隋璐明

一、相關(guān)案例梳理及問題提出

在“放管服”改革的大背景下，作為規(guī)制我國商事制度有效法律文本的《公司法》于2013年將實(shí)繳制的注冊資本制度改為認(rèn)繳制，降低了公司進(jìn)入市場的門檻，縮短了公司步入市場的時(shí)間，回應(yīng)了中央政府推進(jìn)經(jīng)濟(jì)改革的大勢及需求。然而，認(rèn)繳制卻催生了很多“一元公司”等侏儒公司或注冊資本大但繳納期限畸長的無賴公司[1]。當(dāng)這些公司陷入債務(wù)糾紛時(shí)，未出資的股東往往以未屆出資期限為由進(jìn)行抗辯，進(jìn)而使債權(quán)人的利益岌岌可危。如何平衡股東出資期限的意思自治與債權(quán)人利益保護(hù)之間的矛盾，便成為社會廣泛關(guān)注的話題[2]。具體而言，認(rèn)繳制使得《公司法司法解釋（三）》第十三條的“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”引發(fā)解釋論上的沖突：“肯定說”認(rèn)為該要件應(yīng)當(dāng)包括未屆履行期限的股東，故此，法院應(yīng)當(dāng)判決未出資的股東就公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；“否定說”則認(rèn)為該要件不應(yīng)當(dāng)包括未屆履行期限的股東，因此，法院應(yīng)當(dāng)駁回債權(quán)人的訴訟請求。由于法院對該要件的內(nèi)涵存在認(rèn)識上的分歧，導(dǎo)致司法實(shí)踐中產(chǎn)生了同案不同判的現(xiàn)象，這不僅危害著司法的公信力，也不利于貫徹對公司加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)政策。

通過檢索未出資股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的相關(guān)案例并梳理有關(guān)學(xué)說見解可知，未出資股東補(bǔ)充賠償責(zé)任不僅在司法認(rèn)定上存在相左的觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐的過程中也存在因股東補(bǔ)充賠償責(zé)任之訴性質(zhì)認(rèn)定模糊而導(dǎo)致的審理方式上的分歧及公司不能清償這一消極事實(shí)當(dāng)如何證明、由誰證明才能確保公平公正判決案件的問題。下面就相關(guān)問題進(jìn)行具體分析。

二、未屆履行期的股東：是否擔(dān)責(zé)？

1.學(xué)說爭議。就法院是否會支持債權(quán)人起訴未屆履行期限的股東而言，司法實(shí)踐及理論界存在“肯定說”和“否定說”兩種截然相反的觀點(diǎn)。“否定說”認(rèn)為未履行或未全面履行出資義務(wù)屬于實(shí)質(zhì)違約的情況，然而公司章程中明確約定股東的出資期限尚未到來，依照公司章程的規(guī)定股東并未違約，因此股東不用為公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。同時(shí)，債權(quán)人可以在公司財(cái)產(chǎn)不能償還債務(wù)的情況下通過申請公司破產(chǎn)或者行使撤銷權(quán)的替代性方式來維護(hù)自身的合法權(quán)益[3]?！翱隙ㄕf”則從股東對公司享有法定債務(wù)且內(nèi)部章程不得對抗作為第三人的債權(quán)人、股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任并未超越有限責(zé)任的范疇等方面考量，認(rèn)為債權(quán)人在公司不能清償債務(wù)的情況下，向未繳納出資但尚存期限利益的股東要求其承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任是有法律及法理支撐的[4]。

2.二維價(jià)值審視下的股東補(bǔ)充賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中，法院之所以會對“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”是否包括未屆履行期限的股東這一問題產(chǎn)生分歧，究其原因就在于其不能有效認(rèn)識和分析股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的二維價(jià)值取向。本文贊同“肯定說”，原因如下：

首先，自商事制度改革以來，認(rèn)繳制催生了許多商事主體提前開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。但是，“嚴(yán)管”是“寬進(jìn)”的保障機(jī)制，認(rèn)繳制成功運(yùn)行需要事中事后監(jiān)管政策的有力支撐。加強(qiáng)公司事中事后監(jiān)管政策的落實(shí)需要推進(jìn)以法治為基礎(chǔ)的社會多元治理，在解決債權(quán)人與公司及股東之間的糾紛時(shí)，作為司法機(jī)關(guān)的法院應(yīng)當(dāng)在貫徹監(jiān)管政策、契約有限原則的基礎(chǔ)上，將未屆出資期限的股東納入股東補(bǔ)充賠償責(zé)任范疇，進(jìn)而對惡意侵害債權(quán)人的不誠信公司及股東予以追責(zé)，確保違法公司及股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

