葉逸群

安德魯·麥卡菲和埃里克·布萊恩約弗森在《機(jī)器、平臺、大眾:掌握我們的數(shù)字未來》一書中，把平臺的興起作為“數(shù)字革命”的三大標(biāo)志性事件之一?！?〕See Andrew Mcafee，Erik Brynjolfsson，Machine，Platform，Crowd:Harnessing Our Digital Future，W.W.Norton ＆ Company，2017，p.14.互聯(lián)網(wǎng)平臺的崛起無疑極大地改變了我們的生產(chǎn)和生活，它以空前的力量將人們連接在一起，為我們展示了一種更為有效的組織形式。作為不直接介入生產(chǎn)的第三方，互聯(lián)網(wǎng)平臺為生產(chǎn)者與消費(fèi)者提供了虛擬的匹配與互動場所，極大地促進(jìn)了生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間信息、商品與服務(wù)、金錢的匹配和交換。但究其本質(zhì)，平臺并不是人類歷史中的新鮮事物。在最一般的意義上，平臺是指為用戶 (如買方和賣方)之間提供商品、服務(wù)和信息等交換的交易場所，〔2〕參見伯廷·馬騰斯:“線上平臺經(jīng)濟(jì)政策面面觀 (上)”，載《比較》2017年第2期，轉(zhuǎn)引自http://bijiao.caixin.com/2017-08-23/101134460.html?p2，最后訪問時間:2018年8月12日。無論是擁有上千年歷史的 “集市”，還是至今仍然存在的農(nóng)貿(mào)交易市場，都屬于傳統(tǒng)的平臺。然而，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)為核心驅(qū)動的平臺，〔3〕以此開始，本文所指平臺，皆為互聯(lián)網(wǎng)平臺，下不贅述。一方面由于突破了物理空間的限制，〔4〕互聯(lián)網(wǎng)平臺對傳統(tǒng)上以行為的物理空間位置為聯(lián)結(jié)點而配置地域管轄權(quán)的行政監(jiān)管模式構(gòu)成的挑戰(zhàn)，可參見王錫鋅:“網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的管轄權(quán)配置研究”，《東方法學(xué)》2018年第1期，第143～155頁。另一方面由于平臺的跨群網(wǎng)絡(luò)外部性，〔5〕所謂“跨群網(wǎng)絡(luò)外部性”，是指平臺一側(cè)用戶的變化，將會導(dǎo)致平臺另一側(cè)用戶的變化。對傳統(tǒng)的平臺監(jiān)管思路提出了極大的挑戰(zhàn)。

其中，一個重大且亟待厘清的問題便是，該如何界定互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任。當(dāng)我們討論平臺責(zé)任時，我們到底在討論平臺的什么責(zé)任?如何評價現(xiàn)有的法律及政策所界定的平臺責(zé)任?如何劃定平臺責(zé)任的限度?從監(jiān)管到治理的范式轉(zhuǎn)變，將在哪些方面為設(shè)計一套平衡的互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任體系提供助益?這些問題都是本文將要予以回應(yīng)的。

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任的復(fù)雜性

(一)平臺的類型

在進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任的研究之前，需要對互聯(lián)網(wǎng)平臺的性質(zhì)作初步探討。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，存在多種對平臺進(jìn)行分類的方式，以下僅以兩種典型的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類考察。

1.根據(jù)平臺的功能進(jìn)行分類

David Evans將多邊市場中的平臺分為三類:市場制造者 (market－makers)、受眾制造者 (audience－makers) 和需求協(xié)調(diào)者 (demand－coordinators)。〔6〕Evans對平臺的分類，最早參見他2003年發(fā)表的文章，David S.Evans，Some empirical aspects of Multi－sided platform industries，Review of Network Economics，Vol.1，2003，pp.191～209.關(guān)于平臺的性質(zhì)與分類，Evans在他2016年出版的著作《匹配者》中有進(jìn)一步論及，該書是平臺研究領(lǐng)域極為重要的參考文獻(xiàn)，David S.Evans，Richard Schmalensee，Matchmakers:The New Echonomics of Multisided Platforms，Harvard Business Review Press，2016.市場制造者通過吸引對某一類交易感興趣的兩個不同群體，通過降低搜索成本，提高了匹配的可能性，例如電商平臺。受眾制造者主要是指內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，通過吸引盡可能多的受眾，提高廣告商的意愿，例如自媒體、社交平臺等。需求協(xié)調(diào)者既不直接交易，也不撮合信息，但通過協(xié)調(diào)用戶的需求，降低了交易成本，例如操作系統(tǒng)和貨幣交易系統(tǒng)等。在此基礎(chǔ)上，Andrei Hagiu進(jìn)一步將平臺分為四類:中介市場 (Inter－mediation market)、受眾制造者市場 (audience－making market)、分享輸入市場 (shared－input market)和基于交易的市場 (transaction－based market)。〔7〕See Andrei Hagiu，Two－Sided Platforms:Pricing and Social Efficiency，Social Science Electronic Publishing，2004，pp.1～29.Filistrucchi等學(xué)者亦針對平臺跨群網(wǎng)絡(luò)外部性的產(chǎn)生是否基于交易對平臺進(jìn)行了區(qū)分?！?〕See Lapo Filistrucchi，Damien Geradin，Eric van Damme，Pauline Affeldt，Make Definition in Two－Sided Markets:Theory and Practice，Journal of Competition Law ＆ Economics，Vol.10，No.2，2014，pp.293～339.其中，交易型平臺需要平臺的參與者發(fā)生了交易才能產(chǎn)生跨群網(wǎng)絡(luò)外部性，或稱“使用外部性”(usage externality);而在非交易型平臺中，用戶只要加入了平臺，就會產(chǎn)生跨群網(wǎng)絡(luò)外部性，或稱“會員外部性”(membership externality)?！?〕參見陳永偉: “平臺經(jīng)濟(jì)學(xué)”，載 http://opinion.caixin.com/2017-09-07/101141763.html，最后訪問時間:2018年8月11日;陳永偉: “平臺經(jīng)濟(jì)的競爭與治理問題:挑戰(zhàn)與思考”，《產(chǎn)業(yè)組織評論》2017年第3期，第139～140頁。

根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，不同類型平臺之間的差異較為明顯，且能較好地比較平臺與傳統(tǒng)公司或市場之間的異同。即使現(xiàn)在的平臺越來越多地綜合了不同功能，單一類型的平臺越來越少，但也并不影響據(jù)此分類標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分出的“理想型”平臺的參照意義。

2.根據(jù)平臺所提供的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行分類

根據(jù)平臺所提供的產(chǎn)品或服務(wù)，可以初步將平臺劃分為電商、信息內(nèi)容、社交、金融、服務(wù)交易、技術(shù)、其他七個領(lǐng)域，具體又可以細(xì)分出更多的平臺模型，〔10〕這一分類參考了騰訊研究院“互聯(lián)網(wǎng)平臺的模式與啟示”的課題報告?；旧夏軌蚝w現(xiàn)今發(fā)展出的平臺企業(yè)。具體包括:

(1)電子商務(wù)平臺

電子商務(wù)平臺是企業(yè)或個人通過互聯(lián)網(wǎng)完成交易的平臺。 《電子商務(wù)法 (三審稿)》第10條第2款對此進(jìn)行了定義: “電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供虛擬經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。截至2016年，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶人數(shù)增長至4.67億人，電子商務(wù)交易額增長至26.1萬億人民幣，相當(dāng)于國民生產(chǎn)總值的35%?！?1〕參見中國網(wǎng)絡(luò)空間研究院編著: 《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2017》，電子工業(yè)出版社2018年版，第102頁。根據(jù)買賣雙方的性質(zhì)，電子商務(wù)平臺主要又可區(qū)分為以下五類:B2B、B2C、C2C、C2B和C2M?！?2〕B2B平臺主要面向的是企業(yè)間交易，代表平臺有阿里巴巴、中國制造網(wǎng)等。B2C平臺是我們最熟悉的一類電商平臺，企業(yè)通過電商平臺加入網(wǎng)絡(luò)商城的方式直接面向消費(fèi)者銷售，代表平臺有天貓、京東等。C2C平臺主要服務(wù)于個體間交易，代表平臺有淘寶網(wǎng)、eBay等。C2B/C2M是指先有消費(fèi)者需求，后有生產(chǎn)者供應(yīng)的商業(yè)模式，個性化定制正是其重要核心競爭力之一。電子商務(wù)平臺發(fā)展得最為成熟，相應(yīng)的立法和平臺規(guī)則也較為完備，為平臺責(zé)任研究提供了優(yōu)質(zhì)范本。

(2)信息內(nèi)容平臺

信息內(nèi)容平臺主要是以文字、圖片、音樂、視頻等形式向受眾提供信息內(nèi)容的平臺?？杉?xì)分為門戶網(wǎng)站、內(nèi)容社區(qū)和搜索引擎，例如新浪、知乎、今日頭條、百度等。近段時間風(fēng)頭正勁的直播平臺和短視頻平臺亦屬此類，代表者如虎牙直播、斗魚tv，抖音、快手等?；ヂ?lián)網(wǎng)信息內(nèi)容服務(wù)一直以來都屬于政府監(jiān)管的重中之重。信息內(nèi)容平臺目前正處于強(qiáng)監(jiān)管之中。以2018年3月國家新聞出版廣電部門發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目傳播秩序的通知》為例，監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目的形式和內(nèi)容提出了嚴(yán)格的要求，今日頭條、抖音、快手等內(nèi)容平臺的相關(guān)業(yè)務(wù)紛紛面臨下架、專項整改等處罰。

(3)社交平臺

社交平臺是主要以提供用戶間社交互動服務(wù)為主的平臺，可細(xì)分為即時通訊平臺、社交網(wǎng)絡(luò)平臺、社交開放平臺，例如微信、微博和天涯社區(qū)等。對社交平臺的監(jiān)管，具體可以參見國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)論壇社區(qū)服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號信息服務(wù)管理規(guī)定》和《微博客信息服務(wù)管理規(guī)定》等?！?3〕具體規(guī)范性文件條文參見國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室官網(wǎng)，http://www.cac.gov.cn/gfxwj.htm。

(4)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺

根據(jù)中國人民銀行等十部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，互聯(lián)網(wǎng)金融是“傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式”。〔14〕參見《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》?；ヂ?lián)網(wǎng)金融平臺可細(xì)分為在線支付平臺、資金交易平臺和資產(chǎn)交易平臺，提供第三方在線支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、網(wǎng)絡(luò)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險等業(yè)務(wù)。該指導(dǎo)意見對互聯(lián)網(wǎng)金融提出了“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”五大監(jiān)管原則，并明確了具體的監(jiān)管責(zé)任。

(5)服務(wù)交易平臺

服務(wù)交易平臺是指面向消費(fèi)者售賣服務(wù)的平臺，又可細(xì)分為固定服務(wù)交易平臺、流動服務(wù)交易平臺和專業(yè)服務(wù)交易平臺，例如攜程住宿、滴滴出行、餓了么、網(wǎng)易云課堂等。服務(wù)交易平臺的中介性質(zhì)也十分明顯，平臺既不是服務(wù)提供方，也不是服務(wù)消費(fèi)方。當(dāng)服務(wù)提供方和服務(wù)消費(fèi)方之間發(fā)生法律爭議時，平臺在何種情況下可被追責(zé)?舉例而言，2016年11月1日正式生效的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》要求網(wǎng)約車平臺承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任，其在第四章詳細(xì)列舉了網(wǎng)約車平臺的法律義務(wù)，并在第六章中規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。這一暫行辦法對網(wǎng)約車平臺責(zé)任的規(guī)定曾引發(fā)學(xué)界的激烈討論〔15〕參見高秦偉:“競爭的市場與聰明的監(jiān)管”，《財經(jīng)法學(xué)》2016年第2期，第62～68頁;傅蔚岡:“專車立法在促進(jìn)創(chuàng)新嗎?”，《財經(jīng)法學(xué)》2016年第2期，第68～74頁;吳韜:“網(wǎng)絡(luò)約租車監(jiān)管的制度邏輯”，《財經(jīng)法學(xué)》2016年第2期，第74～78頁。。

(6)技術(shù)平臺

技術(shù)平臺是指不直接參與交易，主要提供技術(shù)服務(wù)的平臺，以操作系統(tǒng)、應(yīng)用商店、云服務(wù)平臺、大數(shù)據(jù)應(yīng)用平臺等為例。

(7)其他平臺

除了以上六類之外，還有軟件開源平臺、公益慈善平臺等。

根據(jù)平臺所提供的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行分類，可以迅速掌握當(dāng)前的平臺業(yè)態(tài)分布情況，并對監(jiān)管體系進(jìn)行相應(yīng)的歸類。但不同的平臺模型相互組合又常常能產(chǎn)生新的平臺類型，因此需時常關(guān)注業(yè)界動態(tài)，更新分類結(jié)果。

(二)平臺的雙重角色

通過對平臺企業(yè)進(jìn)行類型化分析，我們會發(fā)現(xiàn)平臺作為一種組織形式，自身具有“企業(yè)/市場”二重性〔16〕這一觀點可參見陳永偉: “‘剝削者’抑或‘守望者’?對平臺競爭和治理的再思考”，《中國改革》2018年第2期，第88～89頁;陳永偉、葉逸群: “理解平臺經(jīng)濟(jì)的三個關(guān)鍵點”，載https://mp.weixin.qq.com/s/xCQ_rsBibNbBko17y9E8jw，最后訪問時間:2018年 8月 11日;陳永偉:“平臺經(jīng)濟(jì)和競爭政策:‘二重性’視角的分析”，載http://opinion.caixin.com/2018-02-05/101207385.html，最后訪問時間:2018年8月11日。:其一，平臺具有與傳統(tǒng)企業(yè)類似的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，并以企業(yè)的身份在相關(guān)市場中參與競爭;其二，平臺作為提供中介服務(wù)的市場，掌握了用戶的接入權(quán)，其主要功能是撮合交易，并據(jù)此對平臺內(nèi)用戶及其行為進(jìn)行規(guī)范。與此相對應(yīng)，我們能比較清楚地看到，任何一個平臺在平臺生態(tài)中必然扮演著兩個截然不同的角色，一是競爭的主體 (player)，二是市場秩序的維護(hù)者 (regulator)。正如諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主讓·梯若爾在《為公共利益的經(jīng)濟(jì)學(xué)》中所說，平臺除了具有一般企業(yè)的屬性外，還要扮演市場“守望者”和規(guī)制者的角色。只有理解了平臺具有雙重角色，才能進(jìn)一步明確平臺責(zé)任的性質(zhì)與內(nèi)容。

(三)不同層次的平臺責(zé)任

因此，當(dāng)我們討論平臺責(zé)任時其實亦可分為兩個層面。

1.平臺作為競爭主體的責(zé)任

在這一層面上，平臺責(zé)任與我們以往討論的企業(yè)承擔(dān)的法律責(zé)任并無本質(zhì)不同。當(dāng)然，平臺所具有的“市場”屬性、跨群網(wǎng)絡(luò)外部性和多歸屬性 (Multi－h(huán)oming)等性質(zhì)，不可避免地會導(dǎo)致作為“企業(yè)”或競爭主體的平臺與現(xiàn)有的公司法、勞動法、反壟斷法等法律制度之間存在一定的理論和實踐張力。

