管輝寰

摘 要：《民法總則》第一百一十一條中率先規(guī)定的“個(gè)人信息權(quán)利”，從法理與實(shí)踐兩方面出發(fā)，其強(qiáng)調(diào)“可識(shí)別性”的特征導(dǎo)致將該權(quán)利視為具體人格權(quán)的一種更為合理。其權(quán)利內(nèi)容既包括支配權(quán)的屬性也包括請(qǐng)求權(quán)的屬性，但由于兼有財(cái)產(chǎn)性和可反復(fù)利用性，使其與隱私權(quán)又相互區(qū)別。在一般情況下，其權(quán)利主體為自然人，而同時(shí)在一定條件下，法人與非法人組織也應(yīng)當(dāng)享有信息權(quán)?？紤]到區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新技術(shù)對(duì)個(gè)人信息的收集、處理的新方式，在未來(lái)立法過(guò)程中還應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行新的解釋。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息權(quán)利；財(cái)產(chǎn)性；人格權(quán)

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2018）01 — 0112 — 05

一、電子數(shù)據(jù)形式個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)性

通訊技術(shù)的發(fā)展為個(gè)人生活帶來(lái)便利，同時(shí)也在逐步改變著人們的生產(chǎn)生活方式。大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等技術(shù)的出現(xiàn)使得具有身份識(shí)別功能的個(gè)人信息產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)價(jià)值。目前，全球已有的數(shù)據(jù)中逾95%為非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)包括用戶在Instagram、Twitter、微博等社交媒體上生成的文字內(nèi)容、影音內(nèi)容和地理位置等，也包括自然人在登記資料時(shí)填寫(xiě)的身份信息、住址、收入狀況等。這些數(shù)據(jù)在通過(guò)人或計(jì)算機(jī)進(jìn)行分析后可以發(fā)現(xiàn)潛在關(guān)系并建模，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)方式無(wú)法發(fā)現(xiàn)的規(guī)律和模式。個(gè)人信息的價(jià)值即存在于這樣的“相關(guān)性”中，潛在的統(tǒng)計(jì)學(xué)定律能夠?yàn)槠髽I(yè)、政府提供可資借鑒的外部條件分析報(bào)告，如市場(chǎng)趨勢(shì)、消費(fèi)者行為與運(yùn)營(yíng)效率間的邏輯關(guān)系①。

在這種前提下，個(gè)人信息成為“流通物”。一方面，各種服務(wù)可以就其開(kāi)展，并促使更頻繁的數(shù)據(jù)活動(dòng)成為可能，另一方面，這也會(huì)帶來(lái)個(gè)人信息的交易方式、數(shù)據(jù)所有權(quán)等需要明確的新問(wèn)題，如美國(guó)學(xué)者Westin所言，個(gè)人信息“不但是個(gè)人的一種偏好，它更是社會(huì)結(jié)構(gòu)有效運(yùn)作的前提。②”而將個(gè)人信息作為“流通物”使用，在任何情況下都需要明確基本原則，不得規(guī)避個(gè)人信息和數(shù)據(jù)維護(hù)的數(shù)據(jù)主權(quán)原則、保護(hù)原則、自由流通原則和安全原則③。這就需要對(duì)相關(guān)立法進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，因?yàn)椤霸谝粋€(gè)變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用?！雹?/p>

另外，個(gè)人信息泄露等問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重⑤，針對(duì)這一現(xiàn)象，我國(guó)刑法上已進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，在2016年至2017年上半年間，最高法、最高檢陸續(xù)出臺(tái)的司法解釋中，數(shù)次提及個(gè)人信息的問(wèn)題①，2017年1月最高人民檢察院發(fā)布的《2016年度十大法律監(jiān)督案例》也將“徐玉玉案”這一典型案例列入，同時(shí)針對(duì)該案的審理、判決，諸多學(xué)者也進(jìn)行了深入的探討②。