其次，契約精神凸顯于政府轉(zhuǎn)變職能改革之時(shí)，映射到商事立法領(lǐng)域即為確立認(rèn)繳制降低公司入市的門檻，尊重市場主體的意思自治。然而，契約精神是有限度的，應(yīng)以不侵害國家、社會及他人的利益為前提，公司與公司之間、公司與股東之間等訂立的契約不能侵害國家、社會及他人的利益，這也符合政府提倡的對公司加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的價(jià)值導(dǎo)向。分而述之，公司之間、公司與個(gè)人之間的契約不得損害公共利益，“三鹿奶粉事件”就揭示了公司罔顧社會責(zé)任、侵害公共利益的不良后果，因此，在“放管服”改革背景下，作為社會主體的公司，應(yīng)積極履行社會責(zé)任[5]。公司與股東之間的契約也不得侵害第三人的利益，認(rèn)繳制下公司有權(quán)與股東訂立出資期限，但當(dāng)公司與股東之間有關(guān)出資期限的契約因畸長而影響公司的正常運(yùn)營進(jìn)而侵害債權(quán)人等第三人的利益時(shí)，該出資期限的契約就應(yīng)當(dāng)被視為無效，未出資股東的履行期限自然就不能對抗債權(quán)人等第三人。故此，從契約精神的限度及加強(qiáng)公司事中事后監(jiān)管的價(jià)值取向出發(fā)，未屆履行期限的股東在公司不能償還債務(wù)之時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

最后，從公司法人格否認(rèn)法理的價(jià)值出發(fā)，未屆履行期出資股東也應(yīng)在公司不能償還債務(wù)之時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。公司法人格否認(rèn)法理是指“公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任是為法律所確認(rèn)和保障的，但當(dāng)公司的獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任被公司的控制股東濫用時(shí)，法院將在特定的法律關(guān)系中無視公司人格之獨(dú)立性，而將其與控制股東視為一體，共同承擔(dān)連帶責(zé)任，由此保證公司法人制度的公平、正義之價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”[6]。該法理的精髓就在于懲罰濫用公司獨(dú)立地位的股東，讓其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。認(rèn)繳制下，對于何時(shí)出資的問題，屬于公司及股東意思自治的范疇，相對于作為第三人的債權(quán)人而言，股東處于絕對優(yōu)勢。當(dāng)股東濫用確定出資期限的權(quán)利，故意將出資期限約定得畸長，進(jìn)而導(dǎo)致公司出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)，又以公司獨(dú)立人格規(guī)避責(zé)任時(shí)，就符合了公司法人格否認(rèn)法理的情況，此時(shí)應(yīng)當(dāng)讓股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任而不管股東的出資是否已屆履行期。

綜上，從加強(qiáng)事中事后監(jiān)管、契約精神的限度及公司法人格否認(rèn)法理的二維價(jià)值觀出發(fā)，未屆履行期限的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。紙面上的法律只有在司法實(shí)踐中才能成為活法，因此，探討未出資股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的司法救濟(jì)途徑及在此期限產(chǎn)生的消極事實(shí)之證明等訴訟法上的問題就成為必不可少的研究方向。

三、審理方式：能否合并審理？

在司法實(shí)踐的過程中，作為被告的股東常會以股東補(bǔ)充賠償責(zé)任之訴的性質(zhì)異于公司與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由否定法院將兩訴合并審理的合法性。廓清該命題的真?zhèn)涡枰鉀Q以下兩個(gè)問題：首先，股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任是何性質(zhì)？其次，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任為何種訴訟形態(tài)？

