王利明

改革開放以來，我國推行公有住房改革，逐步實現(xiàn)了住宅的商品化，而且商品化的房屋大多采用建筑物區(qū)分所有的形式。與此同時，城市化進程的加快使得土地資源日益稀缺，人們的居住方式開始從獨門獨戶向建筑物區(qū)分所有發(fā)展。物業(yè)服務合同因而成為最為重要的物業(yè)管理方式?！段餀?quán)法》《物業(yè)管理條例》已經(jīng)對物業(yè)服務合同作出了規(guī)定，我國民法典合同編應當回應我國現(xiàn)實需要，積極總結(jié)既有的立法、司法實踐經(jīng)驗，將物業(yè)服務合同作為獨立的有名合同加以規(guī)定。

一、物業(yè)服務合同應納入民法典合同編

自《合同法》頒行以來，我國經(jīng)濟社會生活發(fā)生了重大變化，《合同法》分則所規(guī)定的15種有名合同類型難以有效調(diào)整市場交易中典型的交易行為，因此，學界普遍認為，民法典合同編應當在現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的基礎上，增加新的有名合同的類型。關于物業(yè)服務合同是否應當作為有名合同納入合同編，學界存在不同主張。筆者認為，我國民法典合同編應當將物業(yè)服務合同規(guī)定為獨立的有名合同，主要理由在于：

第一，這是與物權(quán)法建筑物區(qū)分所有權(quán)制度相配套的立法措施。應當看到，我國《合同法》并沒有對物業(yè)服務合同作出規(guī)定，因為在《合同法》制定時，住宅商品化改革剛剛開始，物業(yè)服務糾紛并不常見，客觀上沒有必要將其規(guī)定為獨立的有名合同。物業(yè)服務合同是隨著我國房地產(chǎn)實踐的發(fā)展和物業(yè)管理的需要而出現(xiàn)的，尤其是在《物權(quán)法》對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度作出規(guī)定后，業(yè)主對整體物業(yè)享有管理權(quán)，業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有、專業(yè)等制度都涉及物業(yè)服務合同。在區(qū)分所有建筑中，業(yè)主人數(shù)眾多，公共事務繁雜，絕大多數(shù)區(qū)分所有的建筑都是由專業(yè)的物業(yè)服務企業(yè)進行管理的，從實踐來看，通過專業(yè)的物業(yè)服務企業(yè)管理物業(yè)成為最為重要的物業(yè)管理方式，而業(yè)主借助物業(yè)服務企業(yè)管理物業(yè)需要依靠合同制度，這就需要法律對物業(yè)服務合同作出規(guī)定。因此，物權(quán)法對業(yè)主區(qū)分所有權(quán)制度作出規(guī)定，客觀上也需要有物業(yè)服務合同予以配套。

第二，這是保護老百姓切身利益的需要。對城市居民而言，房屋可以說是最為重要的財產(chǎn)，因此，可以說，物業(yè)服務合同關系到千家萬戶的老百姓的切身利益，是最基本的民生問題。在我國，隨著城市化進程的加快，與物業(yè)服務相關的糾紛也日益增加，這就有必要在法律上對物業(yè)服務合同作出規(guī)定，以更好地處理相關糾紛。也正是因為物業(yè)服務合同關系到千家萬戶的權(quán)利，因此，物業(yè)服務合同制度應該堅持保護業(yè)主權(quán)利的原則，《物權(quán)法》之所以把“物業(yè)管理”改為“物業(yè)服務”，就是要突出對業(yè)主權(quán)益的保護。[注]參見蔡耀忠主編:《物權(quán)法報告》，中信出版社2005年版，第98頁。我國民法典合同編在規(guī)定物業(yè)服務合同時，也應該把業(yè)主權(quán)利的保護放在首位，在設計相關的法律規(guī)則時，不能給業(yè)主規(guī)定不合理的義務，對業(yè)主權(quán)利的限制也應當進行科學合理的設計。例如，前期物業(yè)服務合同中可能有不利于保護后來業(yè)主權(quán)益的條款，如何有效保護相關業(yè)主的合法權(quán)益，也是合同編應當解決的重要問題。

第三，物業(yè)服務合同具有很強的專業(yè)性和特殊性，需要作為獨立的有名合同加以規(guī)定。一方面，物業(yè)服務合同的內(nèi)容具有復合性的特點，其既包括財產(chǎn)的管理、環(huán)境的管理，也包括秩序的維護等；物業(yè)服務的內(nèi)容有的來自法律規(guī)定，有的來自約定，究竟應當在該合同中規(guī)定哪些法定的內(nèi)容，給業(yè)主、物業(yè)服務企業(yè)規(guī)定哪些法定的義務，需要在法律上予以明確，這也有利于保護業(yè)主的權(quán)利，預防糾紛的發(fā)生。另一方面，從我國現(xiàn)行立法來看，《物業(yè)管理條例》雖然也對物業(yè)服務合同的相關規(guī)則作出了規(guī)定，但該條例的效力層次相對較低，應當在民法典合同編中對物業(yè)服務合同作出規(guī)定，這也可以為特別法完善物業(yè)服務合同規(guī)則提供民事基本法的依據(jù)。

