金碧瑩

(浙江省德清縣人民檢察院，浙江 湖州 313200)

近年來，共同過失犯罪理論無論在大陸法系還是在英美法系國家和地區(qū)都有較多的研究。從世界范圍來看，對共同過失犯罪成立與否的觀點也是各有千秋。我國現(xiàn)行《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共犯論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！笨梢?，現(xiàn)行立法對共同過失犯罪持否定態(tài)度。但不可否認的是，我國刑法理論界和實務(wù)界對共同過失犯罪的爭議頗多，主要有肯定說、否定說、限制肯定說。隨著司法實踐的需求變化，對共同過失犯罪行為的定性及法律適用問題成了爭論的焦點。

一、共同過失犯罪成立的范圍

即使肯定共同過失犯罪成立，學(xué)者們對其成立的范圍依然持不同意見。有學(xué)者認為過失共同正犯僅指共同過失正犯，也有學(xué)者認為其成立范圍還應(yīng)該包括狹義的過失共犯，即過失的教唆犯和過失的幫助犯。筆者所持觀點與前者一致，即只承認過失的共同正犯成立。具體分析如下：

(一)過失共同正犯

所謂過失共同正犯，就是過失共同的實行犯，是指共同實施共同過失犯罪實行行為的犯罪人①。行為人在持有過失的心理狀態(tài)下，各自違反了共同注意義務(wù)，實施了過失行為，導(dǎo)致嚴重后果的發(fā)生。

在肯定過失的共同正犯的觀點中，學(xué)者們對共同犯罪的本質(zhì)持不同的立場，提出了自己的支撐論據(jù)。行為共同說認為，只要有共同的行為，就成立共同正犯，故應(yīng)該肯定過失的共同正犯；持犯罪共同說的學(xué)者中肯定過失共同正犯的觀點則認為，成立共同正犯，不要求“共同的故意”，只要求“犯罪的共同”，即認為，只要有共同實施過失犯的“實行行為”的意思，就具備了作為“部分實行全部責(zé)任”根據(jù)的“意思的疏通”的內(nèi)容；而堅持目的行為論者認為，多人共同實施過失行為是可以存在的，因為過失行為是一種缺乏注意意識的目的行為，無論是疏忽大意還是過于自信，都是一種意思行為。既然二人以上共同實施這種行為可能發(fā)生，那過失的共同正犯就得以成立。

本文認為，對過失共同正犯的肯定并不是無范圍無限制的。為了避免苛責(zé)犯罪行為，應(yīng)當(dāng)限制過失共同正犯的成立范圍，即：只有當(dāng)共同行為人之間存在法律上的共同注意義務(wù)，且共同違反了該注意義務(wù)時，才能認定為過失的共同正犯。共同注意義務(wù)的判定標(biāo)準是什么呢？日本刑法學(xué)者大塚仁認為，當(dāng)二人以上進行的共同行為蘊含著高度危險，容易造成危害后果時，就要在社會層面上對行為人互相為防止結(jié)果發(fā)生做出共同注意進行規(guī)范②。

(二)過失的教唆犯

所謂“教唆”，是指教唆他人，并使其產(chǎn)生實行犯罪的決意。同理，由于過失引起他人實行犯罪行為的，就是過失的教唆犯。刑法學(xué)界對過失的教唆犯是否成立，也存在著不同看法。

持否定論的學(xué)者認為，過失教唆犯不能成立，日本刑法學(xué)者大谷實認為：“如果把教唆理解為使他人產(chǎn)生犯罪的決意，就不能成立過失教唆。因為特定犯罪的決意無法由過失教唆所引起?！雹垡菇趟舴赋闪?，必須是教唆者明知自己的行為會引起他人犯罪的決意，并抱著希望或者放任的心理。對于被教唆者，只有當(dāng)其犯罪行為是由被教唆而引起的，即由于他人的教唆才形成其實行特定犯罪的決意的，才談得上被教唆，所以，過失不可能教唆他人犯罪。大塚仁教授也有相同的見解，他認為：“使他人產(chǎn)生實行特定犯罪的決意的才為教唆，所以基于過失的教唆就無法成立。在行為共同說立場上承認基于過失的教唆違反了現(xiàn)行刑法的預(yù)想，同時也脫離了教唆的本來觀念?！雹芨鶕?jù)犯罪共同說的理論，教唆只能源于故意，共同犯罪不可以是故意犯和過失犯的聯(lián)接，所以過失教唆犯不能成立。我國學(xué)者馮軍教授也不贊成過失的教唆犯或過失的幫助犯。因為危害結(jié)果的最終發(fā)生并不是由教唆行為、幫助行為直接導(dǎo)致的，如果由于行為人的過失造成了對危害后果的教唆、幫助行為，那就不應(yīng)該進行處罰。而對教唆他人實施過失犯罪的情況，通說認為，教唆是指使他人產(chǎn)生實行犯罪的決意的行為，這就注定了不可能教唆他人犯過失罪。所以，通說對于故意教唆他人實施過失犯罪的情況，通常以間接正犯來認定。綜上，無論是基于過失的教唆，還是對過失犯的教唆，都不能成立。所以就不存在由過失的教唆而構(gòu)成的共同過失犯罪。