2.平臺作為市場秩序維護(hù)者即“規(guī)制者”的責(zé)任

對此，平臺責(zé)任又可被分成對監(jiān)管機(jī)構(gòu)和對平臺內(nèi)用戶的二重結(jié)構(gòu)。

(1)平臺企業(yè)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的責(zé)任。

在討論平臺企業(yè)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的責(zé)任之前，有必要首先梳理監(jiān)管機(jī)構(gòu)施加給平臺的監(jiān)管義務(wù)，只有當(dāng)平臺未能履行這些義務(wù)時，才會產(chǎn)生對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的責(zé)任。從實踐上看，無論是電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融，還是社交、網(wǎng)絡(luò)直播，針對各類互聯(lián)網(wǎng)平臺，監(jiān)管機(jī)構(gòu)都已經(jīng)發(fā)布了或籠統(tǒng)或具體的監(jiān)管文件，提出了平臺應(yīng)當(dāng)履行的監(jiān)管義務(wù)。且不論其層級效力何如，政府監(jiān)管文件通過為平臺企業(yè)創(chuàng)設(shè)大量義務(wù)〔17〕例如目前正在三讀的《電子商務(wù)法 (三審稿)》第26條至第45條;2016年銀監(jiān)會聯(lián)合四部委發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》;國家網(wǎng)信辦提出的“網(wǎng)站履行主體責(zé)任八項要求”(http://www.cac.gov.cn/2016-08/17/c_1119408624.htm) 等等。的方式，實質(zhì)上將自身的一部分治理任務(wù)分配給了平臺。在形式合法性上，問題在于為平臺創(chuàng)設(shè)這類監(jiān)管義務(wù)是否“有法可依”、符合“職權(quán)法定”原則;在實質(zhì)合法性 (合理性)上，問題在于如何檢驗監(jiān)管機(jī)構(gòu)施加給平臺的監(jiān)管義務(wù)是否必要且有效。在回答上述問題之后仍需結(jié)合現(xiàn)有法規(guī)進(jìn)行總結(jié)，當(dāng)平臺違反監(jiān)管義務(wù)時如何承擔(dān)民事、行政或刑事責(zé)任。

(2)平臺企業(yè)對平臺內(nèi)用戶的責(zé)任。

平臺企業(yè)對平臺內(nèi)用戶的責(zé)任，從形式上可分為兩類:第一類是基于合同——雙方行為，平臺與用戶之間基于雙方合意簽訂了合同 (例如用戶協(xié)議、服務(wù)使用協(xié)議等)，若平臺未能履行合同中規(guī)定的事項 (例如未能對用戶隱私內(nèi)容加以保護(hù)〔18〕例如《微博服務(wù)使用協(xié)議》第4.4條。)給用戶造成損失的，平臺需承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任;第二類是基于平臺管理行為——單方行為，平臺為履行監(jiān)管義務(wù)或為實施平臺規(guī)則對用戶及其行為進(jìn)行管理時，若侵犯了用戶的合法權(quán)益，平臺需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而在實踐中，這種形式上的分類造成了學(xué)界和實務(wù)界諸多困擾，例如平臺是否需要對平臺用戶實施的違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任等。

因此，本文將從功能主義的視角理解平臺為何應(yīng)對平臺內(nèi)用戶承擔(dān)責(zé)任，并據(jù)此確定其限度。就實質(zhì)而言，正因為平臺企業(yè)擁有決定申請者能否進(jìn)入市場、用戶之間如何交易的權(quán)力，根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，平臺企業(yè)應(yīng)對平臺內(nèi)產(chǎn)生的負(fù)外部性承擔(dān)責(zé)任。這一理解將有助于解決當(dāng)前的難題，即平臺對平臺內(nèi)用戶所造成的負(fù)外部性是否應(yīng)當(dāng)以及以何為限承擔(dān)責(zé)任的問題。例如乘坐網(wǎng)約車遭人身侵害的情況中，一方面，消費(fèi)者 (用戶)可基于《侵權(quán)責(zé)任法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等維護(hù)自身權(quán)益，但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶協(xié)議中往往又規(guī)定了大量的平臺免責(zé)條款。此間的沖突仍遠(yuǎn)未得到較為圓滿的解決。對此，一種進(jìn)路是借鑒高秦偉教授引入的“第三方義務(wù)”理論，來解釋為何“既不是所監(jiān)督行為的主要實施者，也不是違法行為的受益者”的平臺企業(yè)，需要“承擔(dān)著必須將私人信息提供給行政機(jī)關(guān)或者由其本身采取阻止性措施防止有害行為發(fā)生 (如拒絕提供服務(wù)或者貨物、拒絕錄用或者直接解雇)的義務(wù)”。〔19〕參見高秦偉:“論行政法上的第三方義務(wù)”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期，第40頁。另一種進(jìn)路則是借助法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來為這部分平臺責(zé)任確定限度，下文將會詳細(xì)展開討論。

二、主體責(zé)任:互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管策略

(一)互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任立法現(xiàn)狀梳理

在充分認(rèn)識到平臺責(zé)任這一問題的復(fù)雜性之后，我們需要將目光轉(zhuǎn)向?qū)嵍ǚ?。通過梳理相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，我們會發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺的監(jiān)管義務(wù)及其責(zé)任已成為當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)領(lǐng)域立法不可或缺的一部分。從所適用的領(lǐng)域來看，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》以保障網(wǎng)絡(luò)安全和保障用戶個人信息為主要目的，適用于所有互聯(lián)網(wǎng)平臺。另外還存在大量針對具體領(lǐng)域的立法，例如《食品安全法》《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》《電子商務(wù)法 (三審稿)》《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》，《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》 《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》等等。雖然不同領(lǐng)域的立法具體規(guī)定的平臺義務(wù)有所差異，但大致可以從中提取出幾種同類項。

1.對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的義務(wù)

