設置體現(xiàn)了民法典的開放性——商事法律對民事關系有特別規(guī)定，將依照其規(guī)定，并非形成絕對的“民商分立”，為商事法律的適用留足廣闊的空間。

綜上，立法政策和民法總則的出臺奠定了我國民法典“相對民商合一”之立法基調，弱化了商事通則制定的必要性，為“民法典＋商事單行法”立法模式之展開奠定基礎。合同編作為民法典中與商事主體從事的“營利性”行為最為密切的部分，應當遵循民法總則立法基調，在調整“平等主體之間的協(xié)議關系”定位之基礎上，制定完整、系統(tǒng)、協(xié)調的合同編法律規(guī)則。

二、《民法典·合同編（總則）》“賦商”模式的合理性證成

（一）民商合一內(nèi)在價值機理的一以貫之

合同法作為私法領域的重要組成部分，合同自由是私法自治理念的最大體現(xiàn)。民法和商法的關系之所以“難舍難分”，主要原因在于二者同時具備私法屬性，但也存在著明顯的個性。民商事活動相互之間的共通性正是民商合一之內(nèi)在價值機理的體現(xiàn)，在合同法領域表現(xiàn)為：合同自由和合同正義。合同法主要規(guī)范財產(chǎn)的流轉關系，現(xiàn)代社會中這種流轉關系發(fā)生在商品或服務從產(chǎn)生到最終消費的整個交易鏈中（生產(chǎn)-銷售-消費）。如果按照“營利性”的標準來劃分商事合同和民事合同，那么只有處于商品或服務供應鏈終端的消費合同才屬民事合同，[4]而處于整個交易鏈前端包括“生產(chǎn)-銷售”兩個階段的合同因其交易關系具備“營利性”而屬于商事合同，也就是說合同法所調整的財產(chǎn)流轉線性關系的前兩個階段均為商事主體從事的商事活動。因此，合同法作為一部以調整交易關系為主的法律，①也存在例外情形，比如贈予關系即為非交易關系。其更多的是調整商事主體從事的以營利為目的的交易活動。

以新中國合同法發(fā)展史度之，改革開放之前我國雖然有過兩次編纂民法典的經(jīng)歷，但均以失敗而告終。其中第一次主要是由于處于建國初期，對社會發(fā)展道路處于不斷摸索階段，并不具備制定包含合同法在內(nèi)的民法典的背景；第二次受到計劃經(jīng)濟體制和政治斗爭的影響而告終。真正意義上的合同法始于改革開放以后，社會經(jīng)濟市場化程度不斷得到擴張，對合同法的需求顯得極為迫切，我國先后于1981年頒布《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》，采“經(jīng)濟合同”概念調整一般的合同關系；1985年頒布《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》，調整國內(nèi)企業(yè)組織與國外企業(yè)組織和個人間的經(jīng)濟合同關系；1987年頒布《中華人民共和國技術合同法》，調整國內(nèi)關于技術開發(fā)、轉讓、咨詢和服務的合同關系，形成中國合同法“三足鼎立”的局面。雖然這三部合同法產(chǎn)生于我國經(jīng)濟體制由“舊轉新”時期，在立法目的和精神上較多的反映了計劃經(jīng)濟體制的要求，[5]但不可否認的是這三部合同法主要調整的是商事主體之間的交易關系，雖為典型的商事合同法，但仍彰顯著較大程度的合同自由和合同正義。1999年《中華人民共和國合同法》的頒布使得“三足鼎立”時的法律規(guī)則沖突、缺失及法律適用困難等問題得到極大解決。我國1999年《合同法》是一部民商合一的合同法，[6]且是一部“賦商化”色彩較為濃厚的法律。該法以“發(fā)展中的社會主義市場經(jīng)濟”為背景，總則中以對買賣合同進行的法律調整為原型，又廣泛吸收借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》以及《國際商事合同通則》的有關內(nèi)容。從基本原則的確定，到合同訂立規(guī)則、合同效力認定、合同的履行，再到合同的變更和轉讓、合同權利義務的終止、違約責任等規(guī)則的設定都以合同自由、合同正義為指導理念進行設置。也正是由于民商之間存在的這一內(nèi)在機理，才使得合同法成為民商聯(lián)系最為密切的法律。