根據(jù)行為共同說，過失教唆犯的成立得到了部分學(xué)者的肯定。他們將共犯的焦點從犯罪的共同轉(zhuǎn)移至行為的共同，所以過失教唆犯可以成立。贊同肯定說的學(xué)者主要有日本刑法學(xué)者木村龜二、大場茂馬、牧野英一、宮本英修，我國刑法學(xué)者侯國云等。其中木村龜二指出，日本刑法第61、62條并沒有規(guī)定教唆和幫助必須出于故意，所以沒有理由將過失的狹義共犯排除⑤。

筆者認為，過失的教唆犯不能成立。一方面，多數(shù)國家的立法例和實務(wù)，對這個問題持否定的態(tài)度。如果肯定了過失教唆犯，就可能大大擴張共同犯罪的外延，很可能過分擴大處罰的范圍。而且無法在解釋論上與現(xiàn)行刑法的規(guī)定相契合。另一方面，在司法實踐過程中，基于過失教唆的共同犯罪情形并不多見，也未帶有明顯的危害性，如果此時冒昧地肯定過失教唆犯的成立，很可能會對刑法的謙抑性產(chǎn)生挑戰(zhàn)，可能導(dǎo)致罪從口出而使人心惶惶，引起社會的動蕩不安。因此，如今對共同過失犯罪的認定，還是僅對共同過失正犯認可比較妥當(dāng)，并在這個范圍內(nèi)進行理論的研究和司法適用的探討。

(三)過失的幫助犯

所謂“幫助”，就是指通過協(xié)助對正犯進行加功，以實際行為促進構(gòu)成要件，并且進而促進惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實。其中，必須要肯定幫助行為介入了正犯行為，從而和構(gòu)成要件的事實之間存在因果聯(lián)系⑥。在共同過失犯罪的范疇中，要構(gòu)成共同過失犯罪，就是指過失地幫助他人實施過失犯罪。學(xué)界對過失的幫助犯是否成立，也存在著肯定與否定兩種不同的見解。

如果基于行為共同說的解釋，過失的幫助犯和過失犯的幫助犯都可以成立。支持者有日本刑法學(xué)者木村龜二以及我國刑法學(xué)者侯國云等。但若基于犯罪共同說則正好相反，兩者都不能成立。出于過失的幫助，與出于過失的教唆一樣，都由于欠缺過失犯處罰規(guī)定而不可罰。日本刑法學(xué)者大谷實認為，幫助犯的成立必須以有幫助的故意為必要條件，況且法律對處罰過失犯有特殊規(guī)定，因此對過失幫助犯的成立是違反罪刑法定原則的⑦。有些學(xué)者也認為，一般情況下，過失的幫助犯所產(chǎn)生的社會危害性較小，都不足以達到刑罰處罰的程度。但也有學(xué)者對過失犯的幫助犯予以肯定，比如日本刑法學(xué)者大塚仁，他認為：“不同于教唆犯，過失犯的幫助犯是可以承認的。比如，汽車駕駛者在駕駛時打瞌睡，坐在副駕駛座上的同乘者如果察覺了危險卻置之不理，導(dǎo)致行人被撞傷，駕駛者構(gòu)成業(yè)務(wù)上的過失傷害罪。同時，預(yù)見了事故沒有提醒的同乘者在非故意的狀態(tài)下構(gòu)成了過失傷害的從犯?！雹喽鴮^失犯的幫助犯的刑事責(zé)任的認定則應(yīng)該在成立共同犯罪的基礎(chǔ)上，再根據(jù)幫助行為與危害結(jié)果之間原因力的大小來確定，即主犯和從犯的區(qū)別。