應當看到，依據(jù)《物權(quán)法》第81條的規(guī)定，業(yè)主“可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理”建筑物及其附屬設施等物業(yè)，可見，物業(yè)服務合同在性質(zhì)上應當屬于委托合同。在物業(yè)服務合同中，全體業(yè)主類似于委托合同中的委托人，而物業(yè)服務企業(yè)類似于委托合同中的受托人，物業(yè)服務合同與委托合同都是雙務合同，而且物業(yè)服務企業(yè)也受業(yè)主的委托提供一定的服務，[注]法律出版社法規(guī)中心編：《中華人民共和國物權(quán)法文書范本(注解版)》，法律出版社2011年版，第105頁。二者都屬于提供勞務型的合同。在法律沒有特別規(guī)定的情形下，應當可以參照適用委托合同的規(guī)定。問題在于，能否因為物業(yè)服務合同屬于委托合同的范疇，對其直接適用委托合同即可，而無須在法律上規(guī)定獨立物業(yè)服務合同類型？有學者認為，物業(yè)服務合同具有一定的委托合同的性質(zhì)，物業(yè)服務企業(yè)受托處理的委托事務就是物業(yè)管理。[注]參見譚玲、胡丹纓:“物業(yè)管理相關問題再探析”，《現(xiàn)代法學》2006年第6期。但筆者認為，物業(yè)服務合同雖然性質(zhì)上屬于委托合同，但在屬于一種特殊的委托合同，不能將其與一般的委托合同相混淆。具體而言：一是二者合同目的不同。雖然二者都是提供勞務的合同，但在一般的委托合同中，受托人應當隨時聽取委托人的指示，并且從事委托活動必須嚴格遵守委托人的指示[注]參見高圣平、王連國:“委托合同與受托行為”，《法學》1999年第4期。，受托人是按照委托人的授權(quán)和指示處理委托事務，而且委托事務的范圍十分廣泛。而對物業(yè)服務合同而言，物業(yè)服務的內(nèi)容具有較強的專業(yè)性，而且物業(yè)服務企業(yè)在物業(yè)服務活動中的自主性較強，無須在處理每項事務時都要按照業(yè)主的指示，只要其提供的物業(yè)服務符合合同約定的標準和要求即可。二是受托人行為時的名義不同。對一般的委托合同而言，受托人既可以以自己的名義從事委托活動，也可以委托人的名義從事委托活動。例如，受托人接受委托人的委托，為其購買一定的貨物，受托人既可以以自己的名義購買，然后通過法律行為將該行為的后果移轉(zhuǎn)給委托人，也可以以委托人的名義購買，相關行為的效果直接歸屬于委托人。而在物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務企業(yè)以自己的名義提供物業(yè)服務。同時，對一般的委托合同而言，受托人從事委托活動通常是與第三人發(fā)生民事關系，而在物業(yè)服務合同中，雖然也涉及第三人[注]參見趙惠:“析物業(yè)服務合同的性質(zhì)及其解除”，《法律適用》2010年第11期。，但物業(yè)服務企業(yè)提供物業(yè)服務的行為主要涉及全體業(yè)主，如對小區(qū)設施的管理、對車庫的管理等。三是受托人處理事務的性質(zhì)不同。對一般的委托合同而言，受托人所處理的是委托人委托的事務，該事務通常與委托人具有一定的利害關系。而物業(yè)服務合同的標的并不是處理特定的事務，而是由物業(yè)服務企業(yè)提供一種社會化、專業(yè)化、技術化的有償性質(zhì)的服務[注]參見奚曉明主編:《最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第251頁。，物業(yè)服務企業(yè)所處理的事務范圍更為專業(yè)。四是是否具有有償性不同。一般的委托合同既可以是有償合同，也可以是無償合同，受托人是否獲得報酬，完全由當事人自由約定。而對物業(yè)服務合同而言，物業(yè)服務企業(yè)本身是營利性主體，物業(yè)服務企業(yè)提供物業(yè)服務本質(zhì)上屬于經(jīng)營性活動的范疇，這也決定了物業(yè)服務合同是一種有償合同。