合同發(fā)展的歷史映射著社會變遷的歷史，我國合同法從無到有的變化過程，其背景則是我國從計劃經(jīng)濟不斷向市場經(jīng)濟轉變的過程。市場化程度越高，對合同自由和合同正義的要求就越高。只要合同法作為調整交易關系、財產(chǎn)流轉關系的法律屬性不變，就從根本上與“商主體”、“商行為”交織在一起，難舍難分，合同編總則“賦商化”也成為必然。

（二）潘德克頓立法技術的合理借鑒

以研究羅馬法《學說匯纂》為基礎的潘德克頓法學誕生于19世紀的德國，②何勤華教授將潘德克頓法學的特點概括為：一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構造法律的結構體系，尤其是《潘德克頓教科書》所確立的五編制的民法學體系，即在民法典中包括總則、物權、債權、親屬與繼承五部分，成為《德國民法典》的淵源；三是以羅馬《學說匯纂》作為其理論體系和概念術語的歷史基礎；四是在一定程度上具有脫離實際，從概念到概念、從條文到條文的傾向。參見何勤華：《西方法學史》，北京：中國政法大學出版社2000年版，第246頁。同時也是一門專業(yè)的法典編纂技術。其更為注重法典編纂的邏輯性和體系性，以數(shù)學上“提取公因子”的方法構建德國民法典龐大的概念體系和邏輯框架，使德國民法典在結構上呈現(xiàn)出從一般規(guī)定到特別規(guī)定的特征。[7]我國自清末變法時，就引進潘德克頓法學。上世紀50年代到改革開放前，我國對于民法人文主義思想和技術規(guī)則的認識存在偏差，對潘德克頓法學的繼受處于衰落時期。1992年以后，市場經(jīng)濟體制改革的深層次發(fā)展推動了中國民法典編纂的現(xiàn)實需要，對潘德克頓法學的繼受又逐漸走向復興之路。[8]

從目前的情況看，我國民事立法的發(fā)展仍然堅持著潘德克頓立法技術，不斷推進法典化道路的進程。時下，我國民法典的五編制（總則編、合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編）的模式已經(jīng)確立。民法總則的編纂工作已經(jīng)完成，其中“法人”、“非法人組織”、“意思表示”、“訴訟時效”等概念均是借鑒潘德克頓法學提取公因式的立法技術路徑。就合同編（總則）而言，亦需秉持一定程度該種立法技術，才能保持民法典編纂邏輯體系的嚴密性?？倓t本身就是從合同編所調整的各種類型合同中提取的“公因式”。

市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展使以“商主體”、“商行為”為核心的市場要素構成的交易活動愈發(fā)頻繁，我國《合同法》中所包含的典型合同類型已無法滿足社會發(fā)展之需，故多數(shù)學者呼吁在合同法分則中增加合同類型，其中諸多合同類型即是典型的商事合同。比如，王利明教授建議將商業(yè)特許經(jīng)營合同、存款合同、信用合同等有名化；[9]方新軍教授建議將雇傭合同、旅游合同、有償勞務合同、承攬運送合同、保理合同、特許經(jīng)營合同、信用卡合同、分時使用度假設施合同、廣告合同、終身定期金合同、射幸合同增加為合同的新類型。[10]此外，還有學者認為儲蓄、旅游、出版委托經(jīng)理人及代理商、醫(yī)療、演出、教育培訓、電信、郵政、中獎、快遞服務、互聯(lián)網(wǎng)服務、保證、定金、合伙、和解等合同也應當補充在合同編分則中。①參見李建偉：“我國民法典合同編分則的重大立法問題研究”，《政治與法律》，2017,(7):19－20.黃積虹：“完善我國合同法之商法內(nèi)容的思考”，《東南學術》，2013,(5):185.7.因此，作為民法典中與商事交易最為密切的合同編，其總則部分在借鑒該立法技術時亦應將合同編分則中典型商事合同的相關內(nèi)容以提取最大公分母的方式置于總則中，以利于實現(xiàn)民法典體系上的邏輯自洽。