從國(guó)外立法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，OECD（Organization for Economic Cooperation and Development）于1980年通過(guò)的《關(guān)于隱私保護(hù)與個(gè)人資料跨國(guó)流通的指南》旨在建議保護(hù)個(gè)人資料的隱私與自由；在“人口普查法案”后， 1990年德國(guó)重新修訂的《聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法》將國(guó)家安全機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的收集與處理納入個(gè)人資料保護(hù)法中；歐盟1995年通過(guò)了《歐洲議會(huì)暨歐盟理事會(huì)關(guān)于保護(hù)個(gè)人資料處理與自由流通指令》用以增強(qiáng)個(gè)人相對(duì)于信息控制者的地位，主張?jiān)谀承╊I(lǐng)域給予信息主體法律強(qiáng)制保護(hù)并不容許當(dāng)事人放棄權(quán)利；英國(guó)2000年生效的新《個(gè)人資料保護(hù)法》創(chuàng)造性地對(duì)敏感性個(gè)人信息的保護(hù)問(wèn)題做了專門(mén)規(guī)定；2003年日本通過(guò)的《個(gè)人信息保護(hù)法案》將個(gè)人信息資料視為個(gè)人隱私的一部分加以保護(hù)。

FinTech（Financial Technology）在全球范圍內(nèi)的革命性發(fā)展所帶來(lái)的人工智能投顧等實(shí)際應(yīng)用在消除信息不對(duì)稱的方面有十分明顯的優(yōu)勢(shì)，促使交易效率與交易安全都得到提升③。針對(duì)這些新技術(shù)，2016年5月至10月歐盟委員會(huì)法律事務(wù)委員會(huì)先后發(fā)布其針對(duì)人工智能的立法草案《就機(jī)器人民事法律規(guī)則向歐盟委員會(huì)提出立法建議的講演草案》、《歐盟機(jī)器人民事法律規(guī)則》，建議賦予人工智能工人民事法律主體的地位、成立監(jiān)管機(jī)構(gòu)、重視隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)④，通過(guò)設(shè)計(jì)維護(hù)隱私（privacy by design）、默許維護(hù)隱私（privacy by default）、知情贊成、加密等概念的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)數(shù)據(jù)的有效利用與保護(hù)。

需要特別指出的是，隨著物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展，個(gè)人信息的產(chǎn)生、收集將發(fā)生兩點(diǎn)較為重大的變化：

（1）個(gè)人信息產(chǎn)生的主體將由人轉(zhuǎn)變?yōu)槲铩?/p>

（2）個(gè)人信息在產(chǎn)生的同時(shí)即完成收集和傳輸。

這些法律問(wèn)題與通訊技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)，因此在這一領(lǐng)域的研究需要跨學(xué)科的知識(shí)結(jié)構(gòu)與思維廣度，對(duì)法學(xué)研究的方式方法提出了新的要求。在民法領(lǐng)域，制定《民法總則》的過(guò)程中，專家、學(xué)者對(duì)于個(gè)人信息、電子數(shù)據(jù)等問(wèn)題仍存在許多爭(zhēng)議⑤，其中最為重要的就是對(duì)于個(gè)人信息權(quán)利的權(quán)利屬性確認(rèn)問(wèn)題，即個(gè)人信息權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)涵與外延。

二、個(gè)人信息權(quán)利的性質(zhì)

對(duì)于個(gè)人信息權(quán)利的性質(zhì)問(wèn)題學(xué)界已展開(kāi)了深入探討與研究，個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)性和人身性，但以人身性為主要部分，因此將其歸入人格權(quán)的范疇更加合理。此次《民法總則》第一百一十一條雖然未直接采用“個(gè)人信息權(quán)”的表述，但通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人信息權(quán)既區(qū)別于財(cái)產(chǎn)權(quán)又區(qū)別于隱私權(quán)，為了更好地保護(hù)權(quán)利主體的利益，且避免向一般人格權(quán)逃逸的現(xiàn)象發(fā)生，應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為一項(xiàng)具體的人格權(quán)。該問(wèn)題作為研究個(gè)人信息權(quán)利的理論基礎(chǔ)，有必要在此先進(jìn)行總結(jié)梳理。