可見，物業(yè)服務合同雖然本質(zhì)上屬于委托合同的范疇，但其在內(nèi)容、效力等方面具有很強的特殊性，無法完全直接適用委托合同的規(guī)則，而具有自身的特殊規(guī)則，因此，有必要將其規(guī)定為獨立的有名合同，對其特殊規(guī)則集中作出規(guī)定。

二、明確界定物業(yè)服務合同的主體

物業(yè)服務合同的一方當事人為物業(yè)服務企業(yè)，但另一方當事人究竟是業(yè)主委員會還是全體業(yè)主，存在一定爭議?！段餀?quán)法》第82條規(guī)定：“物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托管理建筑區(qū)劃內(nèi)的建筑物及其附屬設施，并接受業(yè)主的監(jiān)督?！痹摋l在規(guī)定物業(yè)服務合同的主體時使用了“業(yè)主”這一表述，但此處所說的“業(yè)主”究竟是指全體業(yè)主還是單個業(yè)主？筆者認為，應當將其解釋為全體業(yè)主，我國司法實踐也采納了這一觀點。例如，在“瀘州市某某物業(yè)管理有限公司訴邢某等物業(yè)服務合同糾紛案”中，法院認為：“業(yè)主委員會的簽約行為系代表全體小區(qū)業(yè)主的行為，故該物業(yè)服務合同約束該小區(qū)全體業(yè)主及物業(yè)使用人。業(yè)主邢某關于其與某某公司不存在物業(yè)服務合同關系的抗辯意見，本院不予采納。”[注]重慶市江北區(qū)人民法院民事判決書，(2012)江法民初字第01534號。之所以將物業(yè)服務合同的主體界定為全體業(yè)主，主要理由在于：

第一，這與《物權(quán)法》關于業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定是一致的。依據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定，有關建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約的制定和修改、業(yè)主委員會的選舉或者業(yè)主委員會成員的更換、物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人的選聘和解聘，以及有關共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項等內(nèi)容，應由業(yè)主共同決定。所謂“由業(yè)主共同決定”，其實就是通過業(yè)主大會來選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)，這也是業(yè)主大會依法享有的職權(quán)。[注]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第128～129頁。

第二，這與物業(yè)服務的特征是相符合的。物業(yè)服務包括對房屋及配套的設施、設備和相關場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關領域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序，這些服務內(nèi)容通常涉及全體業(yè)主的共有部分以及共同利益，[注]參見前注〔1〕，蔡耀忠書，第104頁。且并不是單個業(yè)主能夠代表全體業(yè)主簽訂的，合同的履行往往也超出了單個業(yè)主的履行能力。因此，應當將全體業(yè)主作為物業(yè)服務合同的當事人。

第三，有利于使合同對全體業(yè)主產(chǎn)生拘束力。《物業(yè)服務糾紛司法解釋》第1條規(guī)定：“業(yè)主以其并非合同當事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。”從該規(guī)定來看，物業(yè)服務合同對全體業(yè)主具有拘束力，因此，合同一方當事人是全體業(yè)主。[注]參見梅夏英、高圣平:《物權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2010年版，第122頁。由于業(yè)主應當受到物業(yè)服務合同的約束，這就意味著，業(yè)主已經(jīng)成為物業(yè)服務合同的實質(zhì)當事人。[注]參見前注〔6〕，奚曉明書，第257頁。

將物業(yè)服務合同的一方主體界定為全體業(yè)主而非單個業(yè)主，其意義主要在于：一方面，有利于強調(diào)合同對全體業(yè)主的拘束力。換言之，物業(yè)服務合同訂立之后，不論單個業(yè)主是否參與了物業(yè)服務合同訂立過程，或者是否參與對合同重要條款的表決，其都應當受到合同的拘束。另一方面，單個業(yè)主不得單方面變更或者解除合同，而只能通過特定的程序，由業(yè)主大會作出相應的變更、解除合同的決定。還應當看到，將全體業(yè)主作為合同當事人，就意味著任何單個業(yè)主不得拒絕物業(yè)服務，也不得據(jù)此拒絕支付物業(yè)服務費用?！段飿I(yè)服務糾紛司法解釋》第6條規(guī)定：“經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費的，人民法院應予支持。物業(yè)服務企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關規(guī)定提供服務，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關物業(yè)服務為抗辯理由的，人民法院不予支持?！币罁?jù)該條規(guī)定，對于物業(yè)服務企業(yè)支付物業(yè)費的請求，業(yè)主不得以未享受或者無須接受相關物業(yè)服務為抗辯，拒絕支付物業(yè)費。例如，低層的業(yè)主認為其無須向物業(yè)服務企業(yè)交納電梯使用以及維護費用的情況。對物業(yè)服務合同而言，在業(yè)主違約的情形下，違約責任由業(yè)主承擔，而非由業(yè)主大會或業(yè)主委員會承擔。反之，若物業(yè)服務公司違約，業(yè)主只能以業(yè)主大會的名義向其主張權(quán)利。[注]參見張春普、張居卿:“論業(yè)主管理團體在物業(yè)合同中的主體地位”，《學術界》2009年第1期。我國司法實踐也采納了此種立場。例如，在“南平市平安居置業(yè)管理有限公司訴高某某物業(yè)服務合同糾紛案”中，法院認為，平安居置業(yè)公司與延平區(qū)某小區(qū)業(yè)主委員會簽訂的《物業(yè)服務合同》系雙方的真實意思表示，依據(jù)《物業(yè)服務糾紛司法解釋》第1條的規(guī)定，該合同合法有效，對業(yè)主具有約束力，被告作為業(yè)主理應按照物業(yè)服務合同的約定按時交納物業(yè)管理費。[注]福建省南平市延平區(qū)人民法院民事判決書，(2014)延民初字第159號。