筆者認為，和過失的教唆犯一樣，過失地幫助他人實施過失犯罪也是不能成立的。假如在B的過失犯罪中，A做出了過失的幫助行為，那他對B會實施過失犯罪已經(jīng)達到了預(yù)見，但是卻輕信可以避免，或者是應(yīng)當(dāng)預(yù)見B會實施過失犯罪，卻因疏忽大意而沒有預(yù)見，最終導(dǎo)致危害后果的發(fā)生。但是作為一種結(jié)果犯，要成立過失犯罪，當(dāng)且僅當(dāng)出現(xiàn)一定的危害后果。而在過失犯罪的場合，其結(jié)果的發(fā)生具有不確定性，因此B能否預(yù)見自己實施過失犯罪具有不確定性。既然B都對自己的行為缺乏確定性的預(yù)見，如何能讓A也對B的行為予以確定性的預(yù)見從而過失幫助其實施過失的犯罪行為呢？也許現(xiàn)實生活中的確有這種情況存在，不過產(chǎn)生的社會危害性并不大，所以可以將其排除在共同犯罪之范疇外，這不僅可以體現(xiàn)刑法的謙抑性，還可以體現(xiàn)維護人權(quán)的效果，對社會穩(wěn)定和諧也具有積極意義。

二、共同過失犯罪的構(gòu)成要素

共同過失犯罪作為犯罪的形態(tài)之一，其成立需要符合一定的條件。

(一)行為主體的認定

共同過失犯罪的主體必須是二個或者二個以上已經(jīng)達到法定刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人或者單位。所以有刑事責(zé)任能力的人與無刑事責(zé)任能力的人，已經(jīng)達到法定刑事責(zé)任年齡與未達到法定刑事責(zé)任年齡的人等主體組合就無法構(gòu)成共同過失犯罪。其中，對于一些重大責(zé)任事故和重大安全事故的犯罪，可以由單位構(gòu)成共同過失犯罪。

(二)共同的注意義務(wù)

共同過失犯罪成立的關(guān)鍵就是共同的注意義務(wù)，只有當(dāng)所有行為人之間存在并未履行這種共同注意義務(wù)時，互相之間的關(guān)聯(lián)性才產(chǎn)生，各個行為也將構(gòu)成一個有機的統(tǒng)一體。共同注意義務(wù)，就是指行為人之間共同具有的，法律或職業(yè)等賦予其必須考慮且避免產(chǎn)生犯罪行為的義務(wù)。從這個內(nèi)容上看，共同的注意義務(wù)是共同過失區(qū)別于競合過失⑨的關(guān)鍵所在。

林亞剛教授指出，共同注意義務(wù)要從縱、橫兩個方面來予以考慮，即要求各行為人不僅負有義務(wù)來防止自己的行為發(fā)生危害結(jié)果，同時還負有督促防止他人發(fā)生危害結(jié)果的義務(wù)。換言之，共同注意義務(wù)具有相互性的特點，即他們之間具有相互影響、相互加功的關(guān)系。因為在共同過失犯罪中，共同過失的行為人雖然沒有主觀犯意的直接聯(lián)絡(luò)，沒有像共同故意犯罪中對犯罪的一種主動追求，但是他們對共同注意義務(wù)的違反上具有互相聯(lián)系的意識，他們都能夠感知自己是履行共同注意義務(wù)中的重要部分。最終產(chǎn)生的危害后果就是由于對注意義務(wù)的違反，即行為人都自知自己履行注意義務(wù)的狀況與危害結(jié)果的發(fā)生具有密切的因果聯(lián)系，但是對這種共同的注意義務(wù)都存在懈怠、漠視等消極心理，這種心理不僅影響了自己的行為，同時也潛移默化地助長了其他行為人的不謹慎、不注意。

考慮到共同注意義務(wù)的關(guān)鍵性，不能說行為人之間僅僅因為某個偶然行為就被賦予共同的注意義務(wù)，而是應(yīng)該在法律上或者職業(yè)關(guān)系中對應(yīng)該肩負的共同注意義務(wù)進行限制，而且行為人也必須對共同注意義務(wù)的存在有明確的認識。