平臺對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的義務(wù)主要可歸納為以下三項:(1)網(wǎng)絡(luò)安全保障和個人信息保護(hù)〔20〕例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條、第40條;《電子商務(wù)法 (三審稿)》第77條規(guī)定:“電子商務(wù)經(jīng)營者違反本法規(guī)定，侵害個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利，或者不履行保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)的，依照《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定處罰?！薄１Ｕ暇W(wǎng)絡(luò)安全與保護(hù)個人信息是網(wǎng)絡(luò)空間監(jiān)管的兩大基礎(chǔ)主題，監(jiān)管機(jī)構(gòu)會向所有互聯(lián)網(wǎng)平臺施加此類平臺義務(wù)。(2)實名登記和準(zhǔn)入審查。當(dāng)用戶申請進(jìn)入平臺時，平臺應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實身份信息。〔21〕例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為用戶辦理網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布、即時通訊等服務(wù)，在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實身份信息。用戶不提供真實身份信息的，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得為其提供相關(guān)服務(wù)。”《電子商務(wù)法 (三審稿)》第26條規(guī)定:“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)要求申請進(jìn)入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息，進(jìn)行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新?！?《微博客信息服務(wù)管理規(guī)定》第7條規(guī)定:“微博客服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)按照‘后臺實名、前臺自愿’的原則，對微博客服務(wù)使用者進(jìn)行基于組織機(jī)構(gòu)代碼、身份證件號碼、移動電話號碼等方式的真實身份信息認(rèn)證、定期核驗。微博客服務(wù)使用者不提供真實身份信息的，微博客服務(wù)提供者不得為其提供信息發(fā)布服務(wù)。”對需要事先獲得行政許可的經(jīng)營事項，平臺應(yīng)當(dāng)對申請者提交的資質(zhì)文件進(jìn)行實質(zhì)審查?！?2〕例如《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第6條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者審查登記、食品安全違法行為制止及報告、嚴(yán)重違法行為平臺服務(wù)停止、食品安全事故處置等制度，并在網(wǎng)絡(luò)平臺上公開相關(guān)制度。”《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第17、18條規(guī)定:“網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)保證提供服務(wù)車輛具備合法營運(yùn)資質(zhì)，技術(shù)狀況良好，安全性能可靠，具有營運(yùn)車輛相關(guān)保險……網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)保證提供服務(wù)的駕駛員具有合法從業(yè)資格……”(3)協(xié)助執(zhí)法?！?3〕例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法維護(hù)國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助。”其中，又包括監(jiān)控、處理和向有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告平臺內(nèi)違法行為，〔24〕例如《微博客信息服務(wù)管理規(guī)定》第12條規(guī)定:“微博客服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)微博客服務(wù)使用者發(fā)布、傳播法律法規(guī)禁止的信息內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)依法立即停止傳輸該信息、采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。”《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第14條規(guī)定:“互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對違反法律法規(guī)和服務(wù)協(xié)議的互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)使用者，視情采取警示、暫停發(fā)布、關(guān)閉賬號等處置措施，及時消除違法違規(guī)直播信息內(nèi)容，保存記錄并向有關(guān)主管部門報告。”《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第16條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者存在違法行為的，應(yīng)當(dāng)及時制止并立即報告入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者所在地縣級食品藥品監(jiān)督管理部門;發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違法行為的，應(yīng)當(dāng)立即停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)?！绷舸娌⑾蛐枰獏f(xié)助的監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交數(shù)據(jù)〔25〕例如《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第16條規(guī)定:“互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)使用者發(fā)布內(nèi)容和日志信息，保存六十日?；ヂ?lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)配合有關(guān)部門依法進(jìn)行的監(jiān)督檢查，并提供必要的文件、資料和數(shù)據(jù)?！薄毒W(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第30、34條規(guī)定:“第三方交易平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)審查、記錄、保存在其平臺上發(fā)布的商品和服務(wù)信息內(nèi)容及其發(fā)布時間……第三方交易平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助工商行政管理部門查處網(wǎng)上違法經(jīng)營行為，提供在其平臺內(nèi)涉嫌違法經(jīng)營的經(jīng)營者的登記信息、交易數(shù)據(jù)等資料，不得隱瞞真實情況?！钡?。

2.對平臺內(nèi)用戶的義務(wù) (責(zé)任)

平臺企業(yè)對平臺內(nèi)用戶的義務(wù)大多規(guī)定在平臺用戶協(xié)議中。但在某些領(lǐng)域，監(jiān)管機(jī)構(gòu)仍是通過在具體法條中，以作出規(guī)定的形式要求平臺企業(yè)必須履行某些對用戶的義務(wù)，并在某些情況下承擔(dān)連帶責(zé)任。(1)規(guī)則制定和公示。平臺規(guī)則可以說是平臺內(nèi)部的“法律”，對其制定程序與公示程序作出要求，是為了盡量避免平臺企業(yè)濫用平臺規(guī)則擴(kuò)大自身權(quán)力、減輕自身義務(wù)的可能。〔26〕例如《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定 (試行)》; 《電子商務(wù)法 (三審稿)》第33條規(guī)定:“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者修改平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在其首頁顯著位置公開征求意見，采取合理措施確保有關(guān)各方能夠及時充分表達(dá)意見。修改內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少在實施前七日予以公示。平臺內(nèi)經(jīng)營者不接受修改內(nèi)容，要求退出平臺的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得阻止，并按照修改前的服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。”(2)投訴反饋和糾紛解決。為維護(hù)平臺內(nèi)良好的市場秩序，平臺必須設(shè)立健全有效的受理投訴、作出反饋、解決糾紛的內(nèi)部機(jī)制?！?7〕例如《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第19條規(guī)定: “網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)……建立服務(wù)評價體系和乘客投訴處理制度……”《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第17條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)建立投訴舉報處理制度，公開投訴舉報方式，對涉及消費(fèi)者食品安全的投訴舉報及時進(jìn)行處理?！薄峨娮由虅?wù)法 (三審稿)》第四章“電子商務(wù)爭議解決”。(3)對平臺內(nèi)發(fā)生的違法行為承擔(dān)補(bǔ)充或連帶責(zé)任。這一問題在學(xué)界和實務(wù)界引起了激烈的爭論，或是基于保護(hù)消費(fèi)者利益和公共利益的考量，或是基于避免平臺責(zé)任過重導(dǎo)致逆向選擇的考量。現(xiàn)實情況是，許多平臺在用戶協(xié)議中對此做出了免責(zé)聲明或?qū)⒇?zé)任明確歸給某一方用戶，而消費(fèi)者為享受平臺提供的服務(wù)選擇了同意該用戶協(xié)議。但平臺是否真的能基于契約自由免除相應(yīng)責(zé)任?雖尚未有所定論，但就這一問題目前已有一些立法嘗試〔28〕例如《電子商務(wù)法 (三審稿)》第37、41、44條等規(guī)定，第37條規(guī)定:“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。對關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”和實踐案例，〔29〕例如2018年5月引起國內(nèi)廣泛關(guān)注的“滴滴順風(fēng)車女乘客李某被害”一案。政府更是提出平臺企業(yè)應(yīng)落實主體責(zé)任這一主張。但何為主體責(zé)任?

(二)主體責(zé)任的提出及其規(guī)范性分析

梳理過相關(guān)法律文件之后，不難發(fā)現(xiàn)其中對互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任的規(guī)定較為分散，且不太統(tǒng)一。對此，現(xiàn)今的監(jiān)管策略是將互聯(lián)網(wǎng)平臺的“主體責(zé)任”作為抓手。2016年4月，習(xí)近平總書記在網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會上的講話中，首次在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域提出網(wǎng)站應(yīng)該對網(wǎng)上信息管理負(fù)“主體責(zé)任”。〔30〕原上下文為“網(wǎng)上信息管理，網(wǎng)站應(yīng)負(fù)主體責(zé)任，政府行政管理部門要加強(qiáng)監(jiān)管。主管部門、企業(yè)要建立密切協(xié)作協(xié)調(diào)的關(guān)系，避免過去經(jīng)常出現(xiàn)的‘一放就亂、一管就死’現(xiàn)象，走出一條齊抓共管、良性互動的新路”，參見新華網(wǎng):“習(xí)近平在網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會上的講話”，載 http://www.xinhuanet.com/newmedia/2016-04/26/c_135312437.htm，最后訪問時間:2018年8月11日。同年8月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室在京召開專題座談會，就網(wǎng)站履行網(wǎng)上信息管理主體責(zé)任提出了八項要求，要求各網(wǎng)站“增強(qiáng)落實主體責(zé)任的思想自覺”。〔31〕參見中國網(wǎng)信網(wǎng):“國家網(wǎng)信辦提出網(wǎng)站履行主體責(zé)任八項要求”，載 http://www.cac.gov.cn/2016-08/17/c_1119408624.htm，最后訪問時間:2018年8月11日。2018年4月，習(xí)近平總書記出席全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議時進(jìn)一步強(qiáng)調(diào):“要壓實互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主體責(zé)任，決不能讓互聯(lián)網(wǎng)成為傳播有害信息、造謠生事的平臺?！蔽覀冊撊绾卫斫狻爸黧w責(zé)任”?

1.政治概念還是法律概念?

