謝媛媛

【摘 要】隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商品銷售模式日益繁多，網(wǎng)購已然成為多數(shù)人日常生活中的一部分。而網(wǎng)購中存在眾多風(fēng)險，甚至存在與現(xiàn)行法律規(guī)定相背離的交易行為，高仿品即在這多彩的網(wǎng)絡(luò)銷售途徑中找到了令其生存的廣闊空間，基于代加工貿(mào)易生產(chǎn)的OEM高仿品更是受到大眾青睞。本文通過成本收益分析的方法，從法經(jīng)濟學(xué)的角度厘清消費過程中出現(xiàn)的各方博弈，以助于規(guī)范高仿品市場并對侵權(quán)行為進行規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】OEM；高仿；網(wǎng)購；中國質(zhì)造

馬云在2016年6月4日上午阿里巴巴投資者大會上稱OEM廠商的“假貨”可能質(zhì)量更好，此番言論經(jīng)媒體曝光引起了諸多爭議，路易威登、愛馬仕等著名品牌在內(nèi)的“制造商聯(lián)盟”（Unifab）隨即在6月16日發(fā)表聲明稱此番言論具有誤導(dǎo)性。且阿里巴巴4月加入的國際發(fā)假貨聯(lián)盟（IACC）在一個月后暫停了阿里巴巴的成員資格，這使得阿里巴巴這個“最大的假貨市場”頭銜變得愈發(fā)沉重。報道中所稱的“假貨”究竟是什么？為何會挑動眾多人的神經(jīng)？在此，我們有必要對OEM廠商生產(chǎn)的高仿品做更深入的探究，來明白所謂的馬云“假貨論”究竟是為何本意。

一、網(wǎng)購平臺OEM產(chǎn)品的界定

OEM（Original Equipment Manufacture）中文譯為“原始設(shè)備制造商”，又稱定牌加工或貼牌加工。OEM廠商即是在OEM加工方式中承接加工任務(wù)的制造商，其生產(chǎn)的產(chǎn)品我們將其稱為OEM產(chǎn)品，是按照OEM委托方的設(shè)計生產(chǎn)出來并按指定商標(biāo)貼牌銷售的。我國存在大量的OEM廠商，生產(chǎn)的OEM產(chǎn)品能夠進入網(wǎng)購平臺進行銷售的主要為服裝與鞋類產(chǎn)品，這也是淘寶平臺所重點關(guān)注的產(chǎn)品種類，其中最為人熟知的便是莆田的“高仿鞋”，本文亦選此作為分析對象進行探討。消費者能夠便利地網(wǎng)購買到的OEM產(chǎn)品與“正品”最明顯的區(qū)別在于OEM產(chǎn)品缺少齊全的商標(biāo)標(biāo)識或者經(jīng)注冊檢驗的正規(guī)包裝。雖然使用的原材料可能相同，外形上也無差，且OEM廠商被授權(quán)可以貼牌，但貼牌產(chǎn)品的數(shù)量必然受到委托方的控制，且未貼牌的OEM產(chǎn)品經(jīng)售出后大多缺少配套的售后服務(wù)。然而這絲毫沒有影響其因高性價比而受到青睞的事實。我國《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定了侵犯商標(biāo)權(quán)的五種行為，包括“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”因此，從性質(zhì)上來看，OEM產(chǎn)品未經(jīng)品牌公司授權(quán)發(fā)售，仍應(yīng)歸為仿冒品的范疇，為仿冒品中最接近正品的高仿品一類。