三、妥當協(xié)調(diào)建筑物區(qū)分所有權(quán)和物業(yè)服務合同兩個制度之間的關系

如前所述，物業(yè)服務合同與建筑物區(qū)分所有權(quán)制度之間的關系非常密切，二者在規(guī)范內(nèi)容上也可能存在一定的交叉，為有效協(xié)調(diào)二者之間的關系，應當準確區(qū)分哪些涉及物業(yè)服務合同的規(guī)范應當規(guī)定在合同編中，哪些規(guī)范應當規(guī)定在物權(quán)編中。筆者認為，在進行規(guī)范配置時，首先應當考慮現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定，盡量維持現(xiàn)行《物權(quán)法》規(guī)則體系的完整性。但確實也應當看到，《物權(quán)法》頒行時，我國當時并沒有對物業(yè)服務合同作出專門規(guī)定，因此，《物權(quán)法》中包含了一些本應由合同法規(guī)定的物業(yè)服務合同規(guī)則，這就需要對相關規(guī)范的性質(zhì)進行必要的區(qū)分，具體而言：

第一，涉及業(yè)主的專有權(quán)和共有權(quán)本身的規(guī)則，應當置于物權(quán)編。對于應當由業(yè)主表決的重大事項，盡管其可能涉及物業(yè)服務，但因為其屬于業(yè)主權(quán)利行使規(guī)則，不宜規(guī)定在合同編中，而應將其規(guī)定在物權(quán)編中。例如，依據(jù)《物權(quán)法》第81條的規(guī)定，業(yè)主享有對其建筑物及其附屬設施的自行管理權(quán)，有權(quán)自主聘任物業(yè)服務企業(yè)和其他物業(yè)管理人，有權(quán)解聘物業(yè)服務企業(yè)，并有權(quán)監(jiān)督物業(yè)服務企業(yè)的物業(yè)服務活動。依據(jù)這一規(guī)定，對物業(yè)服務企業(yè)的選擇、續(xù)聘、延聘等重大事項屬于業(yè)主管理權(quán)的重要內(nèi)容，應當規(guī)定在物權(quán)編中。這些內(nèi)容雖然涉及合同的訂立問題，但其本質(zhì)上仍然是業(yè)主管理權(quán)的范疇，因此，仍然應當將其規(guī)定在物權(quán)編中，也只有在物權(quán)編中規(guī)定此類規(guī)則，才能在合同編中相應地作出配套規(guī)定。

第二，涉及專項維修資金的管理與使用的問題，應當規(guī)定在物權(quán)編中。所謂維修資金，是指由業(yè)主繳納的專門用于住宅共用部分、共用設施和設備維修所需的資金，如電梯、水箱等共有部分的維修費用。依據(jù)《物權(quán)法》第79條的規(guī)定，“建筑物及其附屬設施的維修資金，屬于業(yè)主共有”。維修資金在性質(zhì)上不同于管理資金，所謂管理資金，是由業(yè)主出資組成的由業(yè)主大會或者業(yè)主委員會管理的資金[注]參見鄭云瑞:《民法物權(quán)論》，北京大學出版社2006年版，第159頁。，它可以由業(yè)主出資的財產(chǎn)構(gòu)成，也可以由共有財產(chǎn)的收益所構(gòu)成。[注]1998年建設部、財政部發(fā)布的《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》第4條規(guī)定:“凡商品住房和公有住房出售后都應當建立住宅共用部位、共用設施設備維修基金?！本S修資金只是由業(yè)主出資形成的，屬于業(yè)主共有，且只能用于特定的目的，不能用于支付各種管理費用。實踐中，專項維修資金一般登記在以業(yè)主名義開設的專用賬戶下，通常由政府監(jiān)督其使用，專項維修資金的使用一般由業(yè)主按照《物權(quán)法》的規(guī)定進行表決，由業(yè)主委員會申請使用。因此，業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)訂立物業(yè)服務合同時，可就專項資金申請使用的具體事項作出約定，如約定在辦理專項維修資金的申請使用過程中，物業(yè)服務企業(yè)應當提供相應的協(xié)助。