從來源來看，應(yīng)該相較于一般過失犯罪在認定上更加嚴格。主要有以下四方面：第一，來自法律的明文規(guī)定。其形式是具有法律效力的規(guī)范性文件，比如法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，部門規(guī)章，地方性政府規(guī)章、條例等等。第二，來自特定職業(yè)或者業(yè)務(wù)的特定要求，其主要形式有協(xié)會的自律章程，企事業(yè)單位的規(guī)章制度等。這種共同注意義務(wù)的專業(yè)性和協(xié)作性往往較強，它要求本團體、本單位的內(nèi)部人員之間互相協(xié)作、互相督促。比如A、B是某單位的兩名存放危險原料車間的工人，其工作內(nèi)容是輪流看守該車間，某次A因為臨時有事需要提前10分鐘離崗，往常情況下B會提前10分鐘到崗，所以A在離到崗時間還有10分鐘的時候自行離開，而不巧的是該日B因為有事反而比正常到崗時間推遲了2分鐘，結(jié)果該廠房發(fā)生了爆炸，造成了嚴重的后果。該案例中，A、B被賦予了基于職業(yè)要求而產(chǎn)生的對安全的注意義務(wù)，但他們都實行了違反安全注意義務(wù)的行為以致產(chǎn)生了危害結(jié)果，理所應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第三，來自各行為人的共同的先行行為。當(dāng)由于各行為人的共同行為將國家、社會或者他人置于某種危險狀態(tài)的時候，他們共同的注意義務(wù)，即消除危害并且防止危害后果發(fā)生的安全注意義務(wù)自此形成。比如A、B二人帶鄰居的小孩去公園玩耍，二人就共同承擔(dān)著照看小孩、保證小孩安全的注意義務(wù)，如果因為A、B二人的疏忽大意或者過于自信而沒有照看好小孩，導(dǎo)致孩子發(fā)生意外的話，A、B二人應(yīng)該同時為此負責(zé)。第四，來自生活的常識和習(xí)慣。一般社會人都有與其自身年齡和智力相一致的認識能力和判斷能力，也基于生活的習(xí)慣和閱歷具備一定的生活常識。在一些特別的情況下，這些共同的生活常識和經(jīng)驗會在某種危險情況發(fā)生的時候上升為行為人之間共同的注意義務(wù)。比如共同射擊、共同丟擲危險品等等，行為人不可以以自身沒有對后果的認知而否認本應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)。但是此種注意義務(wù)在使用的時候必須仔細謹慎，法官必須以一個“常人”之心來進行客觀而科學(xué)的判斷，避免擴大共同注意義務(wù)。

(三)共同過失的行為

共同過失犯罪成立的客觀要件是共同過失的行為，即行為人對共同行為的履行，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。所謂共同行為，是指各行為人違反共同注意義務(wù)，且共同導(dǎo)致了同一危害結(jié)果。也就是說，在共同過失犯罪中，各行為人不僅自身違反注意義務(wù)，實施過失行為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，同時也疏于履行提醒督促其他行為人履行注意義務(wù)，其過失行為最終導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，危害結(jié)果的發(fā)生必然是過失行為的整體作用所導(dǎo)致的⑩。

首先，必須存在共同的過失行為。根據(jù)定義，應(yīng)該從兩個方面來認識共同的過失行為：一個是行為人本身實施的過失行為導(dǎo)致危害結(jié)果；另一個是，行為人本身履行了注意義務(wù)，但是沒有及時有效地提醒、督促其他行為者，讓他們也積極履行自己的注意義務(wù)，防止危害結(jié)果的發(fā)生。相互性是共同注意義務(wù)的特點，所以只有當(dāng)對注意義務(wù)的違反是共同的，才能稱其為共同過失的行為。就是說，在對共同注意義務(wù)的違反上，行為人存在互動的心理狀態(tài)，均以一種疏忽大意或者過于自信的過失心理面對本應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，或?qū)ν槭┮源朔N過失的指向，共同作用于過失行為，進一步導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。對過失的出現(xiàn)方式，并沒有特別的要求，只要求行為人實施了過失的行為，可以以作為或者不作為或者作為與不作為相結(jié)合的方式呈現(xiàn)。