二、誰的奶酪——OEM高仿品網(wǎng)購中的法律關(guān)系

中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第40次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達7.51億人，網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模增長10.2%。網(wǎng)絡(luò)購物市場已進入成熟期，網(wǎng)絡(luò)購物市場消費升級特征進一步顯現(xiàn)，線上線下融合進一步加深，網(wǎng)絡(luò)購物市場更加多元化、規(guī)范化。從網(wǎng)絡(luò)購物市場份額來看，淘寶以及天貓網(wǎng)購平臺領(lǐng)頭羊的地位將在很長一段時間內(nèi)維持穩(wěn)固，網(wǎng)購這塊大奶酪必有其一大份。其掌舵人馬云此番稱“生產(chǎn)正品和仿品可能就是同一個工廠，他們的產(chǎn)品不見得比正品差，同時有更好的價格，他們面對的不是知識產(chǎn)權(quán)問題，他們面對的是新的商業(yè)模式問題?！睂Υ斯P者不敢茍同，OEM廠商固然存在商業(yè)模式亟待轉(zhuǎn)型的問題，但OEM廠商擅自將加工產(chǎn)品進行銷售也確實涉及商標(biāo)侵權(quán)。一般情形下，OEM合作雙方是兩個獨立的經(jīng)濟實體，OEM是以商標(biāo)權(quán)為核心的知識產(chǎn)權(quán)使用關(guān)系。簡單來看，OEM廠商與OEM委托方之間形成加工承攬合同關(guān)系，但若考慮到其中可能牽涉的保密合同、質(zhì)量保證合同、倉儲管理合同、售后服務(wù)合同等，則不僅僅是買賣加工產(chǎn)品這么簡單，難以用一個單一的合同關(guān)系來概括，只能將其模糊稱為一種無名合同。

OME廠商繞過委托品牌商品經(jīng)營者將產(chǎn)品置于網(wǎng)購平臺銷售，消費者網(wǎng)購到OME產(chǎn)品，這在消費者和OME廠商之間形成了直接的買賣合同關(guān)系。而網(wǎng)購平臺在其中起到的作用類似于居間人，為買賣合同的訂立提供了便利渠道。

如上圖可見，在正牌商品經(jīng)營者、OME高仿品銷售者、消費者與網(wǎng)購平臺之間形成了復(fù)雜的自由買賣、互利合作或競爭侵權(quán)的利益關(guān)系，在下文將針對各利益相關(guān)方進行成本收益分析。

三、網(wǎng)購中高仿商品盛行的緣起

OME高仿品比一般的仿冒品要更接近正牌商品的品質(zhì)甚至完全同品質(zhì)，因此性價比比較高，受到了一定消費者的青睞。因此OME高仿品對正牌商品的影響較大，完全能夠以假亂真而造成商品市場上商標(biāo)混淆。高仿品之所以產(chǎn)生并存在，與中國初期經(jīng)濟中因勞動力廉價而廣泛存在的代工廠必不可分。代工廠的技術(shù)達到一定水平后就可以獨立于品牌來生產(chǎn)產(chǎn)品，由此產(chǎn)生了高仿品的市場。而電商時代的來臨恰恰為高仿品的生存注入了活力。B2B/B2C模式的普及應(yīng)用使得在網(wǎng)購平臺上開一家銷售高仿品的網(wǎng)店變得易如反掌，似乎任何人夠能靠幾臺電腦支撐起一家“公司”，而且目前作為賣家更具有掌控產(chǎn)品信息的優(yōu)勢，再適逢高仿品的存在誕生了“讓窮人也能享受名牌”的概念，也就使其有了一定的消費者需求。以福建莆田的造鞋業(yè)為例，高仿鞋產(chǎn)業(yè)成為了當(dāng)?shù)赝怀龅慕?jīng)濟產(chǎn)業(yè)，甚至支撐起了地方政府的財政稅收。對商標(biāo)權(quán)保護意識的薄弱、對知名品牌產(chǎn)品的需求、對性價比的追求以及便利的網(wǎng)購渠道使得高仿品網(wǎng)購盛行，也使得高仿品的生產(chǎn)生生不息。

四、網(wǎng)購OEM產(chǎn)品的成本收益分析

法律世界以權(quán)利與義務(wù)來確定人類行為和關(guān)系界限，各種權(quán)利義務(wù)都是影響人們社會生活的“內(nèi)生變量”，并分別充當(dāng)了法律行為的成本因素和收益因素。法律主體的理性選擇涉及對法律成本和收益兩方面的仔細(xì)權(quán)衡，法經(jīng)濟學(xué)中的成本效益分析方法正是基于人們會自發(fā)地去衡量預(yù)期的法律收益和法律成本，并通過對效益的評價來做出自己的理性判斷。也就是說，當(dāng)法律安排具備以下條件：預(yù)期法律收益—法律成本>原有成本，便是有效益的法律安排。針對OEM高仿品網(wǎng)購可能產(chǎn)生的影響與其間的利益關(guān)系，可以通過法經(jīng)濟學(xué)的成本收益分析方法加以剖析。且按照科斯的第一定律，如果交易成本為零，任何有利于雙方的協(xié)議都會得到履行，有效率的結(jié)果都會出現(xiàn)。那么若網(wǎng)購OEM產(chǎn)品不會對被仿產(chǎn)品生產(chǎn)商產(chǎn)生交易成本，則其是高效的，無監(jiān)管之必要。經(jīng)濟人的行為選擇通?；趥€人的成本收益分析，這意味著其行為選擇很可能會將本應(yīng)由自己承擔(dān)的成本轉(zhuǎn)嫁給他人，也即經(jīng)濟學(xué)上的“外部性”現(xiàn)象?，F(xiàn)實中交易成本總是存在的，如何對此選擇出最優(yōu)的制度安排成為實踐中的難題，因此便需要通過對各方的成本收益進行分析，來尋找對網(wǎng)購OEM高仿品的監(jiān)管的平衡點，通過法律的完善來降低交易成本。