第三，物業(yè)管理用房的歸屬和使用規(guī)則應當由物權(quán)法予以規(guī)定。物業(yè)管理用房是指物業(yè)服務企業(yè)為管理整個小區(qū)內(nèi)的物業(yè)而使用的房屋。依據(jù)《物權(quán)法》第73條規(guī)定，物業(yè)管理用房應當規(guī)定由全體業(yè)主共有。物業(yè)管理用房是向小區(qū)提供物業(yè)服務所必需的。沒有物業(yè)管理用房，物業(yè)服務企業(yè)等就無法為業(yè)主提供必要的物業(yè)服務。因此，在物業(yè)服務企業(yè)進駐以后，全體業(yè)主就應當允許其使用該物業(yè)管理用房?！段飿I(yè)管理條例》第38條規(guī)定：“物業(yè)管理用房的所有權(quán)依法屬于業(yè)主。未經(jīng)業(yè)主大會同意，物業(yè)服務企業(yè)不得改變物業(yè)管理用房的用途。”依據(jù)該條規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)應當將物業(yè)管理用房用于物業(yè)管理，而不得擅自改變物業(yè)管理用房的用途，但經(jīng)過業(yè)主大會同意的除外。例如，在“上海海宏房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與上海市徐匯區(qū)光華苑北區(qū)業(yè)主委員會房屋使用權(quán)糾紛案”中，法院認為，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第38條“物業(yè)管理用房的所有權(quán)依法屬于業(yè)主”的規(guī)定，“上海市徐匯區(qū)光華苑北區(qū)業(yè)主委員會受業(yè)主大會委托要求海宏公司移交物業(yè)管理用房并確認上述房屋歸全體業(yè)主所有的訴訟請求，于法有據(jù)，應予支持。海宏公司認為系爭房屋未作為公攤面積計入業(yè)主購房面積的意見，并不能作為該房屋權(quán)利歸屬的抗辯，法院不予采信”。[注]上海市高級人民法院民事判決書，(2009)滬高民一(民)再提字第12號。當然，關于物業(yè)服務企業(yè)使用物業(yè)管理用房的權(quán)利，如使用期間、使用方式等，可以由當事人在合同中約定。

第四，有關管理規(guī)約的訂立、內(nèi)容、效力等，原則上也應當規(guī)定在物權(quán)編中。所謂業(yè)主管理規(guī)約，又稱為規(guī)約、業(yè)主公約、住戶規(guī)約，是由全體業(yè)主通過業(yè)主大會就物業(yè)的管理、適用、維護與所有關系等各方面事項所制訂的規(guī)則[注]參見萬鄂湘主編:《物權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社2005年版，第410頁。，也即業(yè)主間達成的有關如何管理、使用和維護共有財產(chǎn)以及規(guī)范其相互之間關系的協(xié)議。我國《物權(quán)法》第77條已經(jīng)對此作出了規(guī)定。管理規(guī)約涉及小區(qū)中公共物業(yè)設施的使用、管理以及共同生活秩序的維護等內(nèi)容，具體包括物業(yè)小區(qū)的基本情況、業(yè)主間的法律關系、業(yè)主間共同事務以及業(yè)主間利害關系調(diào)整的事項等[注]參見前注〔6〕，奚曉明書，第289頁。，主要是對業(yè)主行為的自我約束和管理。管理規(guī)約也可以說是業(yè)主行為的基本準則，其中涉及公共事務、業(yè)主的行為規(guī)范等內(nèi)容，顯然不能包括在物業(yè)服務合同之中。[注]參見肖海軍:《物業(yè)管理與業(yè)主權(quán)利》，中國民主法制出版社2006年版，第76頁。而物業(yè)服務合同則是明確業(yè)主和物業(yè)服務企業(yè)雙方權(quán)利義務的約定，其內(nèi)容具有復合性，既包括對小區(qū)設施的管理，還包括對小區(qū)安全秩序的維護等。例如，物業(yè)服務企業(yè)有權(quán)禁止業(yè)主亂搭亂建、禁止業(yè)主攜帶危險物品進入社區(qū)或者飼養(yǎng)危險動物，業(yè)主應當依法繳納物業(yè)費和其他費用等。