個(gè)人信息權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別較為明顯。（1）個(gè)人信息權(quán)利表現(xiàn)為一系列能夠反映并識(shí)別某一特定個(gè)體的信息，與人格權(quán)緊密相連，而財(cái)產(chǎn)權(quán)則不具有這樣的特征；（2）在侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況下，除受損的是具有特殊含義的特定物外，被侵害人很難請(qǐng)求精神損害賠償，而侵害個(gè)人信息權(quán)如盜用、出售他人個(gè)人信息的，按照常理，應(yīng)當(dāng)賦予被害人精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

個(gè)人信息權(quán)利與隱私權(quán)在一定范圍上存在重合，兩者的區(qū)別一直是學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)⑥。已有的研究成果可歸納為：（1）權(quán)利屬性的不同。隱私權(quán)注重隱私性，在大多數(shù)情況下隱私一經(jīng)暴露即不再是隱私①，其具有一次性和單向性的特征；個(gè)人信息權(quán)利則要求該數(shù)據(jù)或資料要能夠反映特定主體的信息，即信息的可識(shí)別性，并且具有可反復(fù)利用的特征。值得探討的是，在現(xiàn)實(shí)生活中網(wǎng)絡(luò)用戶在互聯(lián)網(wǎng)上，尤其是社交軟件中公布的資料許多并不是完全真實(shí)的，甚至一部分內(nèi)容是用戶本人杜撰、虛構(gòu)的，該信息是否也屬于個(gè)人信息，即信息的真實(shí)性是否能作為判斷某一信息屬于個(gè)人信息范疇的依據(jù)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，只要該信息本身或與其他相關(guān)信息組合能夠用于識(shí)別某一特定個(gè)人即可歸為個(gè)人信息，就如內(nèi)容的真實(shí)性不能成為侵害隱私權(quán)的抗辯理由一樣②。（2）權(quán)利的行使方式不同。隱私權(quán)是一項(xiàng)消極的、防御性權(quán)利，強(qiáng)調(diào)他人未經(jīng)允許不得擅自公開(kāi)、傳播他人的隱私；個(gè)人信息權(quán)是一項(xiàng)積極的、主動(dòng)的權(quán)利，權(quán)利人有權(quán)主動(dòng)公開(kāi)、修改、傳播及出售個(gè)人信息。

三、個(gè)人信息權(quán)利的內(nèi)容

權(quán)利的內(nèi)容即為其內(nèi)涵與外延，通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人信息權(quán)利是一項(xiàng)主動(dòng)地、積極性的權(quán)利，包括權(quán)利人的支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)已有的研究，筆者認(rèn)為大致可以分為兩個(gè)方面：

（1）信息主體的自主決定權(quán)。德國(guó)在1983年人口普查法案中確立了信息自決權(quán)，意為“個(gè)人依照法律控制自己的個(gè)人信息并決定是否被收集和利用的權(quán)利”③，結(jié)合學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與2016年12月全國(guó)人大常委會(huì)公布的《電子商務(wù)法（草案）征求意見(jiàn)》第四十七條至第五十二條的內(nèi)容，可以將個(gè)人信息的自主決定權(quán)再分為產(chǎn)生權(quán)、查詢權(quán)、更正補(bǔ)充權(quán)和刪除權(quán)；

（2）權(quán)利人向信息控制方的請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)一些法律已經(jīng)規(guī)定了信息控制方保密的義務(wù)④，但對(duì)于信息主體而言，仍有權(quán)向信息控制方請(qǐng)求對(duì)已收集的信息進(jìn)行刪除、對(duì)未收集的信息停止收集等，在某些法定情況下，個(gè)人信息的主體可以請(qǐng)求信息控制方以“一定方式暫時(shí)停止個(gè)人信息處理和利用”⑤。此外，信息主體還享有“被遺忘權(quán)”，即請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪除與自己相關(guān)信息的請(qǐng)求權(quán)⑥。但這些權(quán)利的內(nèi)容包含哪些具體方面，在現(xiàn)有技術(shù)下如何有效的行使，都尚未明確。值得研究的是，在區(qū)塊鏈技術(shù)不斷發(fā)展應(yīng)用的當(dāng)下，“被遺忘權(quán)”在實(shí)行方面存在一定的技術(shù)障礙，如依《征信管理?xiàng)l例》第二十一條已過(guò)期的不良信用記錄如何在區(qū)塊鏈征信技術(shù)中實(shí)現(xiàn)“更正”、“刪除”就存在技術(shù)上的難題，因?yàn)闆](méi)有一個(gè)中心主體作為信用信息的儲(chǔ)存方，信息控制方自然無(wú)法對(duì)已錄入的信息進(jìn)行刪改，因?yàn)槊恳粋€(gè)鏈都記錄著某一特定的信息，在這種情況下可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)“更正權(quán)”、“刪除權(quán)”等概念賦予新的解釋⑦。

