張永來 王慧芳

（1.甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州 730070；2.蘭州市七里河工商局商標(biāo)廣告監(jiān)管科 甘肅 蘭州 730050）

2014年5月1日起施行的新《商標(biāo)法》，雖然在第13條、第15條、第32條、第59條第三款作了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)的規(guī)定，但實(shí)行三年的效果來看，侵犯未注冊(cè)商標(biāo)人權(quán)益的行為屢見不鮮，因此極需加以探討、研究。

一、保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的合理性

商標(biāo)的作用就是將不同市場經(jīng)營者的商品和服務(wù)進(jìn)行區(qū)別，未注冊(cè)商標(biāo)當(dāng)然也有這個(gè)作用，但目前法律實(shí)行注冊(cè)才能受到保護(hù)原則，而法律注冊(cè)要實(shí)行一系列的程序，所以有許多市場經(jīng)營者在自己的經(jīng)營早期，市場占有份額尚小時(shí)，不愿進(jìn)行法律注冊(cè)。只要是市場合理存在的，其權(quán)益當(dāng)然要求保護(hù)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，有了現(xiàn)實(shí)需要，我們就要討論保護(hù)它們。天水市麥積區(qū)工商局的調(diào)查顯示，許多未注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)對(duì)“是否注冊(cè)商標(biāo)”觀念上，35%認(rèn)為“在生產(chǎn)經(jīng)營上規(guī)模后再說”，65%認(rèn)為“產(chǎn)品銷路好，沒必要注冊(cè)商標(biāo)”。大多數(shù)的企業(yè)只是產(chǎn)品經(jīng)營，沒有看到品牌經(jīng)營的優(yōu)勢，以至于出現(xiàn)在商標(biāo)申請(qǐng)過程中，怕麻煩、怕耽誤時(shí)間，主動(dòng)提出申報(bào)的很少，絕大多數(shù)是通過工商部門反復(fù)細(xì)致動(dòng)員才勉強(qiáng)申報(bào)的。

當(dāng)然，未注冊(cè)商標(biāo)沒有經(jīng)過法定的審核程序，要受到保護(hù)，必須具備商標(biāo)的基本特征，它是自己商品或者服務(wù)的標(biāo)記，都具有代表、象征或者識(shí)別某種事物的功能，是標(biāo)記不同的商品來源，體現(xiàn)商品生產(chǎn)者的獨(dú)特個(gè)性，幫助消費(fèi)者辨認(rèn)、記憶該商品，構(gòu)成標(biāo)記的文字、圖形或者其他組合，必須從商業(yè)競爭的角度出發(fā)，考慮產(chǎn)品的特點(diǎn)、消費(fèi)者心理等。

商標(biāo)是市場經(jīng)營者標(biāo)示其商品或服務(wù)來源的顯著標(biāo)記，具有保證品質(zhì)、廣告宣傳、彰顯個(gè)性的功能。未注冊(cè)商標(biāo)，也是市場經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中所使用的進(jìn)行區(qū)別的標(biāo)志，是信息傳遞的媒介，是一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)的一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)便是商譽(yù)。隨著商標(biāo)的市場使用，經(jīng)營者對(duì)自己商標(biāo)的廣告宣傳越加重視，商標(biāo)的標(biāo)記性弱化，商標(biāo)超越其藝術(shù)設(shè)計(jì)的本來意義，包含了較高的價(jià)值量，而且其價(jià)值代表著消費(fèi)者的認(rèn)同，代表著市場的占有率，這是實(shí)物商品遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能比較的。這種商譽(yù)價(jià)值是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的代表，是市場主體競爭取勝的關(guān)鍵，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是競爭經(jīng)濟(jì)，它必須遵循價(jià)值規(guī)律，在供給大于需求的激烈競爭中，只能靠品牌、技術(shù)、消費(fèi)者的認(rèn)同而取勝。如果僅僅因?yàn)槠錄]有注冊(cè)登記就不予以全面保護(hù)，聽?wèi){他人不正當(dāng)搶注、假冒該商標(biāo)，侵犯經(jīng)營者的權(quán)利，顯然不符合市場經(jīng)濟(jì)的公平原則。