但是有關物業(yè)服務合同的主要條款、當事人雙方的權(quán)利義務關系，如業(yè)主按照約定交納物業(yè)服務費用的義務、物業(yè)服務企業(yè)按照當事人約定和法律規(guī)定官吏物業(yè)的義務等內(nèi)容，應當規(guī)定在物業(yè)服務合同之中。這些內(nèi)容都應當規(guī)定在合同編中，而不宜規(guī)定在物權(quán)編中。

四、有效規(guī)范前期物業(yè)服務合同的內(nèi)容

根據(jù)合同主體的不同，可以將物業(yè)服務合同分為前期物業(yè)服務合同與普通物業(yè)服務合同。[注]參見高富平、黃武雙:《物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理》，中國法制出版社2002年版，第175頁。所謂前期物業(yè)服務合同，是指在前期的物業(yè)管理階段，即在物業(yè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務企業(yè)之前，由房地產(chǎn)開發(fā)建設單位或公有住房出售單位與物業(yè)服務企業(yè)之間訂立的，雙方約定由物業(yè)管理企業(yè)對前期物業(yè)管理項目進行管理的書面協(xié)議。[注]參見關淑芳:“物業(yè)管理合同的性質(zhì)及其法律適用”，《當代法學》2007年第4期。實踐中，從建設單位開始銷售商品房到召開全體業(yè)主大會之間，往往存在一定的時間差，在這段時間內(nèi)，由于相應的房產(chǎn)出售率未達到法定條件或因其他原因，客觀上無法召開第一次業(yè)主大會并進而成立業(yè)主委員會，這就有必要由房地產(chǎn)開發(fā)建設單位或者公有住房出售單位與物業(yè)服務企業(yè)訂立前期物業(yè)服務合同。法律允許建設單位選聘物業(yè)服務企業(yè)并與之簽訂前期物業(yè)服務合同，對業(yè)主的共同物業(yè)利益作出安排十分必要。但從實踐來看，由于業(yè)主并沒有參與前期物業(yè)服務合同的訂約，前期服務合同中的一些條款可能不利于保護業(yè)主權(quán)利，并因此引發(fā)了許多糾紛。[注]參見朱景文主編:《中國人民大學中國法律發(fā)展報告2011》，中國人民大學出版社2011年版，第428頁。這就有必要有效規(guī)范前期物業(yè)服務合同，防止建設單位與物業(yè)服務企業(yè)將相關的不合理條款強加給業(yè)主。筆者認為，關于前期物業(yè)服務合同，應當重點規(guī)范如下問題：

第一，前期物業(yè)服務合同中的業(yè)主權(quán)利保護。如前所述，前期物業(yè)服務合同主要是由房地產(chǎn)開發(fā)建設單位與物業(yè)服務企業(yè)訂立的，業(yè)主并沒有參加前期物業(yè)服務合同的訂立，先入住的業(yè)主對物業(yè)公司并沒有選擇權(quán)，所以其合法權(quán)益可能受到建設單位以及物業(yè)服務企業(yè)的侵害。例如，一些前期物業(yè)服務合同可能存在當事人權(quán)利義務不對等的約定，如免除物業(yè)服務企業(yè)的責任、加重業(yè)主的責任、排除業(yè)主的主要權(quán)利等。[注]參見孫佳穎:“芻議前期物業(yè)服務合同忽略業(yè)主權(quán)利的非合理性”，《現(xiàn)代財經(jīng)》2011年第4期。對于建設單位與物業(yè)服務企業(yè)之間簽訂的損害業(yè)主利益的條款，應當允許業(yè)主請求確定前期物業(yè)服務合同或者合同相關條款無效。例如，雙方在前期物業(yè)管理合同中約定不合理的高價，應當依據(jù)《物業(yè)服務糾紛司法解釋》第2條的規(guī)定，請求法院確認合同或者合同相關條款無效。[注]參見前注〔20〕，高富平、黃武雙書，第212～213頁。

第二，對前期物業(yè)服務合同的條款作必要的限制。由于前期物業(yè)服務合同訂立后，對于已經(jīng)受領房屋交付的業(yè)主而言，無論其是否搬入，其既然已經(jīng)成為業(yè)主，成為業(yè)主團體的成員之一，自然應當受到前期物業(yè)服務合同的約束。這實際上屬于合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)，即業(yè)主概括承受建設單位在前期物業(yè)服務合同中的權(quán)利義務。但由于業(yè)主沒有參與到前期物業(yè)服務合同的訂約過程，如果均由業(yè)主概括承受相關的權(quán)利義務關系，并不利于保護業(yè)主的權(quán)利。因此，對于涉及業(yè)主重大利益的事項，依據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定，應當由業(yè)主決定，建設單位不得在前期物業(yè)服務合同中擅自與物業(yè)服務企業(yè)約定相關內(nèi)容。