其次，由于過失犯是一種結(jié)果犯罪，其成立的衡量標(biāo)準必須是產(chǎn)生切切實實的危害結(jié)果。如果行為人的過失行為僅產(chǎn)生了可能發(fā)生危害結(jié)果的趨勢，則無法認定為共同過失的犯罪。同時，對于實際危害結(jié)果，必須是由于行為人之間在行為上相互影響相互作用所導(dǎo)致，是一個緊密聯(lián)系的有機整體，而不能是各個行為人之間的過失行為的簡單疊加。總之，實行行為是構(gòu)成共同過失犯罪的基本要求。

(四)共同過失的心理狀態(tài)

在過失犯罪中，行為人本身并不存在犯罪的故意，而共同犯罪中，要求行為人在主觀上具有意思的聯(lián)絡(luò)，所以在共同過失犯中，犯意的聯(lián)絡(luò)便無處可尋。但是筆者認為對于共同過失犯罪，應(yīng)該從更寬泛的層面去理解“意思的聯(lián)絡(luò)”，即成立一種心理的互動，對對方的過失引起強化、促進的作用，或者由于對方的狀態(tài)和行為而對自己的注意義務(wù)產(chǎn)生松懈、倦怠的心理即可。就是這種互相促進影響的關(guān)系形成了共同過失犯罪中犯意的聯(lián)絡(luò)。在心理狀態(tài)的表達上，各方疏忽大意的過失或者各方過于自信的過失，又或者疏忽大意的過失與過于自信的過失相交錯等形態(tài)，都可以成立共同過失犯罪。

(五)共同過失行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系

危害結(jié)果的發(fā)生必須與共同過失的行為之間存在直接的、必然的、客觀的因果關(guān)系。該因果關(guān)系，并不需要各個行為人的行為均與危害結(jié)果保持直接聯(lián)系，只要各個行為形成的集合與最終結(jié)果存在因果關(guān)系就夠了。在觀察共同犯罪時，各行為人的行為不能看作單獨作用于結(jié)果之上的原因，而應(yīng)該把它看作整體，在共同過失犯罪范圍內(nèi)也同樣適用。所以不管是行為人單獨實施或者彼此合力完成，無論是完全相同的行為或者是不同的行為，各個行為之間相互作用，其最終的指向必須一致，使得行為人的獨立行為形成合力，最終釀成危害結(jié)果。但我們也需要認識到各個行為人對危害結(jié)果發(fā)生具有的原因力大小是不同的，這將是認定各個行為人刑事責(zé)任時要考慮的因素。

三、對交通肇事罪司法解釋的重新解讀

(一)交通肇事共同過失犯罪成立的不合理性

我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或乘車人(以下簡稱‘指使人’)指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”十分明確地規(guī)定了指使人與交通肇事者構(gòu)成交通肇事罪的共同犯罪。同時《解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪處罰?！苯煌ㄕ厥伦锸堑湫偷倪^失犯罪，而我國的立法規(guī)定明確共同犯罪只能在故意的范圍內(nèi)成立，所以該解釋一經(jīng)出臺就受到了大部分學(xué)者的質(zhì)疑。

從法律的嚴謹性來說?！督忉尅返囊?guī)定嚴重違背了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，屬于越權(quán)解釋，同時也挑戰(zhàn)了法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。雖然也有學(xué)者認為《解釋》的出現(xiàn)開創(chuàng)了承認共同過失犯罪的先河，具有時代的進步意義，筆者雖然對共同過失犯罪持肯定的意見，但對于其在交通肇事罪中的成立并不完全贊同。共同過失犯罪的成立必須堅持嚴格的主客觀構(gòu)成要件，以下將對《解釋》的這兩條規(guī)定進行重新審視。

(二)對《解釋》第5條第2款的解讀

1.“指使逃逸”的分析

逃逸行為單獨產(chǎn)生在交通肇事犯罪之后，明顯具有獨立的特點。如何理解逃逸的行為性質(zhì)，學(xué)者們都有不同的見解。有學(xué)者認為是情節(jié)的加重，如果將逃逸行為作為法定的加重情節(jié)，那逃逸行為必將依附于交通肇事的行為，是行為人必須先構(gòu)成交通肇事罪，才可能出現(xiàn)逃逸行為，而逃逸行為也是相對于這個基本犯而言的。比如入戶搶劫、持槍搶劫等，都被包含在其基本構(gòu)成要件搶劫罪之中。所以，如果沒有交通肇事這個先行行為就不存在逃逸這個加重情節(jié)，不可能在基本犯不成立的條件下僅以其具有加重情節(jié)而認定行為人構(gòu)成某種犯罪，這不符合刑法犯罪理論。很明顯，在交通肇事罪中，指使人僅有指使逃逸的行為，且明顯產(chǎn)生于交通肇事行為之后，指使人和肇事人都產(chǎn)生了新的、不同于原來的實行行為，并沒有被之前的交通肇事行為所包含。