二、未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位

商標(biāo)權(quán)的取得分為原始取得和繼受取得，原始取得又有使用取得和注冊(cè)取得兩種方式，我國是后一種方式。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，除了煙草制品實(shí)行強(qiáng)制注冊(cè)外，其余商標(biāo)都實(shí)行自愿注冊(cè)原則?，F(xiàn)實(shí)生活中，許多中小企業(yè)沒有認(rèn)識(shí)到商標(biāo)品牌的重要性，多側(cè)重于生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，熱衷于上規(guī)模、擴(kuò)生產(chǎn)、鋪攤子，對(duì)商標(biāo)作用、品牌等無形資產(chǎn)，概念模糊，缺乏長遠(yuǎn)發(fā)展眼光和規(guī)劃。這樣在自愿注冊(cè)原則下，商標(biāo)就有了注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)的區(qū)分。而生產(chǎn)經(jīng)營者在創(chuàng)業(yè)的早期階段，大都使用未注冊(cè)商標(biāo)，在理論上注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位應(yīng)當(dāng)是平等的，所以，法律也應(yīng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)體現(xiàn)一定程度的保護(hù)，這既體現(xiàn)了國家對(duì)商標(biāo)使用人如何行使權(quán)利的尊重，也充分體現(xiàn)了民事權(quán)利自治原則。

由于我國商標(biāo)立法中絕大多數(shù)的法律條款都是圍繞著注冊(cè)商標(biāo)來規(guī)定的，且商標(biāo)法過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的專有使用權(quán)，《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)只有經(jīng)過注冊(cè)后，方可享有專用權(quán)，才能得到法律的保護(hù)。這種規(guī)定容易使人將商標(biāo)權(quán)等同于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，雖然2014年商標(biāo)法修訂后，承認(rèn)了對(duì)幾種特殊的未注冊(cè)情形進(jìn)行保護(hù)，但大部分未注冊(cè)人的權(quán)益無法得到有效保障。未注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)是一項(xiàng)依法存在的民事權(quán)利，它雖然不能與注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)相平等，但也不能忽視任何一種合法的權(quán)利和利益的存在。

未注冊(cè)商標(biāo)在實(shí)際生活中的客觀存在，就要求對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)予以保護(hù)，法律必須不斷根據(jù)社會(huì)生活的發(fā)展予以完善，這是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的規(guī)律所要求的。2014年施行的新商標(biāo)法第13條規(guī)定對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)制度，在其未注冊(cè)的部分領(lǐng)域提供保護(hù)。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約、世貿(mào)組織也有相關(guān)的規(guī)定。第15條對(duì)兩種最典型的惡意搶注行為作了禁止性規(guī)定。但卻無法制止個(gè)別不法分子違背誠實(shí)信用原則，明知他人已經(jīng)使用但惡意搶先注冊(cè)的行為，不正當(dāng)利用該商標(biāo)已經(jīng)積累起來的商業(yè)信譽(yù)，甚至脅迫他人花錢購買其注冊(cè)的商標(biāo)，損害正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

三、加強(qiáng)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的原因

第一，法律應(yīng)對(duì)合法存在的市場產(chǎn)物給予應(yīng)有的保護(hù)。未注冊(cè)商標(biāo)是依法而存在的，而且大量存在于中小企業(yè)中，我國中小企業(yè)促進(jìn)法明確要求對(duì)它們予以重點(diǎn)保護(hù)，法律若對(duì)其不能保護(hù)，說明存在法律漏洞，這就需要將法律予以完善。未注冊(cè)的商標(biāo)盡管未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，經(jīng)過長期的使用，受到了一定市場范圍的認(rèn)同，形成企業(yè)的一種無形資產(chǎn)，它代表著企業(yè)的商譽(yù)，具有一定的價(jià)值量，是企業(yè)無形資產(chǎn)的組成部分，理應(yīng)得到法律的保護(hù)，使所有的市場主體都能夠在同等的法律條件下，實(shí)現(xiàn)建立在價(jià)值規(guī)律基礎(chǔ)之上的利益平衡。

第二，從我國的現(xiàn)實(shí)國情出發(fā)。我國商標(biāo)制度尤其是注冊(cè)原則下的商標(biāo)制度的建立很短，而我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展卻是歷史悠久，但在歷史發(fā)展中卻沒有形成商標(biāo)保護(hù)制度，很多市場主體對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)制度還不是很注重。典型的例子是很多出名的老字號(hào)遭到搶注。老字號(hào)如今許多都被當(dāng)作商標(biāo)在經(jīng)營中使用，但許多“老字號(hào)”都還是屬于市場小企業(yè)，對(duì)這些商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)意識(shí)還很薄弱，因此經(jīng)常發(fā)生這些商業(yè)標(biāo)識(shí)被人搶注。所以法律應(yīng)該留出一定的空間讓市場主體去適應(yīng)，讓他們有一個(gè)公平的、合理的意識(shí)轉(zhuǎn)變期間，同時(shí)我們應(yīng)該加強(qiáng)這方面的宣傳，促進(jìn)市場主體商標(biāo)保護(hù)意識(shí)的提高。