第三，對前期物業(yè)服務企業(yè)的解聘。需要指出的是，雖然業(yè)主在購買房屋后需要概括承受建設單位在前期物業(yè)服務合同中的權(quán)利義務關系，但這并不意味著業(yè)主無權(quán)解聘物業(yè)服務企業(yè)。因為從《物權(quán)法》第76條規(guī)定來看，業(yè)主有權(quán)選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人，由于前期物業(yè)服務合同是建設單位和物業(yè)服務企業(yè)簽訂的，業(yè)主無法參與合同的談判、簽約等過程，但卻需要承擔前期物業(yè)服務合同的拘束，承受前期物業(yè)服務合同規(guī)定的義務，這就可能損害業(yè)主的利益。同時，前期物業(yè)服務合同在內(nèi)容上也可能存在瑕疵，正是因為這一原因，應當保障業(yè)主依法對前期物業(yè)服務合同中物業(yè)服務企業(yè)的解聘權(quán)。當然，業(yè)主更換物業(yè)服務企業(yè)，也必須通過依法召開業(yè)主大會、依據(jù)法定的程序表決通過，而不能由某個或者某些業(yè)主單方面決定更換。

第四，物業(yè)服務費用的支付。前期物業(yè)服務合同是由建設單位與物業(yè)服務企業(yè)之間訂立的，相關物業(yè)服務費用也由建設單位承擔。但在房屋交付給業(yè)主后，業(yè)主是否需要按照前期物業(yè)服務合同的約定支付物業(yè)服務費用？實踐中存在一定的爭議，《物業(yè)管理條例》第42條第2款規(guī)定：“已竣工但尚未出售或者尚未交給物業(yè)買受人的物業(yè)，物業(yè)服務費用由建設單位交納?！睆脑摋l規(guī)定來看，在業(yè)主受領房屋之前，仍應當由建設單位支付物業(yè)服務費用，但在業(yè)主受領房屋后，應當由業(yè)主抑或建設單位負擔物業(yè)服務費用，該條并沒有作出規(guī)定。有觀點認為，在業(yè)主委員會成立之前，仍應當由建設單位承擔物業(yè)管理的責任，因此，仍應當由建設單位支付物業(yè)服務費用。[注]參見宋宗宇、黃錫生:《房地產(chǎn)法學》，重慶大學出版社2003年版，第225頁。筆者認為，按照權(quán)利義務相一致的原則，在業(yè)主受領房屋后，其已經(jīng)實際享有相關的物業(yè)服務，應當由其支付相關的物業(yè)服務費用。當然，如果物業(yè)服務費用過高，則可以由業(yè)主大會表決確定物業(yè)費用標準，并同物業(yè)服務企業(yè)協(xié)商變更物業(yè)服務費用條款。

五、明確界定業(yè)主任意解除權(quán)的行使范圍

物業(yè)服務合同履行過程中，如果出現(xiàn)不可抗力或者其他導致合同目的無法實現(xiàn)的情形，則當事人有權(quán)依法解除合同。例如，在業(yè)主嚴重拖欠物業(yè)費，導致物業(yè)服務企業(yè)經(jīng)營困難時，物業(yè)服務企業(yè)有權(quán)依法解除合同。同時，當事人也可以通過協(xié)議方式解除合同，或者約定合同解除的條件。例如，當事人可以約定，如果大多數(shù)業(yè)主對物業(yè)服務不滿意時，業(yè)主有權(quán)解除合同。

但問題在于，業(yè)主是否享有任意解除物業(yè)服務合同的權(quán)利？所謂任意解除，是指當事人可以在合同所約定的期限屆滿之前，根據(jù)法律規(guī)定和合同的約定，無須特別理由，可以根據(jù)自己單方的意志解除合同。關于業(yè)主是否有權(quán)任意解除物業(yè)服務合同，存在不同觀點：一種觀點認為，物業(yè)服務合同以當事人的相互信任為基礎，具有一定的人身信任性質(zhì)，雙方一旦產(chǎn)生信任危機，則物業(yè)管理與服務將難以依約履行，業(yè)主應當享有任意解除物業(yè)服務合同的權(quán)利。另一種觀點認為，物業(yè)服務合同屬于繼續(xù)性合同，物業(yè)服務行為具有連續(xù)性，尤其是考慮到我國物業(yè)服務企業(yè)剛進入市場化的現(xiàn)狀，業(yè)主不應當享有任意解除物業(yè)服務合同的權(quán)利。筆者認為，關于業(yè)主是否享有任意解除物業(yè)服務合同的權(quán)利，應當區(qū)分前期物業(yè)服務合同與普通物業(yè)服務合同，分別予以確定。