（三）公司契屬性下自治理念之契合

公司契約屬性的理論發(fā)軔于羅納德·科斯（Ronald Coase）1937年《企業(yè)的性質》（Nature of the Firm），他認為公司實質上可以解構為包括股東、管理人員、職工、債權人、供應商等當事人相互之間的契約關系。[11]20世紀70年代，詹森（Jenson）和麥克林（Meckling）教授提出“公司契約網(wǎng)”（a nexus of contrcts）的概念，包括企業(yè)與原材料或服務提供方之間的合同，企業(yè)與員工之間的雇傭合同，公司與債券持有人、股東之間簽訂的合同，與產(chǎn)品購買方之間的合同等。合同形式包括文字、口頭、明示和默示等。②Jensen ＆ Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3J.Fin.Econ.311（1976）.21世紀以來，國內(nèi)諸多學者陸續(xù)對該理論進行介紹和研究，張民安教授認為，公司是股東意思表示的合意，與民事契約相同。[12]羅培新教授認為，公司的正當性基礎在于其本質上是開放式的標準合同。[13]公司契約理論目前是英美法系公司法的金科玉律，尤其是在美國，多年來一直成為美國公司法研究的主流范式。雖然公司契約理論的契約概念具有特殊性③公司契約論的“契約”與我國民法上的“合同”存在區(qū)別，經(jīng)濟學家在構建契約理論時只是將契約作為一個分析工具，主要特征是參與人的意思自治，并不限于雙方的利益交換行為，幾乎等同于協(xié)作，而法學意義上的契約（我國稱之為“合同”）則要狹義得多，對于其構成要素有嚴格的界定，強調合意和對價等問題，具有嚴格的約束力。，但其本質上還是秉承了契約自由原則，強調公司的私人自治和私法屬性。比如，對于公司章程，雖然不完全等同于民事合同，但它本質上具有若干合同屬性。正如羅培新教授認為的，主體的寬泛和公司存續(xù)的長期性，使得章程合意表達的技術規(guī)則與傳統(tǒng)的民事合同有所區(qū)別，但是這并不影響其合同的本質。[13]

公司契約束理念不僅局限于公司，甚至可以擴展到所有的商事主體。對商主體的契約束解釋，可以從商主體內(nèi)部契約和外部契約兩個層面理解，即區(qū)分基于商主體人格的對外契約和基于內(nèi)部成員之間的對內(nèi)契約關系。就外部契約而言，無論是以公司為代表的商法人，還是以個人獨資企業(yè)、個體工商戶為代表的商個人，抑或是以合伙企業(yè)為代表的商合伙，商事主體存在的根本原動力即在于對利潤的追求。我國《合同法》為商事主體以自己名義對外從事交易活動提供法律基礎和保障，《合同法》（分則）中規(guī)定的融資租賃合同、居間合同、行紀合同等商事合同即是商主體契約束理念下外部契約關系在合同法中的表達。就內(nèi)部契約而言，公司的契約屬性決定著與合同法的不可分性。可以說，在公司契約理論框架下，公司法是合同法在公司領域的延伸。[14]雖然公司契約之團體性決定了從公司設立、運營到公司解散的各個階段均存在著公司合同中的不自由[15]，但并不能改變合同當事人之間的合意性質及合意對當事人之間的約束力。故此，商事主體契約束理論支撐了合同自由原則與公司自治理念之契合，決定著合同編規(guī)則的設定無法將商事主體的契約屬性完全排除，強化合同編（總則）“賦商化”的必然性。

（四）合同法功能擴張之時代回應

以歷史的眼光來探究，無論哪一個時期，任何一部法典在編纂時都承載著特定的歷史使命，都彰顯著相應的民族特色和民族文化。如法國資產(chǎn)階級革命推動法國由封建領主制經(jīng)濟向土地私有化階段過渡，法國大革命勝利后為適應政治經(jīng)濟上的變革，同時基于鞏固革命勝利的需求，制定《法國民法典》。[16]其關于合同規(guī)則的設置以個人主義哲學為基礎，合同自由在《拿破侖法典》中得到極大彰顯。再如，《德國民法典》的制定處在一個經(jīng)濟上完成了農(nóng)業(yè)占主導地位向工業(yè)占主導地位的轉變，政治上國家不斷走向統(tǒng)一的背景之下，[17]其民法典中的“債法編”極大的推動著社會經(jīng)濟的發(fā)展，維護社會交易秩序的穩(wěn)定。