1.股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的性質(zhì)。就股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的性質(zhì)而言，具體包括擔(dān)保責(zé)任說、一般侵權(quán)責(zé)任說、債權(quán)人代位權(quán)說、獨(dú)立的責(zé)任說等。其中，擔(dān)保責(zé)任說認(rèn)為，股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任本質(zhì)上是以出資額為限為公司的債權(quán)提供的擔(dān)保，當(dāng)公司之債得不到清償時(shí)，債權(quán)人有權(quán)基于擔(dān)保責(zé)任要求股東償還債務(wù)；一般侵權(quán)責(zé)任說認(rèn)為，股東不履行出資的行為具有違法性，且放任其行為具有明顯的過錯(cuò)，這種違法行為與債權(quán)人的損失具有因果關(guān)系，不履行出資義務(wù)的股東是基于侵權(quán)責(zé)任而承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的；債權(quán)人代位權(quán)說認(rèn)為，對于債權(quán)人而言，公司是債務(wù)人，而未繳納出資的股東是次債務(wù)人，因公司怠于向股東行使債權(quán)請求權(quán)才導(dǎo)致債權(quán)人的權(quán)利得不到保障，債權(quán)人有權(quán)通過代位權(quán)越過公司來向股東行使權(quán)利；獨(dú)立的責(zé)任說則認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任當(dāng)為與按份責(zé)任、連帶責(zé)任相并列的新類型責(zé)任，公司補(bǔ)充賠償責(zé)任既有補(bǔ)充責(zé)任的一般性，也有“責(zé)任法定、責(zé)任補(bǔ)充、責(zé)任有限性”的特質(zhì)[7]。本文贊同獨(dú)立的責(zé)任說。因?yàn)?，?dān)保責(zé)任說無視公司及股東之間不存在擔(dān)保合同的事實(shí)，一般侵權(quán)責(zé)任說則忽視了債權(quán)一般不作為侵權(quán)對象的原理，且過錯(cuò)是一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，侵權(quán)領(lǐng)域的補(bǔ)充責(zé)任顯然不能直接適用于公司法。代位權(quán)說也不能成立，因?yàn)楣蓶|補(bǔ)充賠償責(zé)任雖具有代位權(quán)的表象卻異于代位權(quán)的實(shí)質(zhì)，代位權(quán)的成立要件之一就是債務(wù)人享有對第三人的到期債權(quán)，然而未履行出資義務(wù)或者未全面履行出資義務(wù)的股東對公司的債務(wù)尚未到期。

2.侵權(quán)補(bǔ)充賠償責(zé)任的訴訟形態(tài)。雖然股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的性質(zhì)非侵權(quán)、非擔(dān)保也非代位權(quán)，但股東補(bǔ)充賠償責(zé)任與侵權(quán)補(bǔ)充賠償責(zé)任皆有補(bǔ)充順位的本質(zhì)屬性，因此，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的訴訟形態(tài)與侵權(quán)補(bǔ)充賠償責(zé)任的訴訟形態(tài)異中有同。侵權(quán)補(bǔ)充賠償責(zé)任的訴訟形態(tài)存在單向必要共同訴訟說、牽連性必要共同訴訟說等觀點(diǎn)，其中單向必要共同訴訟說認(rèn)為受害人有三種起訴方式：其一，受害人單獨(dú)起訴直接責(zé)任人；其二，受害人將直接責(zé)任人和補(bǔ)充責(zé)任人列為共同被告而起訴；其三，受害人單獨(dú)起訴補(bǔ)充責(zé)任人，法院依照職權(quán)追加直接責(zé)任人。對于第一種起訴方式而言，如果受害人勝訴且直接責(zé)任人能夠清償全部賠償，那么，補(bǔ)充賠償責(zé)任人就由此擺脫了被訴的風(fēng)險(xiǎn)；如果直接責(zé)任人不能清償全部賠償，受害人依據(jù)補(bǔ)充賠償責(zé)任請求權(quán)有權(quán)對補(bǔ)充賠償責(zé)任人提起訴訟，由于前后兩訴的訴訟請求及訴訟標(biāo)的各異，因此，并不違反一事不再理的原則。對于第二種起訴方式而言，如果受害人勝訴，那么受害人應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行直接責(zé)任人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，只有在直接責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不能清償時(shí)，才能執(zhí)行補(bǔ)充賠償責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)。