指使人與交通肇事者之間很難認定共同的注意義務(wù)。在交通肇事的過程中，謹慎駕駛是駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)，至于同乘人，最多負有對駕駛?cè)颂嵝训淖⒁饬x務(wù)，但是自身卻沒有駕駛的義務(wù)，其兩者共同的注意義務(wù)便無法存在。從其來源來看，共同注意義務(wù)的來源主要是法律的明文規(guī)定、特定的職務(wù)業(yè)務(wù)要求、共同的先行行為以及日常生活的特定要求等。逃逸的指使人和先前交通肇事的行為人之間并不存在特定的職務(wù)要求，也沒有共同的先行行為，如果把兩個人同乘一輛車作為共同的先行行為的話逃不出擴大解釋的嫌疑。法律并沒有對同乘在車內(nèi)的人員給予規(guī)定的共同注意義務(wù)。運用日常生活的習(xí)慣和認知產(chǎn)生共同注意義務(wù)的時候，其標(biāo)準應(yīng)該更加嚴格，必須以各個行為人都認識到行為的危險性為前提。如果說指使逃逸和逃逸的行為的確都存在嚴重的危險性，但是現(xiàn)在討論的是逃逸行為與交通肇事行為之間的關(guān)系，顯然其后者的危險性并不能包含在前面的交通肇事的先行行為里面。既然不存在共同過失犯罪的前提——共同的注意義務(wù)，自然就談不上對共同注意義務(wù)的違反，因此指使逃逸的主體并不能與交通肇事者構(gòu)成共同過失犯罪的關(guān)系。

指使人的主觀心理并不明確，也許是出于過失，也有故意的可能。交通肇事后的逃逸主要會產(chǎn)生兩個后果，一是被害人得不到及時救助而死亡，二是肇事者逃避法律的制裁。如果對第一個后果，指使人和駕駛?cè)丝赡軙е韬龃笠饣蛘哌^于自信的心理，認為被害人被車撞一下應(yīng)該沒事或者寄希望于別人發(fā)現(xiàn)之后救助被害人，也可能是出于放任的間接故意的心理。但對于逃避法律制裁的這個后果，逃逸人員的主觀方面應(yīng)該是直接故意?！督忉尅返?條第1款明確規(guī)定了逃逸的目的是“為逃避法律追究而逃跑”，這里明顯是一種主觀心理的表達。交通肇事是過失犯罪，共同過失犯罪顧名思義要求各行為人的主觀心理為過失，而此處的逃逸行為卻是故意心理。既然交通肇事行為和逃逸行為受兩種不同心理狀態(tài)的支配，又怎么能夠混為一談？所以絕對不可以僅僅為了給予行為人處罰就將其具有故意心理的逃逸行為歸結(jié)于共同過失的犯罪之內(nèi)，將其按交通肇事罪的共犯處理。

“指使逃逸”產(chǎn)生的危害后果所侵犯的法益與交通肇事罪侵害的法益并不相同。在刑法分則中，交通肇事罪被規(guī)定于危害公共安全罪的章目之下，可想而知，交通肇事所侵犯的法益是交通運輸?shù)陌踩?。在交通肇事達成之時，公共安全已經(jīng)被肇事者所侵犯，并產(chǎn)生了危害的后果。正是因為這種危害后果的產(chǎn)生，給予了肇事者新的義務(wù)，就是阻止損害進一步擴大。防止損害進一步擴大的方法就是不能逃離事故現(xiàn)場，而應(yīng)該對被害人采取必要的、及時的救助，這種對傷者的救助義務(wù)就是不能逃逸所要維護的法益所在。前者侵犯的法益是不特定的人的生命安全和重大公私財產(chǎn)的安全，而后者維護的法益是防止危害結(jié)果的進一步擴大，是對特定人生命安全的救助。兩者所侵害的法益不相同，所以逃逸的行為更應(yīng)該獨立于交通肇事之外，不能直接對逃逸的指使人簡單地以交通肇事罪共犯論處。