（一）生產(chǎn)、銷售高仿品的商家

1.追求利益最大化。人們追求自身利益的動機是強烈而復(fù)雜的，人們往往有借助于不正當(dāng)手段隨機應(yīng)變，投機取巧以謀取個人利益的行為傾向，這便是法經(jīng)濟學(xué)中提及的機會主義假設(shè)。而高仿品的賣家即屬于投機者，他們往往采取各種手段尤其是不正當(dāng)?shù)氖侄螢樽约褐\取財富的最大化。常見的如有目的、有策略地利用信息，按個人目標(biāo)對信息加以篩選、掩飾和歪曲，進行引人誤解的虛假宣傳，借機銷售假冒貨仿冒產(chǎn)品。也或是違背對未來行動的承諾，如惡意否認(rèn)其宣傳廣告的有效性，強迫性地進行交易，阻止消費者退換貨等。

2.較小的成本。傳統(tǒng)的交易模式存在較高的開店投入資本，而網(wǎng)絡(luò)電商的迅速發(fā)展，讓高仿品找到了一個可以快速擴張的繁殖地。網(wǎng)店成為了眾多高仿品的利潤空間最大的終端。廠商、批發(fā)商、網(wǎng)軍、物流的四位一體化經(jīng)營極易復(fù)制經(jīng)營，這使得越來越多的人加入到了高利潤的高仿品買賣交易鏈條中。而從商標(biāo)侵權(quán)的角度，作為貼牌加工的廠商，產(chǎn)品的質(zhì)量與正品無異，卻可以搭便車，省去商標(biāo)所包含的消費者搜尋成本，免去了廣告投資費用，避開了商標(biāo)許可使用費與稅費，直接利用委托方的品牌價值創(chuàng)造銷售利潤。

（二）正牌商品經(jīng)營者

“搭便車”現(xiàn)象產(chǎn)生后，正牌產(chǎn)品的銷售量會受到影響，正牌商品經(jīng)營者在商標(biāo)上的投資不能得到相應(yīng)回報，商標(biāo)的正外部性被削弱。由于商標(biāo)（品牌）擁有者與產(chǎn)品銷售者有時存在分離，也可能會出現(xiàn)部分正牌商品經(jīng)營者也加入到高仿品的銷售經(jīng)營中，以摻假的形式謀取其中的利潤，該部分收益直接歸入承銷商囊中。代購行業(yè)在此不歸入正牌商品經(jīng)營者范圍，代購多為個人，會出于個人利益最大化而作出不同選擇。

（三）購買高仿品的消費者

法經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，競爭機制并不要求在開始時所有消費者均作出知情決策，而只要有少部分消費者能夠理解產(chǎn)品或者合同條款的信息，進而作出符合自身需求的決策，精明的消費者對于更好交易條件的需求會迫使經(jīng)營者向所有消費者提供更為合理的條款。在高仿品交易的關(guān)系中即是非所有的消費者都是知情消費者。

1.假設(shè)消費者為“善意”消費者，即本著購買正品的心理網(wǎng)購該商品的消費者。再加上高仿品買家的種種廣告行為，這時就容易在消費過程中發(fā)生商標(biāo)的混淆。消費者需要花費時間、精力去識別產(chǎn)品的真假，以及退換貨的可能性都使交易成本提高。而此類“善意”消費者往往是獲取商品信息難度更大的群體，本身的認(rèn)知儲備就不及同為購買該商品的“惡意”消費者，自然容易淪為此種交易中的犧牲品，為此浪費時間與精力。即使該“善意”消費者的消費目的僅限于商品的實際性能而未包含對商標(biāo)附帶價值的期待，也會使得其陷入使用假冒產(chǎn)品所可能帶來的道德風(fēng)險中。