但是，單向必要共同訴訟說存在兩點(diǎn)問題：首先，存在邏輯上的矛盾。法院依照職權(quán)追加當(dāng)事人屬于必要共同訴訟的特征，然而債權(quán)人起訴補(bǔ)充責(zé)任人和公司則基于不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)識別為兩個(gè)訴訟標(biāo)的，將兩個(gè)訴訟標(biāo)的合并審理當(dāng)屬普通共同訴訟，因此，單向必要共同訴訟不符合共同訴訟的基本理論。其次，單向必要共同訴訟允許債權(quán)人分兩次訴訟，花費(fèi)兩次訴訟費(fèi)用來實(shí)現(xiàn)同一訴訟目的，不利于糾紛的一次性解決。牽連性必要共同訴訟說在否定單向必要共同訴訟的基礎(chǔ)上指出，法院當(dāng)在尊重當(dāng)事人起訴順序的基礎(chǔ)上，依職權(quán)追加補(bǔ)充責(zé)任人或者直接責(zé)任人，力求使具有牽連性的訴訟標(biāo)的在一次訴訟過程中加以解決。

3.類似必要共同訴訟下的合并審理。這里的類似必要共同訴訟是指雖然訴訟標(biāo)的不具有同一性，當(dāng)事人也不必一同起訴應(yīng)訴，但是基于訴訟標(biāo)的之間的牽連關(guān)系，法院對具有牽連關(guān)系的訴訟不得做出矛盾判決的訴訟形態(tài)。故此，法院宜尊重債權(quán)人的訴訟選擇權(quán)，當(dāng)債權(quán)人將股東及公司列為共同被告時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)基于判決合一確定性的理論做出判決。當(dāng)債權(quán)人只起訴公司時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)尊重債權(quán)人的選擇權(quán)排除職權(quán)追加的可能，同時(shí)反射效理論為避免債權(quán)人對股東提起的后訴與前訴產(chǎn)生矛盾提供理論上的支撐。換言之，后訴因受到前訴的反射效而消弭了矛盾判決的可能。反射效是指判決生效后反射性地對與原判決當(dāng)事人具有牽連關(guān)系的第三人產(chǎn)生或利或弊的影響。此外，當(dāng)債權(quán)人僅僅起訴股東時(shí)，雖然股東的先訴抗辯權(quán)不能對抗起訴權(quán)，但是為了獲得勝訴判決，債權(quán)人或法院應(yīng)當(dāng)通過訴訟告知的方式將公司追加進(jìn)入該訴訟，使其與股東作為共同被告。雖然基于補(bǔ)充賠償責(zé)任順位性的特征，股東應(yīng)當(dāng)享有先訴抗辯權(quán)，但是該抗辯權(quán)不能對抗債權(quán)人的起訴權(quán)，只能在執(zhí)行程序中發(fā)揮順序抗辯及數(shù)額抗辯的功能。

綜上，債權(quán)人對股東提起的補(bǔ)充賠償責(zé)任之訴能否與股東對公司提起的訴訟合并審理的問題就明朗化了。具體而言，因?yàn)楣蓶|補(bǔ)充賠償責(zé)任的性質(zhì)不同于代位權(quán)、擔(dān)保權(quán)等，所以不宜適用上述權(quán)利實(shí)現(xiàn)的訴訟形態(tài)。鑒于股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的補(bǔ)充性、順位性及商事制度更加注重效率及當(dāng)事人處分權(quán)等屬性，應(yīng)當(dāng)在尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上采用有別于侵權(quán)補(bǔ)充賠償責(zé)任的訴訟形態(tài)——類似必要共同訴訟，這種訴訟形態(tài)在尊重商法強(qiáng)調(diào)意思自治的基礎(chǔ)上承認(rèn)了補(bǔ)充賠償責(zé)任之訴與公司債務(wù)糾紛合并審理的可能。

四、不能清償：如何證明？

舉證證明責(zé)任的分配往往左右案件的成敗。在因公司之債而引發(fā)的未出資股東補(bǔ)充賠償責(zé)任之訴中，《公司法司法解釋（三）》第十三條第二款為債權(quán)人向股東提起補(bǔ)充賠償責(zé)任之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)，該款系完全性法條，由公司存在債務(wù)、公司不能清償、股東未履行或未全面履行出資義務(wù)三個(gè)構(gòu)成要件組成，產(chǎn)生的法律效果當(dāng)為債權(quán)人對股東的補(bǔ)充賠償請求權(quán)。依據(jù)“法律要件分類說”，債權(quán)人當(dāng)對公司存在債務(wù)、公司不能清償、股東未履行或未全面履行出資義務(wù)這三個(gè)積極要件事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