“主體責(zé)任”并不是2016年才有的新表達(dá)。只是在以往的政府文件中，“主體責(zé)任”的“主體”更多是指各級黨組織和政府部門，兼指企業(yè)和事業(yè)單位。〔32〕通過在北大法寶中以“主體責(zé)任”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，會出現(xiàn)許多使用了“主體責(zé)任”這一表達(dá)的政府文件。從這一點看，“主體責(zé)任”更多適用于政治語境?！?3〕自2015年以來，出現(xiàn)了許多關(guān)于黨委主體責(zé)任、黨風(fēng)建設(shè)主體責(zé)任的論文，例如岳奎、李思學(xué):“習(xí)近平關(guān)于黨委主體責(zé)任思想及其對全面從嚴(yán)治黨的重大意義”，《馬克思主義研究》2017年第4期，第36～43頁;駱郁廷:“論高校黨組織思想政治工作的主體責(zé)任”，《思想理論教育》2017年第3期，第4～9頁;楊嵐凱、石本惠:“落實黨委黨風(fēng)廉政建設(shè)主體責(zé)任探討”，《探索》2016年第2期，第86～90頁;徐雅芬: “以制度創(chuàng)新推進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)主體責(zé)任的落實”，《貴州社會科學(xué)》2016年第4期，第24～28頁;王中旗:“落實黨委主體責(zé)任過程中存在的問題及其對策”，《中州學(xué)刊》2015年第9期，第10～14頁;程同順:“黨風(fēng)廉政建設(shè)主體責(zé)任論”，《人民論壇》2015年第11期，第8～10頁;楊群紅:“落實黨風(fēng)廉政建設(shè)主體責(zé)任應(yīng)把握的六個著力點”，《領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)》2015年第5期，第35～39頁。

但2014年，全國人大常委會在對《安全生產(chǎn)法》修改中，首次將“強(qiáng)化和落實生產(chǎn)經(jīng)營單位的主體責(zé)任”寫入了《安全生產(chǎn)法》第3條，這是“主體責(zé)任”在法律位階出現(xiàn)的唯一一次。此外“主體責(zé)任”在行政法規(guī)位階共出現(xiàn)三次，分別是: (1)2018年5月生效的《快遞暫行條例》第7條規(guī)定:“依法成立的快遞行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)…督促企業(yè)落實安全生產(chǎn)主體責(zé)任……”(2)2011年修訂的《危險化學(xué)品安全管理條例》第4條規(guī)定:“危險化學(xué)品安全管理，應(yīng)當(dāng)堅持安全第一、預(yù)防為主、綜合治理的方針，強(qiáng)化和落實企業(yè)的主體責(zé)任?！?3)2014年實施的《鐵路安全管理條例》第5條規(guī)定:“從事鐵路建設(shè)、運(yùn)輸、設(shè)備制造維修的單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)安全管理，建立健全安全生產(chǎn)管理制度，落實企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任……”這些法律法規(guī)都沒有對“主體責(zé)任”作進(jìn)一步闡釋。作為法律概念的“主體責(zé)任”，似乎多是針對企業(yè)的安全生產(chǎn)責(zé)任。

2.主體責(zé)任的含義

那么我們該如何理解作為法律概念的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主體責(zé)任?根據(jù)主體責(zé)任在安全生產(chǎn)法律體系中使用的語境，以及在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中提出的背景，筆者認(rèn)為“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主體責(zé)任”的含義最接近于“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)空間的主要負(fù)責(zé)人對平臺上發(fā)生的違法行為承擔(dān)兜底責(zé)任”。

首先，《安全生產(chǎn)法》“第六章法律責(zé)任”所規(guī)定的針對生產(chǎn)經(jīng)營單位的幾項法律責(zé)任中，全部或部分地規(guī)定由“決策機(jī)構(gòu)、主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”承擔(dān)?！段ｋU化學(xué)品安全管理條例》第4條第1款寫明要“強(qiáng)化和落實企業(yè)的主體責(zé)任”，第2款就接著規(guī)定“生產(chǎn)、儲存、使用、經(jīng)營、運(yùn)輸危險化學(xué)品的單位 (以下統(tǒng)稱危險化學(xué)品單位)的主要負(fù)責(zé)人對本單位的危險化學(xué)品安全管理工作全面負(fù)責(zé)”。有學(xué)者在論文中將企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任，定義為“企業(yè)應(yīng)對自身所有安全生產(chǎn)活動和過程負(fù)責(zé)”。〔34〕段偉利、陳國華:“企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任績效評估建模與應(yīng)用”，《中國安全科學(xué)學(xué)報》2010年第5期，第54頁。對此，我們可以提取出幾個要素，即 “主要負(fù)責(zé)人”、“安全管理”、“所有活動和過程”、“全面負(fù)責(zé)”。

其次，考察政府和媒體使用“主體責(zé)任”的語境，多是為了強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)“壓實互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任”，防止平臺為了商業(yè)目的放任平臺內(nèi)違法行為的泛濫，〔35〕參見初寶瑞:“落實平臺主體責(zé)任”，載《經(jīng)濟(jì)日報》2017年5月29日，第03版。或防止平臺將責(zé)任通過用戶協(xié)議免除、轉(zhuǎn)嫁給某一方用戶〔36〕參見扶青:“互聯(lián)網(wǎng)平臺要承擔(dān)起主體責(zé)任”，載《南方日報》2018年5月15日，第02版。等等。

綜合這兩方面，將管理平臺內(nèi)用戶的活動類比為企業(yè)的生產(chǎn)活動，將平臺企業(yè)視為所有平臺相關(guān)活動的“主要負(fù)責(zé)人”，將減少平臺內(nèi)違法行為視為實現(xiàn)“安全管理”目標(biāo)，那么落實互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主體責(zé)任，就可類推出“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)空間的主要負(fù)責(zé)人對平臺上發(fā)生的違法行為承擔(dān)兜底責(zé)任”這一含義。

3.“主體責(zé)任”作為法律概念的監(jiān)管效果

在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中提出“主體責(zé)任”這一概念，從監(jiān)管效果上來看既有優(yōu)點，也有不足。一方面，政府要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主動落實“主體責(zé)任”，能夠避免將精力耗費(fèi)在大量目前仍未界定清楚的平臺監(jiān)管難題上，切實利用互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術(shù)、人力和資金優(yōu)勢對網(wǎng)絡(luò)活動進(jìn)行監(jiān)管，而且能為挑戰(zhàn)某些平臺用戶協(xié)議中規(guī)定的免責(zé)條款提供監(jiān)管的合法性。但另一方面，“主體責(zé)任”作為一個法律概念遠(yuǎn)未得到充分論證和釋明，很可能會導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)對這一概念的濫用。以“主體責(zé)任”來定性平臺責(zé)任，背后的意圖是要求平臺對所有平臺上的違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任，這無疑會對平臺企業(yè)施加過重的負(fù)擔(dān)。其直接的后果就是，不僅會影響平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，阻礙潛在的服務(wù)、產(chǎn)品和商業(yè)模式創(chuàng)新，更有可能會間接抬高行業(yè)門檻，隱形地提高新競爭者的準(zhǔn)入門檻，擴(kuò)大中小平臺與超級平臺之間的競爭能力差距。為何可能會產(chǎn)生這些后果?理由在于當(dāng)政府強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)平臺的“主體責(zé)任”時，并沒有充分尊重平臺經(jīng)濟(jì)模式的中介、匹配和交互等“市場屬性”，其要求平臺對網(wǎng)絡(luò)活動中所有的違法行為全面負(fù)責(zé)，實際上回避了對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者責(zé)任限度的討論。筆者期待監(jiān)管機(jī)構(gòu)、司法部門能對主體責(zé)任這一概念作出進(jìn)一步權(quán)威解釋。至于以主體責(zé)任為抓手的監(jiān)管效果，有賴于學(xué)界和業(yè)界對此能有更多的分析。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任的限度