2.假設(shè)消費者為“惡意”消費者，即知仿買仿。這時商標(biāo)的混淆是發(fā)生在商品使用的過程中，影響的不是該惡意消費者本身的判斷，而是周圍人的判斷，使其能夠用更低的成本獲得與正品購買者一樣的評價。此情況下，惡意消費者能夠以極低的交易成本換取較高產(chǎn)品價值。

而當(dāng)經(jīng)營者通過提供更好條款獲取的與邊際消費者交易機會所增加的利潤，超過其維持現(xiàn)有條款從無知的消費者身上“榨取”的收益時，經(jīng)營者就愿意通過提供能滿足精明消費者需求的無差別的條款以獲取更多的利潤。但在高仿品交易中，從“善意”消費者身上榨取的收益以及與“惡意”消費者達成一致的共益尚能滿足經(jīng)營者使其無須改變目前的經(jīng)營范式。甚至潛在的其他消費者均可以對目前的尋價結(jié)果搭便車，擴大了對正牌商品的侵權(quán)風(fēng)險。

（四）購買正品的消費者

“惡意”消費者故意若無購仿渠道則不會購買正牌商品，因此此消費者只會間接地使正牌商品銷量下降。由于商標(biāo)混淆，消費者的信息成本增加，購買正品的消費者可能選擇放棄該品牌。一心擁護該品牌的忠實粉絲會因為購買冒牌貨的消費者與其共享了同水平的評價而對自己所付出的代價產(chǎn)生質(zhì)疑，對商品價值的認(rèn)可與滿意度可能隨之有所下降；或是為了維護該品牌的商譽，自愿發(fā)起打假而付出更多的時間精力，這樣一來就提高了投入成本。

（五）網(wǎng)購平臺

面向國外諸如阿里巴巴、面向國內(nèi)諸如淘寶此類平臺為眾多地下經(jīng)營者們提供了一種便捷性和隱秘性較強的經(jīng)營模式。網(wǎng)絡(luò)推廣是經(jīng)營網(wǎng)店主要部分，網(wǎng)店利用社交網(wǎng)站、微博微信等渠道做足營銷工作，賺取點擊量，以增強影響力。近年來崛起的微商正是利用了微信中基數(shù)龐大的潛在客戶群來進行產(chǎn)品推廣，發(fā)展擴大客源。而作為收錄網(wǎng)店的平臺在收取管理費用的同時，也獲取了廣告收益。

五、打假與“中國質(zhì)造”——高仿品網(wǎng)購的未來發(fā)展

對于高仿品通過網(wǎng)絡(luò)銷售如魚得水的現(xiàn)象，法律務(wù)必是要對其有所規(guī)制的。

高仿品的存在本身就是矛盾的產(chǎn)物，其滿足部分消費者需要或者說迎合了部分消費者偏好是以犧牲正牌商品的權(quán)利為基礎(chǔ)的。高仿產(chǎn)品確實可能會長期存在于經(jīng)濟發(fā)展的過程中，但我們?nèi)圆荒苷J(rèn)同高仿品生產(chǎn)者、銷售者及其“惡意”消費者的獲益能夠與對立方的利益損失相折抵，即無法認(rèn)定其為帕累托最優(yōu)。

其次，在高仿品網(wǎng)購中存在信息不對稱的問題。商家往往占據(jù)主導(dǎo)地位，掌握著較為全面的信息，網(wǎng)購網(wǎng)站傳遞給消費者的信息也并非真實全面，極易造成逆向選擇，引發(fā)道德風(fēng)險。信息自身具有經(jīng)濟價值，如擁有信息優(yōu)勢的披露一方需要付出獲取成本，獲取也需付支付相應(yīng)代價。消費欺詐、虛假折扣、質(zhì)量問題，不良因素的影響容易造成消費者的感知風(fēng)險?！靶畔⑷跽摺彪m然更愿意選擇證明一方欺詐使其獲得利益之最大化，但其所承擔(dān)的舉證責(zé)任之重，往往使其難以達成最后目的。在信息義務(wù)難以事前界定的場合下，僅僅引入信息義務(wù)可能依舊存在了非常大的舉證成本。這種舉證成本的承擔(dān)意味著市場并不是無摩擦的，“所以在交易費用為正的現(xiàn)實世界上，法律制度將會對經(jīng)濟體系的運行產(chǎn)生深遠的影響”。