1.消極事實(shí)及“不能清償”。消極事實(shí)由羅馬法中“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之人無之”的原則演化而來，該概念最初的功能在于否定主張消極事實(shí)之人的舉證證明責(zé)任[8]。然而，現(xiàn)在的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，消極事實(shí)不是不存在的事實(shí)，而是指存在狀態(tài)為無的事實(shí)，存在狀態(tài)為無的事實(shí)雖難以證明但卻能且需要被證明[9]。因此，“不能清償”這一積極要件事實(shí)雖為消極事實(shí)且較難證明，但仍需要由債權(quán)人承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

“不能清償”當(dāng)如何舉證證明屬于實(shí)體法的內(nèi)容，其具體的判定標(biāo)準(zhǔn)存在爭議：一者為單一說，該說將“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”作為判定公司不能清償?shù)奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)；一者為多元說，該說否定以“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”作為判定“不能清償”的唯一標(biāo)準(zhǔn)，指出該思路是對一般擔(dān)保責(zé)任的生搬硬套及對民法思維的路徑依賴[10]，從公司法的立場出發(fā)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情以現(xiàn)金流或者方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)為主體，同時(shí)兼顧特定物之債及其他可供參考的要素共同確定公司是否已經(jīng)“不能清償”。法院完全能夠在訴訟審理的過程中通過現(xiàn)金流、方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)、特定物是否存在等情況來判斷公司是否不能清償進(jìn)而做出是否讓股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的判決。本文贊成多元說，原因在于：其一，加強(qiáng)公司事中事后監(jiān)管的產(chǎn)業(yè)政策需要通過法律的途徑落地，而擴(kuò)大“不能清償”這一要件事實(shí)的解釋渠道能夠減少未出資股東通過惡意拖欠出資的方式侵害債權(quán)人利益的機(jī)會，進(jìn)而依法對公司及未出資股東進(jìn)行事中和事后監(jiān)管；其二，鑒于“不能清償”屬于消極事實(shí)且具有證明難度大的弊端，對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多元化的解讀不僅能夠減輕債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，也能夠緩解因證據(jù)偏在而引發(fā)的實(shí)質(zhì)上的不平等，所謂證據(jù)偏在是指因雙方當(dāng)事人接近證據(jù)資料的物理距離不同，使得一方當(dāng)事人較之于另一方更容易獲得證據(jù)的事實(shí)。

2.減輕舉證證明責(zé)任的方法。依據(jù)舉證責(zé)任的一般分配規(guī)則，主張讓股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，具體而言債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就公司不存在現(xiàn)金流或者方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)等來證明公司“不能清償”。然而，相對于公司而言，債權(quán)人掌握公司現(xiàn)金流的途徑較少、能力較弱，畢竟作為被告的股東及公司才是證據(jù)資料的占有者及控制者。如果因舉證能力較差而導(dǎo)致債權(quán)人敗訴，必然會引發(fā)實(shí)質(zhì)上的不公正，也必定不利于法院貫徹加強(qiáng)公司事中事后監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)政策。因此，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用減輕證明責(zé)任的方法來緩解債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)：①舉證責(zé)任的倒置：舉證責(zé)任的倒置是指依照法律要件分類說應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任的一方當(dāng)事人不再就某要件承擔(dān)舉證證明責(zé)任，而由對方當(dāng)事人就該要件不存在承擔(dān)舉證證明責(zé)任。就股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的案件而言，債權(quán)人不必再為“不能清償”承擔(dān)舉證證明責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由股東就公司能夠清償債務(wù)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，當(dāng)股東不能舉證證明公司能夠清償債務(wù)時(shí)，股東就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴后果，當(dāng)然這有待于立法上的進(jìn)一步完善。②適用法律推定：法律推定是依據(jù)法律的規(guī)定，由已知事實(shí)對未知事實(shí)的推斷。為了降低債權(quán)人對于“不能清償”的證明責(zé)任，通過法院執(zhí)行終止、現(xiàn)金流不足、給付特定物已經(jīng)滅失等已知事實(shí)推定“不能清償”的要件事實(shí)有利于降低證明難度。