2.單獨設(shè)立交通肇事逃逸罪

交通肇事是典型的過失犯罪，而逃逸行為明顯具有故意心理，《解釋》將兩者混為一談的確不妥，不僅出現(xiàn)了法學(xué)理論上的混亂，更是對法律的權(quán)威和體系化提出了挑戰(zhàn)。鑒于上面的論述，我們已經(jīng)可以把逃逸行為獨立于交通肇事的行為之外，所以筆者認為，消除這種混亂的方法就是把逃逸行為獨立成罪，還給交通肇事罪一個單純的過失犯罪的身份。

假設(shè)成立一個新罪為交通肇事逃逸罪，即行為人在交通肇事后怠于履行法律規(guī)定的維持現(xiàn)場狀態(tài)、及時報案等義務(wù)而擅自逃離現(xiàn)場，同時也不積極對被害人實施救助，對公私財產(chǎn)進行維護，從而逃避法律追究，且情節(jié)嚴重的行為。從客體上說，本罪侵犯的是他人的人身、財產(chǎn)安全。從結(jié)果上說，本罪造成被害人傷亡或者公私財產(chǎn)的重大損失。客觀方面表現(xiàn)為不履行保護現(xiàn)場、及時報案的義務(wù)，或者是為了逃避法律追究，擅自逃離現(xiàn)場，造成被害人重傷、死亡等嚴重后果等。本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人。主觀方面為故意，即明知發(fā)生了交通事故卻依然選擇逃逸，對可能造成的嚴重后果采取了聽之任之的態(tài)度。

按照成立新罪的構(gòu)想，此時的指使逃逸者的行為就比較容易定性。交通肇事發(fā)生后，肇事者可能已經(jīng)產(chǎn)生了逃逸的念頭，但還處于猶疑不決的狀態(tài)之中，此時如果指使人指使肇事者逃逸，實際上只是對肇事者的逃逸行為進行思想上的強化，精神上起著無形的幫助作用；交通肇事后的肇事者也可能并未產(chǎn)生逃逸的念頭，而經(jīng)過指使人的提醒，才產(chǎn)生逃逸的念頭，進而逃跑，此時是指使人促使肇事人產(chǎn)生了犯意，是一個從無到有的過程，所以指使人起到的是教唆作用。當(dāng)指使人起幫助作用時，便是交通肇事逃逸罪的幫助犯。當(dāng)指使人起教唆作用時，就是交通肇事逃逸罪的教唆犯。指使人與逃逸者之間構(gòu)成名正言順的共同犯罪。

世界上很多國家，都在法律上對肇事人員積極搶救傷員、及時報案以及保護現(xiàn)場的法律義務(wù)進行了規(guī)制。對逃逸行為設(shè)立新罪是很多國家的立法選擇，比如德國刑法規(guī)定了“逃離事故現(xiàn)場罪”，在處罰上也往往選擇數(shù)罪并罰。在基于國情的基礎(chǔ)上，我們完全可以吸收、借鑒各國各地區(qū)立法上的合理之處。

(三)對《解釋》第7條的解讀

1.“指使、強令”的分析

筆者發(fā)現(xiàn)《解釋》中存在的一個文本表述問題，《解釋》第5條的第2款與《解釋》的第7條，雖然大家都會以共同犯罪的眼光來看待，但是不可否認的是，其兩者在文字的表述上確實存在差異。區(qū)別于《解釋》第5條第2款的“以交通肇事罪的共犯論處”，《解釋》第7條的表述為“以交通肇事罪定罪處罰”。如果把《解釋》第7條的表述認為是一種間接表達共同犯罪的解釋，筆者無法理解的是，既然都是對交通肇事罪構(gòu)成共同犯罪的認可，為何偏偏要在文字的表達上進行刻意的區(qū)分。從對《解釋》的解讀中可以發(fā)現(xiàn)，兩者存在如下區(qū)別：

首先是主體的差異。在“指使、強令”的主體中缺少了一個乘車人。區(qū)別在于，乘車人對于駕駛者的干預(yù)作用小于前三者。單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人與駕駛者之間存在業(yè)務(wù)上的隸屬關(guān)系、車輛的所有關(guān)系等法定關(guān)系，而其自身也有監(jiān)督或者管理的法律地位，所以其主觀的干預(yù)性會比乘客更強，他們具有僅僅作為乘客往往無法達到的威懾力?；谄渲黧w身份的不同，前三種人對肇事者的作用是單純的乘車人所不能比擬的。