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“主體責(zé)任”這一提法具有非常明顯的傳統(tǒng)監(jiān)管特征，本質(zhì)上而言仍是基于自上而下的命令式監(jiān)管范式，對這一范式的反思與批評已有大量文獻(xiàn)積累。以互聯(lián)網(wǎng)平臺的主體責(zé)任作為“抓手”，形成的監(jiān)管機(jī)構(gòu)—平臺—用戶這一線性監(jiān)管路徑，最大的問題就在于，遮蓋了互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任的限度。

在此我們需要考慮的問題是，是否平臺內(nèi)用戶實施的或基于平臺服務(wù)得以實現(xiàn)的所有違法行為都應(yīng)當(dāng)由平臺全面負(fù)責(zé)?這個問題喚起了我們直覺上的警惕，若給平臺施加監(jiān)管義務(wù)和設(shè)定責(zé)任承擔(dān)規(guī)則時完全不考慮限度的問題，其結(jié)果很可能產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)和逆向選擇。然而問題的復(fù)雜性就在于，針對當(dāng)今快速發(fā)展的平臺經(jīng)濟(jì)，鼓勵創(chuàng)新、發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)的社會目標(biāo)與打擊犯罪、加強(qiáng)追責(zé)、鼓勵公平競爭等社會目標(biāo)之間存在著巨大的張力。如何“設(shè)計出一套平衡的內(nèi)部治理系統(tǒng)和外部監(jiān)管制度”，〔37〕Kevin Boudreau ＆ Andrei Hagiu，Platform Rules:Multi－Sided Platforms as Regulator，Edward Elgar，2009，pp.89～163.如何兼顧平臺利益、用戶利益與公共利益，如何在規(guī)制平臺產(chǎn)生的外部性之上合理確定平臺責(zé)任的限度，將是我們無法回避的理論與實踐難題。

(一)平臺企業(yè)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的平臺責(zé)任之限度

確定平臺企業(yè)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的責(zé)任限度，即確定平臺企業(yè)的監(jiān)管義務(wù)之限度，其本質(zhì)是界定政府介入平臺治理行為進(jìn)行監(jiān)管的程度，其正當(dāng)性來源深深植根于“放松規(guī)制”(deregulation)這一理論淵源。從羅納德·科斯、喬治·斯蒂格勒到讓-雅克·拉豐和讓·梯若爾，從規(guī)制失靈到規(guī)制俘獲，〔38〕關(guān)于規(guī)制失靈與規(guī)制俘獲的文獻(xiàn)浩如煙海，無法一一介紹，僅列出兩篇經(jīng)典文獻(xiàn):George J.Stigler，The Theory of Economic Regulation，Bell Journal of Economics and Management Science 2，No.1，1971，pp.3～ 21;Jean－Jacques Laffont＆ Jean Tirole，The Politics of Government Decision－Making:A Theory of Regulatory Capture，Quarterly Journal of Economics 106，No.4，1991，pp.1089～1127.都認(rèn)為政府監(jiān)管雖不可或缺，但應(yīng)當(dāng)存在邊界。

對此，筆者認(rèn)為平臺企業(yè)的監(jiān)管義務(wù)應(yīng)以“政府必須介入平臺監(jiān)管但囿于資源、能力、效率等因素必須由平臺予以配合的情況”為限。難點在于如何具體判斷政府監(jiān)管的“必要性”，和平臺配合監(jiān)管的“必要性”。

1.判斷政府監(jiān)管的“必要性”

判斷政府監(jiān)管的“必要性”，我們可以借鑒David S.Evans設(shè)計的一套三步流程，它被用于測試政府采取監(jiān)管行動的必要性?！?9〕參見〔美〕杰奧夫雷 G.帕克，馬歇爾 W.范·埃爾斯泰恩，桑基特·保羅·邱達(dá)利:《平臺革命:改變世界的商業(yè)模式》，志鵬譯，機(jī)械工業(yè)出版社2018年版，第256頁。第一步是檢查平臺的內(nèi)部治理系統(tǒng)是否正常運(yùn)行。第二步是查看該治理系統(tǒng)主要是用于減少平臺產(chǎn)生的負(fù)外部性 (例如用戶的犯罪行為、金融系統(tǒng)性風(fēng)險等)，還是用于減少競爭或利用市場支配地位。如果是后者，則需要采取第三步檢驗。第三步主要關(guān)注平臺這種反競爭行為在成本—收益分析中是否已經(jīng)“弊大于利”，如果是的話，就屬于違規(guī)，應(yīng)當(dāng)采取監(jiān)管行動。〔40〕See David Evans，Governing Bad Behavior by Users of Multi－Sided Platforms，Berkeley Technology Law Journal 27，No.12，2012，pp.1243～1249.Evans的框架為我們具體設(shè)計評估步驟提供了一個有益的啟發(fā)。政府介入監(jiān)管的“必要性”，取決于平臺對創(chuàng)新、新商業(yè)模式開發(fā)和經(jīng)濟(jì)增長方面的收益，與對用戶的權(quán)益損害、平臺的負(fù)外部性以及監(jiān)管的成本之間的合理權(quán)衡。

2.判斷平臺配合監(jiān)管的“必要性”

平臺配合監(jiān)管的“必要性”往往是基于效率的考量。平臺具有的交易中介、信息匹配工具的特點，決定了它能比監(jiān)管機(jī)構(gòu)更有效地掌握平臺上發(fā)生的行為 (無論是合法的還是非法的)。每個用戶每時每刻都在產(chǎn)生大量的信息，這些信息在各個群體之間高速流轉(zhuǎn)、反饋，經(jīng)過交互之后又產(chǎn)生了新的信息。如此龐大的數(shù)據(jù)量，早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處理能力。而且對那些涉及商業(yè)秘密、具有商業(yè)價值的信息，平臺作為獨家占有者是不愿意對外公開的，這也使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得不尋求與平臺合作。除了信息占有上的優(yōu)勢之外，平臺的技術(shù)、人力優(yōu)勢都是監(jiān)管機(jī)構(gòu)所倚重的。但這是否就意味著平臺配合監(jiān)管的責(zé)任就沒有限度了呢?當(dāng)然不是。若沒有限度，一方面將導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)放棄進(jìn)一步提高自身監(jiān)管水平的努力，滋生“懶政”的土壤，另一方面也會使得用戶對平臺的獨立性產(chǎn)生懷疑，喪失信任，破壞平臺的基礎(chǔ)生態(tài)。

對此，一種可能的檢驗平臺配合監(jiān)管“必要性”的方法是:對存在法律法規(guī)及規(guī)范性文件明確規(guī)定平臺配合監(jiān)管義務(wù)的情形，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和平臺應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合法性原則。平臺依法配合監(jiān)管的同時，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得超出法律規(guī)定要求平臺進(jìn)一步配合監(jiān)管。對那些尚不存在法律規(guī)范的情形，則應(yīng)遵循比例原則，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審慎地提出配合監(jiān)管的要求。在積累實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過吸納監(jiān)管機(jī)構(gòu)、平臺企業(yè)、用戶和其他利益相關(guān)方等參與相關(guān)法律法規(guī)、平臺規(guī)則的制定，形成共識，共同確定平臺責(zé)任的限度。