我國《合同法》建立在利益對立雙方當事人、一次性履行、簡單交付模式的基礎上，但現(xiàn)代社會已出現(xiàn)諸多具備長期性、組織性、繼續(xù)性的合同模式，這些新型合同模式的出現(xiàn)要求現(xiàn)代民法典合同編應承擔一定程度的組織經(jīng)濟之功能。[18]詳言之，現(xiàn)代社會合同關系有別于傳統(tǒng)合同關系的地方在于：一是現(xiàn)代合同關系不再局限于雙方主體間的“逆向”對立利益關系，多方主體間的“同向”統(tǒng)一利益關系亦成為合同成立之基礎?；诶婧献鞫喠⒌暮贤?，最為典型的是認繳制下股東出資合同、合伙協(xié)議、破產(chǎn)管理人決議等。茲舉股東出資協(xié)議來說明，首先，股東出資協(xié)議的訂立是基于出資人共同的目的（設立公司、分取利潤等），當事人之間利益關系是“同向”，而非“逆向”；其次，股東出資協(xié)議不僅由具備組織法屬性的《公司法》的調整，同時也受到《合同法》的調整。①如“于權與李軍發(fā)起人責任糾紛上訴案”中，法院根據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第68條之規(guī)定，認定當事人之間的股東協(xié)議不存在欺詐問題，協(xié)議有效；依據(jù)我國《合同法》第九十四條之規(guī)定，解除于權與李軍及馮新華之間的《長治市御庭酒店管理有限公司股東出資協(xié)議書》。因此，可以看出對于此類契約糾紛關系，也受到合同法的調整。參見“于權與李軍發(fā)起人責任糾紛上訴案”,山西省長治市中級人民法院（2017）晉04民終115號民事判決書。二是以一次性的單個交易關系為側重點的調整對象已無法適應社會發(fā)展之需求。經(jīng)濟發(fā)展促使市場經(jīng)濟主體自生諸多新型交易模式，傳統(tǒng)的以消費合同為主的一次性簡單交易模式已不再占主導地位，信用卡借貸合同、分期付款合同、組織性合同等具備長期性特征合同的出現(xiàn)挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)消費合同觀。三是技術發(fā)展導致交易形式多樣化。互聯(lián)網(wǎng)時代下，商事主體所創(chuàng)新的數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易、電子化交易等依托互聯(lián)網(wǎng)的新型交易模式，已對《合同法》所型構的以“實物交易、線下履行”為主的交易規(guī)則提出挑戰(zhàn)。

就社會發(fā)展規(guī)律而言，所有法典從制定出的那一刻就是過時的。因此，現(xiàn)代合同法的編纂必須有超越傳統(tǒng)合同法的意識和勇氣——把握整體的社會發(fā)展觀念，合理回應社會發(fā)展現(xiàn)狀，極力滿足未來社會發(fā)展需求。合同編總則的設定即應轉變1999年《合同法》以主要調整雙方主體間的“逆向”對立利益之一次性合同關系為主的狀態(tài)，充分考慮到現(xiàn)代社會商事交易泛化對調整交易關系的法律規(guī)范內(nèi)容擴張之需求。

三、《民法典·合同編（總則）》“賦商”路徑的技術性安排

（一）一般技術性條款的通則性設置與適用

承前述，民法總則已奠定我國民法典“相對民商合一”之立法基調。合同編作為民法典中與商事交易聯(lián)系最為密切的部分，其總則條款的設置應該秉承恰當?shù)摹跋鄬γ裆毯弦弧崩砟?。從合同的訂立、成立、履行到責任承擔各個階段的共同性規(guī)則應當作為一般性規(guī)定。一般性技術條款②所謂一般條款是一種抽象的原則性規(guī)定，與那些規(guī)定具體情況的條文顯然不同，因為法官可以把一般條款用到各種具體案件以解決他要解決的問題。參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，北京：中國法制出版社2004年版，第51頁。的設置能為法律適用起到填補漏洞的作用。筆者認為，為適應現(xiàn)代社會合同法功能擴張之需，合同編（總則）中一般性條款的設置需從以下兩個方面來擴張：