其次是“指使、強令”的行為分析。“指使逃逸”顯然發(fā)生在交通肇事之后，所以可以根據(jù)前面的分析將其獨立于交通肇事罪的范圍之外，但是“指使、強令”卻不然。本條中就是因為相關(guān)人員的“指使、強令”他人違章駕駛的行為，致使交通肇事的發(fā)生，也就是說相關(guān)人員的“指使、強令”行為才是引發(fā)行為人違章駕駛的直接原因。“指使、強令”人利用自己的身份和地位對肇事者施加影響，而肇事者在這種情況下，往往是迫于擔(dān)心如果不遵循會帶來工作或者生活上的不利后果，所以不得已而為之。

從以上的差異分析可見，《解釋》第7條所規(guī)定的“指使、強令”者無論在主體上，還是行為關(guān)聯(lián)度上都比前款更加密切。上文指出，即使承認共同過失犯罪成立，將“指使逃逸”者解釋為與交通肇事實行者形成共同犯罪的理論依然經(jīng)不起細致推敲，但承認“指使、強令”者構(gòu)成共同過失犯罪不失為一種具有進步意義的解讀。

2.“指使、強令”者與肇事者構(gòu)成共同過失犯罪

贊成《解釋》第7條構(gòu)成共同過失犯罪的學(xué)者，在這里引入了監(jiān)督過失的概念。即如果監(jiān)督者不履行或者沒正確履行自己的監(jiān)督或者管理義務(wù)，導(dǎo)致被監(jiān)督者產(chǎn)生過失行為引起了危害結(jié)果，或者由于安全管理體制的疏忽，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，就可以對監(jiān)督者認定為監(jiān)督過失?！爸甘?、強令”者在身份上具有對駕駛者的監(jiān)督和管理義務(wù)，其“指使、強令”的行為就是不正確履行其監(jiān)督和管理義務(wù)的行為，并且監(jiān)督者有足以預(yù)見交通肇事行為發(fā)生的可能性，即能夠預(yù)見到駕駛?cè)擞袑嵤┻^失行為的征兆，而在駕駛?cè)苏嬲龑嵤┝私煌ㄕ厥碌倪^失犯罪之后，兩者成立共同的過失犯罪。監(jiān)督過失的理論與時俱進，如今在德日刑法理論中出現(xiàn)“新新過失論”。這種理論主張是指，無論單位領(lǐng)導(dǎo)是否可能預(yù)見事故的發(fā)生，只要預(yù)見到對生命健康和安全存在威脅，就可以認定其主觀上存在過失，從而承擔(dān)事故責(zé)任。運用到交通肇事《解釋》第7條中，單位主管人員、機動車輛所有人或者承包人在“指使、強令”駕駛?cè)诉`章駕駛時，只要其主觀上對生命健康和安全造成危害結(jié)果具有一般認知，就可推定其主觀上具有過失，進而承擔(dān)相應(yīng)的事故責(zé)任。但是，一般情況下，被監(jiān)督者如果出現(xiàn)工作上偶然的失誤等也是很正常的，此時就應(yīng)該啟用信賴原則，不能苛責(zé)監(jiān)督者的監(jiān)督過失責(zé)任。

筆者認為，即使將其作為監(jiān)督過失的行為而成立共同過失的犯罪，但在量刑中予以直接按照實行行為人同等論處的規(guī)定卻有失偏頗。監(jiān)督過失不能等同于普通的過失，監(jiān)督者在身份上的特殊性也應(yīng)該被考慮在具體量刑之中。

注釋：

①侯國云：《刑法總論探討》，中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第380頁。

②張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，2007年，第2版，第313-314頁。

③⑦大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第326頁，第330頁。

④⑧大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第3版，第309頁，第318頁。

⑤木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮譯，上海翻譯公司，1991年，第367頁。

⑥山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第2版，第321頁。

⑨馮軍：《論過失共同犯罪》，見高銘暄等：《西原春夫先生古稀祝賀論文集》，法律出版社，1997年，第171頁。

⑩馬榮春：《論共同過失犯罪》，《河北法學(xué)》，2003年第5期，第115-118頁。