(二)平臺企業(yè)對平臺內(nèi)用戶的平臺責(zé)任之限度

討論平臺企業(yè)對平臺內(nèi)用戶的責(zé)任限度，重點在于確定因平臺產(chǎn)生的信息不對稱、負(fù)外部性和風(fēng)險由誰承擔(dān)。新技術(shù)驅(qū)動下的平臺企業(yè)，正在公司外部——甚至超出平臺自身生態(tài)——創(chuàng)造著巨大的財富。但與此相對應(yīng)的，不同的利益也發(fā)生著激烈而復(fù)雜的沖突，這些沖突不僅僅存在于平臺生態(tài)中的不同參與者之間，更存在于平臺之外的社會主體中。例如，截至2017年3月，F(xiàn)acebook的月活躍使用者已經(jīng)達(dá)到了19.4億人，〔41〕參見Ross Wang:“Facebook用戶數(shù)直逼20億大關(guān)”，載https://cn.engadget.com/2017/05/03/facebook－q1-2017/，最后訪問時間:2018年6月10日。其“管理”的“人口數(shù)”甚至超過中國的人口規(guī)模。再如，根據(jù)阿里巴巴集團(tuán)2017財年財報顯示，阿里巴巴集團(tuán)平臺成交額達(dá)到3.767萬億元人民幣，全中國超過70%的快遞包裹都在菜鳥數(shù)據(jù)平臺運(yùn)轉(zhuǎn)。〔42〕參見IT之家:“阿里巴巴公布2017財年業(yè)績:全年收入1582.73億元，同比增長56%”，載https://www.ithome.com/html/it/309505.htm，最后訪問時間:2018年 6月 10日。這些成長迅速、規(guī)模巨大的平臺，無論你喜歡與否，已經(jīng)事實上“成為關(guān)系數(shù)百萬生命的非官方和非選舉產(chǎn)生的監(jiān)管機(jī)構(gòu)了”?！?3〕前注〔39〕，杰奧夫雷 G.帕克，馬歇爾 W.范·埃爾斯泰恩，桑基特·保羅·邱達(dá)利書，第162頁。若平臺不對其用戶行為承擔(dān)一定的責(zé)任，毫無疑問會帶來災(zāi)難性后果。

那么平臺企業(yè)對平臺內(nèi)用戶及其行為的責(zé)任限度該如何劃定呢?筆者認(rèn)為，當(dāng)負(fù)外部性發(fā)生在平臺上時，平臺作為“市場”的直接管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自身責(zé)任，無論法律法規(guī)是否已經(jīng)明確規(guī)定;當(dāng)負(fù)外部性發(fā)生在平臺之外時，平臺沒有能力通過掌握信息、制定規(guī)則、提供激勵解決這部分外部性，此時平臺無須承擔(dān)自身責(zé)任。因此，接下來行文的自然展開將落腳于確定什么情況屬于“負(fù)外部性發(fā)生在平臺上”。

何謂“在平臺上”?我們可以這樣理解，當(dāng)負(fù)外部性以平臺應(yīng)當(dāng)或可以預(yù)知的方式作用于平臺用戶時，我們可以稱這種情況下負(fù)外部性是發(fā)生在平臺上的?！?4〕事實上，這一觀點在《電子商務(wù)法 (三審稿)》中已經(jīng)有所體現(xiàn)，例如第37條規(guī)定“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”如何界定“平臺應(yīng)當(dāng)或可以預(yù)知的方式”，將直接影響如何界定平臺責(zé)任的限度。

1.“Facebook泄露用戶信息”事件——平臺“可以預(yù)知”

首先，我們來看2018年3月引發(fā)軒然大波的“Facebook泄露用戶信息”事件。在Facebook的用戶數(shù)據(jù)庫安全性完全達(dá)到美國和歐盟個人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的條件下，如果Facebook事先不知道劍橋分析公司正在通過Facebook提供的社交平臺盜取用戶數(shù)據(jù)，那么我們除了感嘆劍橋分析公司技術(shù)出眾，并通過股票價格反映對Facebook技術(shù)無能的失望之外，并不能要求Facebook承擔(dān)法律責(zé)任。

然而證據(jù)顯示，早在2014年，基于劍橋分析公司要求而開發(fā)的APP“這是你的數(shù)字化生活”(this is your digital life)就因大規(guī)模采集用戶個人信息引起Facebook注意，并在2015年因其未經(jīng)Facebook和用戶同意向劍橋分析公司分享其獲得的用戶數(shù)據(jù)而遭到Facebook封殺，F(xiàn)acebook同時要求劍橋分析公司提供法律文書證明已經(jīng)刪除相關(guān)數(shù)據(jù)信息。問題在于，劍橋分析公司并沒有履行承諾刪除本該刪除的數(shù)據(jù)，而Facebook沒有繼續(xù)跟蹤此事。此時，F(xiàn)acebook是否已經(jīng)盡完“注意義務(wù)”，進(jìn)入免責(zé)的范圍?答案是否定的。因為在這一事件中，F(xiàn)acebook是唯一得知內(nèi)情且有能力追蹤后續(xù)情況的主體，對被“處罰”主體是否履行承諾進(jìn)行查驗應(yīng)當(dāng)屬于“可預(yù)知”范圍內(nèi)。

若我們再往前一步，假設(shè)Facebook確實對劍橋分析公司的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了初步的查驗，發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)刪除相關(guān)用戶數(shù)據(jù)，但未考慮到劍橋分析公司已經(jīng)事前轉(zhuǎn)移了用戶數(shù)據(jù)，此時Facebook是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?對這種情況，明確的答案也許有賴于個案中雙方當(dāng)事人提供的基于內(nèi)部數(shù)據(jù)和技術(shù)評估的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析意見。

2.“滴滴順風(fēng)車女乘客李某被害”案——平臺“應(yīng)當(dāng)預(yù)知”

其次，我們來看2018年5月引起國內(nèi)廣泛關(guān)注的“滴滴順風(fēng)車女乘客李某被害”一案，事實上這并不是用戶搭乘滴滴順風(fēng)車遇害的第一案，早在2016年就發(fā)生過類似的案件?！?5〕參見手機(jī)中國:“女子乘滴滴順風(fēng)車遇害 滴滴回應(yīng)表示承擔(dān)責(zé)任”，載http://www.techweb.com.cn/internet/2016-05-04/2326946.shtml，最后訪問時間:2018年 8月 12日。那么對這一類案件，滴滴是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任? 《滴滴順風(fēng)車信息平臺用戶協(xié)議》第1.5款規(guī)定:“順風(fēng)車平臺提供的并不是出租、用車、駕駛或運(yùn)輸服務(wù)，我們提供的僅是平臺注冊用戶之間的信息交互及匹配服務(wù)”，這一條款是否能作為滴滴公司的免責(zé)條款?答案是否定的。滴滴公司掌握著順風(fēng)車主的注冊信息、順風(fēng)車乘客的個人信息、順風(fēng)車訂單的駕駛過程信息和事后反饋信息，起碼在2016年和2018年的兩起案件中，可以確定屬于“平臺應(yīng)當(dāng)預(yù)知”的情況。

第一，關(guān)于事前審核環(huán)節(jié)。滴滴順風(fēng)車平臺在審核車主注冊信息時，要求身份證、行駛證、駕駛證均真實有效，需通過面部識別檢驗，且駕齡需在一年以上。但在2018年的案件中，案發(fā)后嫌疑人劉某注冊車主所用身份信息經(jīng)滴滴查證屬于劉某父親而非劉某本人。對這一點，平臺應(yīng)當(dāng)結(jié)合面部識別技術(shù)加強(qiáng)審核力度，因為只有平臺能夠?qū)τ脩糍Y格進(jìn)行事前審核。當(dāng)然，沒有一種技術(shù)可以保證百分百的審核成功率，平臺的事前審查肯定會存在疏漏之處。然而一旦發(fā)生了事故和犯罪，滴滴只能也必須承擔(dān)起法律責(zé)任，因為滴滴“應(yīng)當(dāng)預(yù)知”若平臺在審核車主和車輛信息時發(fā)生疏漏可能導(dǎo)致的風(fēng)險。