其一，轉變以主體之間的“逆向”對立利益之合同關系為調整核心的基調。我國1999年《合同法》規(guī)則的設置主要是建立在兩方當事人基礎之上，對于認繳制下的股東出資契約、合伙協(xié)議、公司章程、非營利性組織內(nèi)部契約等商事領域內(nèi)的組織性契約未盡到其作為“一般法”較之商事特別法應該具備的“公分母”之功能。為將上述合同關系納入調整范圍，民法典合同編（總則）中關于“雙方當事人”的表述可修改為“合同當事人”。此類型的法律規(guī)則在我國《合同法》（總則）中主要包括：第32條、第35條、第58條、第100條、第120條。

其二，“商主體”、“商行為”概念的替代性表述。對于商人的界定，《法國商法典》將“從事商事活動并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者”認定為商人；[19]《德國商法典》以“經(jīng)營營利事業(yè)”來界定商人。[20]可見，最終的落腳點在于“商行為”。關于商行為的界定大陸法學者一般認為，商行為是指以營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為，[3]故“營利”、“營業(yè)”等特征成為商事行為的判斷標準。我國《民法總則》第三章以是否營利作為法人的分類標準，第86條③《中華人民共和國民法總則》第86條：“營利法人從事經(jīng)營活動，應當遵守商業(yè)道德，維護交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔社會責任。中采用“經(jīng)營活動”的術語是民法總則中“賦商化”的表征之一。故可在合同編中將“從事經(jīng)營行為的主體”作為“商主體”的替代性概念，將“經(jīng)營行為”作為“商行為”的替代性概念，以此實現(xiàn)民法總則與分編的術語上的統(tǒng)一。

（二）商事特別法的優(yōu)先表達與適用

民商事法律關系之間的共通性決定了民法總則規(guī)則設定必然囊括對商事行為的調整，但商事行為本身的特殊性也決定著商事特別法存在之必要性。合同編作為民法典中統(tǒng)一調整財產(chǎn)流轉關系的法律，應遵循“相對民商合一”的立法模式，其總則的設置應該為商事特別法的適用留足空間，建議從以下三個方面對商事特別法作出顯性表達：

其一，以準用性條款作為商事法律優(yōu)先適用之銜接。為保障合同編作為調整財產(chǎn)流轉關系一般法的地位，同時兼顧保險法、證券法、票據(jù)法等領域商事合同特殊性，準用性條款可作為相互之間的銜接?？稍诤贤帲倓t）中（現(xiàn)行《合同法》第8條之后）增加“其他法律對合同關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定。若商事特別法、商事單行法對此作出特別規(guī)定，應該援引公司法、證券法等商事特別法中的相關規(guī)定進行處理。

其二，對格式條款相關規(guī)定的排除適用。我國《合同法》第39條至41條以公平為核心理念，對格式條款的含義、使用者的提示說明義務、無效情形及解釋規(guī)則作出規(guī)定。這些規(guī)則的設置未充分考慮到商事交易更注重對效率的追求，而在司法實踐中統(tǒng)一適用，有失偏頗。關于公平與效率，人們一方面希冀以最有效率的方式實現(xiàn)公平的目標，另一方面又期待以公平的方式實現(xiàn)最優(yōu)的效率，其二者作為法律價值追求的一個矛盾體，不可能實現(xiàn)效率與公平的完全協(xié)調一致。商事交易公平與效率之間的關系——“效率優(yōu)先，兼顧公平”已經(jīng)在學界形成共識，與一般的消費合同以公平為核心價值不同。因此，我國《合同法》中格式條款的相關規(guī)定是建立在公平理念基礎上的，與商事交易“效率優(yōu)先，兼顧公平”的價值理念不相符。故合同編（總則）中格式條款的設置可在《合同法》第40條基礎上增加第二款：“從事經(jīng)營活動的主體之間，進行的以營利為目的的合同，合同內(nèi)容不存在《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定的情形的，不適用本條第一款的相關規(guī)定。”