因此，為了克服高仿品網(wǎng)購產(chǎn)生的負(fù)外部性，需要通過制度設(shè)計使得成本和收益之間重新具有一致性。為了推進中國制造的長遠良好發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)健全法律法規(guī)，加快建立電子商務(wù)誠信機制，保障正牌商品的商標(biāo)權(quán)以及消費者的知情權(quán)等權(quán)利。我國《消費者權(quán)益保護法》第20條規(guī)定了經(jīng)營者全面的信息提供義務(wù)，但該信息提供義務(wù)僅限于質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，對于商品或者服務(wù)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護并未作出列舉。而其中所規(guī)定的“不得作虛假或者引入誤解的宣傳”可能因為行業(yè)的宣傳習(xí)慣而難以被認(rèn)定為虛假宣傳?！断M者權(quán)益保護法》第21條則規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其真實名稱和標(biāo)記?！贝藯l規(guī)定似乎是對經(jīng)營者對商品或服務(wù)的商標(biāo)的使用提出限制性要求，但并未言明真實名稱和標(biāo)記與經(jīng)營者所模仿的名稱和標(biāo)記發(fā)生混淆時能否追究經(jīng)營者責(zé)任。然而在實踐中，網(wǎng)購平臺對于商家對商品名稱的使用難以做到全面監(jiān)管。由于進入平臺的門檻較低，目前已形成了龐大的淘寶商家群體，每日上新帶來的體量使得審查監(jiān)管的成本過高。網(wǎng)購平臺考慮到這一成本則極易形成寬松的審查過濾高仿品的環(huán)境。而高仿品經(jīng)營者躲避平臺審查的技巧也在革新，通過對商品檢索關(guān)鍵詞加特殊符號、替換同音字、添字漏字等方式降低了被正品商家及平臺發(fā)現(xiàn)的概率。雖然近年來網(wǎng)購平臺都收緊了對假冒仿制品的監(jiān)督檢查，但對于高仿品交易的規(guī)制仍停留在各平臺不成文的監(jiān)查習(xí)慣階段，尚未形成統(tǒng)一的管理細(xì)則，因而執(zhí)行力也較弱。引入賣方的信息義務(wù)可以從交易方式上直接界定信息作為產(chǎn)權(quán)在雙方之間的分配。

另外對高仿品生產(chǎn)銷售方而言，就目前發(fā)展趨勢，無論是其他國家采取貿(mào)易壁壘的做法，還是國內(nèi)加強打假活動，勢必都對仿冒商品的生產(chǎn)者和銷售者帶來壓力與打擊。加上原材料價格上漲、勞動力成本提高等因素，高仿品市場也存在一定的挑戰(zhàn)。而若要既維持本土優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，不影響納稅量，又要有效規(guī)制仿冒行為，維護正牌商品的權(quán)益，作為政府或者說從法律均衡的角度來說，都需要對仿冒產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者進行正確引導(dǎo)，提倡他們創(chuàng)立自主品牌，提高產(chǎn)品的技術(shù)含量，以自主創(chuàng)新的新形象進入市場公平競爭。目前有很多代工廠都從初期的模仿轉(zhuǎn)型為了具有自主研發(fā)能力的新品牌，選擇長期“搭便車”還是以充滿活力的自主品牌形象來進行經(jīng)營將是目前眾多高仿品的生產(chǎn)者和銷售者需要考慮的問題。

“中國質(zhì)造”計劃不失為是對推動我國大量代工廠升級轉(zhuǎn)型的積極嘗試，也是我們對未來網(wǎng)購環(huán)境的一種美好期待。時至今日，“中國制造”有了其升級版——“中國制造2025”計劃，這更是對OEM代工廠提出了新的挑戰(zhàn)。但我們有理由相信，通過提高對高仿品的法律規(guī)制，督促代工廠提高自主創(chuàng)新能力，在未來的網(wǎng)購市場中，“中國制造”將會是一道亮麗的風(fēng)景線。

【參考文獻】

[1] 馮玉軍.法經(jīng)濟學(xué)范式[M]清華大學(xué)出版，2009.

[2] 錢弘道.法律的經(jīng)濟分析[M]清華大學(xué)出版，2006.

[3] 王鵬.商標(biāo)法律制度的經(jīng)濟學(xué)分析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013.

[4] 邢會強.信息不對稱的法律規(guī)制——民商法與經(jīng)濟法的視角[J]. 法制與社會發(fā)展， 2013（02）：112-119.