第二，關(guān)于乘客反饋環(huán)節(jié)。本案發(fā)生后，滴滴進(jìn)行了自查，在自查報告中提到，嫌犯劉某曾被投訴言語性騷擾，但客服五次通話并未聯(lián)系到嫌疑人，隨后并未妥善處理此事?！?6〕參見央視新聞:“空姐遇害案嫌犯曾被投訴性騷擾，滴滴順風(fēng)車平臺停業(yè)一周”，載http://www.sohu.com/a/231313103_115004，最后訪問時間:2018年 8月12日。接到乘客關(guān)于“性騷擾”方面的投訴時，滴滴就“應(yīng)當(dāng)”能夠預(yù)知此間可能存在的風(fēng)險。滴滴客服五次試圖聯(lián)系嫌疑人未果便放棄了進(jìn)一步核實乘客的投訴反饋內(nèi)容，這次針對反饋的事后核查所付出的成本，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法與放任一個潛在的“性騷擾”車主所產(chǎn)生的負(fù)外部性成比例。即使五次聯(lián)系嫌疑人未果，滴滴仍然可以聯(lián)系進(jìn)行投訴的乘客，對投訴內(nèi)容進(jìn)行初步事實核查，若乘客證言并無自我矛盾之處，嫌疑人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“舉證不力”的后果。此時，滴滴可以采取一些反向激勵措施，例如禁止該嫌疑人在滴滴平臺上接單直到該嫌疑人針對此次投訴進(jìn)行抗辯為止等，促使投訴反饋內(nèi)容的實質(zhì)解決。

第三，關(guān)于監(jiān)管手段的成本—收益分析。在2016年的案件中，雖然嫌疑人用的是真實身份證、駕駛證和行駛證進(jìn)行注冊，并通過了審核，但案發(fā)時的車牌與注冊時不符，系偽造?！?7〕參見前注 〔45〕。事后檢驗滴滴出行平臺中的車輛車牌是否與注冊時一致是不可能做到的行為嗎?或者說其成本是否高到滴滴無法承擔(dān)?根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的《第40次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年6月，我國網(wǎng)約出租車用戶規(guī)模達(dá)到2.78億。面對這樣的數(shù)據(jù)，讓滴滴公司員工一輛一輛檢查注冊車輛，即使是抽查，也是“不可承受之重”。但若引入激勵機(jī)制和合作治理思維，由滴滴公司為乘客提供一定的激勵，這種激勵可以是優(yōu)惠券、更高的個人信用評分、一次優(yōu)先派車的機(jī)會等等，由乘客來對乘坐的車輛進(jìn)行檢驗，這樣的模式還會是不可行的嗎?更有可能的情況是，只要平臺提供驗證反饋程序，乘客為了自己的長遠(yuǎn)利益考量，無須平臺提供激勵，乘客會主動配合提交檢驗信息。

綜上所述，筆者在討論平臺責(zé)任之限度時發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)整個平臺生態(tài)的健康與可持續(xù)發(fā)展，單純的監(jiān)管邏輯已經(jīng)不堪重負(fù)，必須引入一種更為多元、靈活和有效的治理邏輯予以補(bǔ)充。

四、從監(jiān)管到治理:重新界定互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任

2018年4月，習(xí)近平總書記出席全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議時指出:“要提高網(wǎng)絡(luò)綜合治理能力，形成黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府管理、企業(yè)履責(zé)、社會監(jiān)督、網(wǎng)民自律等多主體參與，經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)等多種手段相結(jié)合的綜合治網(wǎng)格局…要加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律，調(diào)動網(wǎng)民積極性，動員各方面力量參與治理?！边@一講話集中回應(yīng)了近年來圍繞平臺治理進(jìn)行的一些討論。所謂治理，就其本質(zhì)而言是一套規(guī)范著誰能參與生態(tài)系統(tǒng)(participation)，如何分配價值、權(quán)利與責(zé)任 (interaction)，以及如何解決糾紛 (resolution of conflict)的規(guī)則?！?8〕See Parker，Geoffrey，Van Alstyne，Marshall W.，Platform Strategy，April 21，2014，Boston U.School of Management Research Paper No.2439323，at SSRN:https://ssrn.com/abstract=2439323 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2439323，last visited Aug.12，2018.而平臺，在某種意義上而言，是一種公共物品。因此，在界定互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任中，我們可以借鑒奧斯特羅姆對公共事務(wù)治理的思路，〔49〕參見陳永偉、葉逸群:“在‘平臺時代’尋找奧斯特羅姆”，《群言》2017年第8期，第20～22頁。通過激發(fā)利益相關(guān)人尤其是具有“利他精神”群體的治理熱情，合理設(shè)計正面和負(fù)面激勵，充分發(fā)揮治理者的本地知識，形成一套多主體、有層次的自發(fā)循環(huán)的治理框架。

第一，制定互聯(lián)網(wǎng)平臺的義務(wù)及其責(zé)任規(guī)則的主體應(yīng)多元化。監(jiān)管是以政府為主導(dǎo)，治理則是相關(guān)多元主體自發(fā)組織和參與。在制定互聯(lián)網(wǎng)平臺的義務(wù)及其責(zé)任的規(guī)則時，監(jiān)管模式的優(yōu)點在于組織效率高，且能自上而下貫徹落實;其缺點在于政府掌握的“本地知識”有限，效率有限，且易被“俘獲”或“影響”。因此，無論是法律規(guī)則的制定程序，還是平臺規(guī)則的制定程序，主體多元化不僅能夠提供充分的本地知識，使得最終的平臺責(zé)任規(guī)則更為科學(xué)，而且能夠降低各方主體對承擔(dān)平臺責(zé)任的抵觸心理，使得平臺責(zé)任規(guī)則更容易被徹底執(zhí)行。至于規(guī)則制定中主體多元化帶來的額外參與成本，可以通過善用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和數(shù)據(jù)技術(shù)，降低意見提交、交換、處理、反饋等過程成本，并通過機(jī)制設(shè)計，使得規(guī)則制定程序符合成本—收益分析。

第二，平臺責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)靈活化。在監(jiān)管邏輯下，平臺違反監(jiān)管義務(wù)對應(yīng)的責(zé)任往往不是刑事責(zé)任、民事責(zé)任便是行政責(zé)任。這樣歸類的優(yōu)點在于方便與相應(yīng)的法律條文對接，明確具體責(zé)任及其罰則，缺點在于可選擇的懲罰手段十分有限。而平臺治理的特點正在于靈活運(yùn)用各類激勵，激發(fā)各類主體的行動積極性。例如，若能有效利用聲譽(yù)機(jī)制，政府可以對平臺企業(yè)是否履行監(jiān)管義務(wù)發(fā)布白名單或黑名單，平臺企業(yè)可以根據(jù)平臺內(nèi)的用戶獲得的評價分配資源。如此一來，不僅能夠更精準(zhǔn)地監(jiān)測責(zé)任主體是否已經(jīng)承擔(dān)平臺責(zé)任，且能更精確地為表現(xiàn)優(yōu)秀者提供正向激勵，對表現(xiàn)不良者進(jìn)行定向懲罰。實踐中，無論是監(jiān)管機(jī)構(gòu)還是平臺都已經(jīng)認(rèn)識到聲譽(yù)/信用治理的強(qiáng)大作用，現(xiàn)在欠缺的是如何將這些實踐經(jīng)驗融入我們現(xiàn)有的法律制度內(nèi)。

概括而言，為了清晰而有效地界定互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任，需要認(rèn)識到這一問題的復(fù)雜性，并針對當(dāng)下監(jiān)管策略的不足，引入平臺治理的思路以重新設(shè)計一套平臺責(zé)任體系。