對前期物業(yè)服務合同而言，業(yè)主應當享有任意解除權(quán)。對前期物業(yè)服務合同而言，由于業(yè)主并沒有參與該合同的訂立，如果該合同的內(nèi)容對業(yè)主不利，則業(yè)主應當享有解除合同的權(quán)利。我國現(xiàn)行立法也采取了此種立場?！段餀?quán)法》第81條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理。對建設單位聘請的物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人，業(yè)主有權(quán)依法更換。”依據(jù)該條規(guī)定，對建設單位在前期物業(yè)服務合同中所聘請的物業(yè)服務企業(yè)而言，業(yè)主有權(quán)予以更換。[注]《〈中華人民共和國物權(quán)法〉釋義》，中國言實出版社2007年版，第115～116頁。此處“業(yè)主有權(quán)依法更換”物業(yè)服務企業(yè)，實際上是賦予了業(yè)主任意解除前期物業(yè)服務合同的權(quán)利。同時，《物業(yè)管理條例》第26條也規(guī)定：“前期物業(yè)服務合同可以約定期限；但是，期限未滿、業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同生效的，前期物業(yè)服務合同終止?！币罁?jù)這一規(guī)定，在前期物業(yè)服務合同履行過程中，如果業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同，則前期物業(yè)服務合同即終止，這就意味著，業(yè)主有權(quán)通過訂立新的物業(yè)服務合同的方式解除前期物業(yè)服務合同，這實際上是肯定了業(yè)主任意解除物業(yè)服務合同的權(quán)利。當然，對前期物業(yè)服務合同的任意解除合同，享有解除權(quán)的主體應當是全體業(yè)主，而非單個的業(yè)主。

對普通物業(yè)服務合同而言，業(yè)主不應當享有任意解除合同的權(quán)利，主要理由在于：第一，普通物業(yè)服務合同是全體業(yè)主根據(jù)自己的意愿而簽訂的，按照合同嚴守原則，不論是物業(yè)服務企業(yè)一方，還是業(yè)主一方，都應當受到合同的拘束，業(yè)主一方無權(quán)任意解除合同。第二，對普通物業(yè)服務合同而言，法定解除權(quán)已經(jīng)足以保護其正當利益，不必再另行賦予其任意解除權(quán)。實踐中，當物業(yè)服務企業(yè)不履行公共設施的維修、養(yǎng)護義務，致使小區(qū)垃圾成山、污水橫流，公共設施的運行陷入癱瘓，小區(qū)存在嚴重安全隱患等，這些都表明物業(yè)服務企業(yè)的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，在此情況下，業(yè)主可以要求業(yè)主委員會通過行使法定解除權(quán)來保護其利益。第三，依據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定，業(yè)主有權(quán)共同決定“選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人”，但該規(guī)定只是表明，選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)涉及業(yè)主的重大利益，應當由業(yè)主共同決定，而沒有賦予業(yè)主任意解除物業(yè)服務合同的權(quán)利。當然，如果出現(xiàn)物業(yè)服務企業(yè)根本違約或其他法定情形時，全體業(yè)主作為一方當事人可以行使法定解除權(quán)。第四，對普通物業(yè)服務合同而言，賦予業(yè)主任意解除權(quán)也可能損害物業(yè)服務企業(yè)的正當利益。在實踐中，物業(yè)服務合同成立之后，物業(yè)服務企業(yè)為了提供約定的物業(yè)服務，通常要進行大量的準備工作，會與其他主體訂立一系列的合同。一旦賦予業(yè)主任意解除權(quán)，可能會給物業(yè)服務企業(yè)造成較大的損失?！段餀?quán)法》及《物業(yè)管理條例》中關于一定比例業(yè)主同意后即可解聘物業(yè)企業(yè)的規(guī)定，僅僅是業(yè)主大會決議效力的程序性規(guī)定，并非意味著賦予了業(yè)主任意解除權(quán)。[注]參見趙惠:“析物業(yè)服務合同的性質(zhì)及其解除”，《法學論壇》2010年第11期。

在此需要探討的是，物業(yè)服務合同與委托合同具有相似性，其本質(zhì)上也是委托合同的一種特殊形態(tài)，我國《合同法》第410條規(guī)定了委托人的任意解除權(quán)，這是否意味著業(yè)主作為委托人一方，其也有權(quán)任意解除物業(yè)服務合同？筆者認為，物業(yè)服務合同雖然是委托合同的一種，但其與普通的委托合同不同，因為委托合同大多是無償?shù)模词刮腥巳我饨獬贤?，通常也不會給受托人造成損失，而物業(yè)服務合同具有有償性，允許業(yè)主任意解除合同，將不利于保護物業(yè)服務企業(yè)的利益，因此，對物業(yè)服務合同不能完全適用委托合同中關于任意解除權(quán)的規(guī)定。