其三，對合同無效、可撤銷的“除外”規(guī)定?，F(xiàn)代社會出現(xiàn)諸多較之于傳統(tǒng)民事交易不同的交易方式，典型的如證券市場集中競價的電子化交易、區(qū)塊鏈下的交易模式、股權眾籌模式、P2P網(wǎng)貸模式等。這些新型的交易方式在極短的時間內(nèi)可以在多個賬戶之間進行交易。如果存在交易主體輸入錯誤或者交易系統(tǒng)本身故障問題，是否可以按照《合同法》第54條主張撤銷合同，進而依據(jù)《合同法》第58條要求賠償？如果券商私自賣出客戶賬戶上的股票，客戶可否主張交易無效返還原物？筆者認為，一方面，股票交易價格隨時處于變動之中，如果要求返還數(shù)量相同的股票，幾乎無法實現(xiàn)返還時的股票價值與賣出的股票價值相同。另一方面，股票交易、區(qū)塊鏈交易等屬于電子化交易，數(shù)量多、速度快、流動性強等特征決定了返還原物在操作上難以實現(xiàn)。故此，合同編（總則）規(guī)則的設置，可于《合同法》第54條①《中華人民共和國合同法》第54條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。之后增加“因交易性質決定不可撤銷的合同除外”的除外規(guī)定。

（三）商事審判思維的必要性補足

法典化視閾下，我們無法忽視民事與商事合同之間的同一性，但也不能淡化商事合同的特殊性。合同編總則中一定程度的“賦商化”是由民事合同與商事契約之間存在的共性所決定的。由于受立法語言、立法技術、立法成本、法律實施效果考量等限制，合同編（總則）規(guī)則的設置難以做到對商事特殊性的完全顯性化表達。因此，對于無法進行顯性表達的商事特殊性即需要法官在商事合同案件中運用商事思維來進行補足。以違約金調整規(guī)則來加以說明：

從我國《合同法》第114條②《中華人民共和國合同法》第114條：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。、《合同法司法解釋（二）》第28條③《合同法司法（解釋二）》第28條：當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第29條④《合同法司法（解釋二）》第29條：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。的規(guī)定可以看出，是以損益相抵為原則，以當事人之間的實際損失額基礎，兼顧其他綜合因素，以公平原則和誠實信用原則為衡量標準，調整當事人之間約定過高或過低的違約金。這一規(guī)則的設置無疑是符合民事合同的特點和性質的，但商業(yè)性的交易活動是否完全適用該規(guī)則值得商榷。如在“寧夏瀛海天琛有限公司訴寧夏晨輝砼業(yè)有限公司的買賣合同糾紛一案”⑤參見寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院（2014）銀民商終字第161號判決。中，出于保護交易當事人、維護交易安全的目的，法院認為違約金調整以損失額為基礎，以銀行同期貸款利率的四倍為一個判斷標準。這一判決將民商事合同采用同一理念對待，過分強調民事合同的一般性，忽略商事合同的特殊性。事實上，商事主體本身的逐利性決定了其在從事商事交易活動時已將違約金事項的相關成本作為交易的考量因素。故司法實踐應該重視商事活動的特殊性，尊重商事活動的營利性，注重商事審判思維的運用。就商事合同而言，合同當事人應承擔比一般民事合同當事人更高的注意義務及具備更高的商業(yè)判斷能力，應該了解合同條款所賦予的權利義務的實際意義，審慎立約，嚴守契約。法院主動對商事合同適用與民事合同相同的違約金調整規(guī)則，在一定程度上并不利于裁判產(chǎn)生良好的法律效果和社會效果。

四、結語

現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟高度發(fā)達，任何人都可能并可以從事商行為。人們成為多種角色的復合體，關于商人身份的區(qū)分變得模糊。民法與商法同為私法二元，它們之間歷史上存在的鴻溝在現(xiàn)代法典化趨勢下難以嚴格界分。因此，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，絕對的民商合一不可取，絕對民商分立無法實現(xiàn)，民法總則的“賦商化”亦決定了民法典之外另行制定商法通則已喪失其必要性和可能性。在“相對民商合一”模式下的合同編（總則）對于民商之間存在的必然聯(lián)系以立法的方式并不能完全表達出來，即使能做到完全表達，法典本身自帶的缺陷也會導致新的問題產(chǎn)生，因此司法解釋及商事審判思維將發(fā)揮較大的補足作用。