第三，發(fā)揮商標(biāo)的功能的需要。市場主體使用商標(biāo)的目的是使自己的與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別，在這一方面，未注冊(cè)的商標(biāo)有一樣的功能。法律賦予注冊(cè)人以商標(biāo)專用權(quán)，其目的在于充分發(fā)揮商標(biāo)功能，維護(hù)市場競爭秩序，最終保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，法律可以給予它低于注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，不能享有同注冊(cè)商標(biāo)一樣的專有使用權(quán)和更廣泛的禁止權(quán)，但起碼要保證未注冊(cè)商標(biāo)能享有對(duì)抗不正當(dāng)競爭的權(quán)益。其實(shí)這樣做的目的也是為了發(fā)揮商標(biāo)的功能，是與保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的立法初衷一致的。

第四，維護(hù)市場競爭中最基本的誠實(shí)信用原則。誠信問題是一個(gè)人類價(jià)值問題，是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，價(jià)值規(guī)律要求人們按照價(jià)值量相等的原則進(jìn)行交易，可以按照提高技術(shù)，降低個(gè)別勞動(dòng)時(shí)間，改進(jìn)服務(wù)而爭奪市場，而不能靠破壞市場秩序來獲得競爭的勝利，違反誠信會(huì)加大交易成本。因?yàn)槲醋?cè)商標(biāo)缺乏法律的保護(hù)，在經(jīng)濟(jì)生活中便有許多侵犯市場經(jīng)營者的行為，違反了誠實(shí)信用的原則，阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

四、完善未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的思考

未注冊(cè)商標(biāo)雖然不能得到與注冊(cè)商標(biāo)同樣的法律保護(hù)，但市場存在的事物，有它存在的合理性，法律作為觀念性上層建筑，要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求，所以也應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)年P(guān)注。因此在現(xiàn)有商標(biāo)法體系和立法的基礎(chǔ)上，應(yīng)采取一定的措施來進(jìn)行完善。

第一，賦予未注冊(cè)商標(biāo)使用人優(yōu)先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利。我們可以借鑒國外的一些做法，以加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的保護(hù)。如德國商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)權(quán)既可以通過注冊(cè)的途徑而獲得，也可以通過在市場上的使用而獲得，但這種使用必須是公眾將商標(biāo)與使用者連接起來的使用，簡單的沒有得到公眾承認(rèn)的使用，是不足以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性商標(biāo)權(quán)的。葡萄牙的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法也有類似的規(guī)定，使用尚未注冊(cè)商標(biāo)的市場主體，六個(gè)月內(nèi)享有申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)。美國仍然保留了使用原則，根據(jù)普通法，任何市場主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中采用了具有顯著性的商標(biāo)，就可以獲得商標(biāo)權(quán)。美國商標(biāo)法來源于普通法中的“假冒訴訟”，即法律禁止假冒別人的商品出售。只有經(jīng)過使用的商標(biāo)才能通過假冒訴訟獲得保護(hù)，因而獲得一種商標(biāo)上的權(quán)利。1988年美國商標(biāo)法修訂以后，根據(jù)新法的立法精神，實(shí)際使用和意圖使用都符合使用原則的要求。市場經(jīng)營者只要具有真誠使用某一商標(biāo)的意圖，主要通過自己的經(jīng)營來爭取市場和消費(fèi)者，就可以申請(qǐng)聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)。我國僅規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其商標(biāo)在外國第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，或者商標(biāo)在中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)展出的商品上首次使用的，六個(gè)月之內(nèi)可以享有優(yōu)先權(quán)。我國從保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的角度出發(fā)，也可以借鑒西方國家的使用原則，規(guī)定首先使用的人，也應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，將它與中國的注冊(cè)制度結(jié)合起來。第二，進(jìn)一步完善《反不正當(dāng)競爭法》、《侵權(quán)責(zé)任法》。反不正當(dāng)競爭法可以直接依據(jù)平等自愿、誠實(shí)信用等原則評(píng)價(jià)經(jīng)營行為是否承認(rèn)和維護(hù)市場規(guī)則、尊重競爭對(duì)手，有效填補(bǔ)《商標(biāo)法》在法律保護(hù)方面的不足之處；侵權(quán)責(zé)任法的目的是為了保護(hù)公民合法的民事權(quán)益，顯然未注冊(cè)商標(biāo)也屬于合法民事權(quán)益的范圍。所以僅靠一部法律對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，肯定會(huì)有漏洞，現(xiàn)實(shí)中需要多部法律，分別從不同的角度進(jìn)行規(guī)制，共同構(gòu)成對(duì)權(quán)利保護(hù)的安全網(wǎng)。

［1］王超英.商標(biāo)法釋義［M］.中國工商出版社，2013.

［2］吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.中國政法大學(xué)出版社，2007.

［3］甘肅省商標(biāo)工作座談會(huì)議材料匯編［C］.甘肅省工商局，2017（7）.