四、個(gè)人信息權(quán)利的主、客體范圍

通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)作為人格權(quán)利的一種，其主體只能為自然人。依拉倫茨的觀點(diǎn)，私法上的人以倫理上的人格主義為基本形象⑧。但法人和非法人組織是否也享有信息權(quán)，尤其此次《民法總則》關(guān)于法人的規(guī)定有較大改動(dòng)，在實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)利用法人或非法人組織的對(duì)外行為資料建立數(shù)據(jù)庫(kù)，分析并指導(dǎo)生產(chǎn)生活的情況，例如，（1）投資報(bào)告的制作。投資咨詢公司統(tǒng)計(jì)整理相關(guān)投資方歷年來(lái)對(duì)外股權(quán)投資的所有投資標(biāo)的、投資金額與投資方式以向融資方提供項(xiàng)目設(shè)計(jì)咨詢意見(jiàn)；（2）證券二級(jí)市場(chǎng)的“復(fù)盤(pán)”行為。尤其對(duì)機(jī)構(gòu)方、散戶主力等大額資金方的買賣行為的模式進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，建立的“模擬盤(pán)”以推演實(shí)盤(pán)操作；（3）人工智能的自我學(xué)習(xí)。IBM的“ROSS”人工智能系統(tǒng)以全美選定的律師事務(wù)所的所有已結(jié)案例為模板，通過(guò)自我學(xué)習(xí)機(jī)制實(shí)現(xiàn)對(duì)相似新案件生成法律意見(jiàn)。依通說(shuō)觀點(diǎn)，法人的數(shù)據(jù)由商業(yè)秘密或知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但這些對(duì)外投資的行為、案件資料與商業(yè)秘密等財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍有所區(qū)別：（1）這些行為不具有隱秘性，法人與非法人組織的行為是外在的、顯著的、通過(guò)合法的公開(kāi)渠道可以直接獲得的；（2）這些行為不具有原創(chuàng)性，也很難從中剝離出含有技術(shù)革新、自發(fā)創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容。因此筆者認(rèn)為，按照實(shí)踐中的情況來(lái)看，凡符合“大數(shù)法則”的統(tǒng)計(jì)學(xué)規(guī)律，無(wú)論其信息來(lái)源為自然人或非自然人，都可以作為建立數(shù)據(jù)庫(kù)的信息來(lái)源。這樣一來(lái)，任意可反映某一特定主體（個(gè)人或團(tuán)體）的信息數(shù)據(jù)就都有識(shí)別性與財(cái)產(chǎn)價(jià)值，那么，在信息技術(shù)不斷發(fā)展的趨勢(shì)下，法人與非法人組織享有信息權(quán)就有了技術(shù)基礎(chǔ)的支撐。

當(dāng)然，結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第五款、《電子商務(wù)法（草案）征求意見(jiàn)》第四十五條對(duì)“個(gè)人信息”的定義來(lái)看，我國(guó)立法采用列舉式來(lái)定義“個(gè)人信息”的內(nèi)涵與外延，即以電子或者其他方式記錄的，能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息等。無(wú)論是電子形式或非電子形式，均要求具有“單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份”這一特征①。

但這種依“識(shí)別性”進(jìn)行判斷的方式，其中存在兩個(gè)值得探討的問(wèn)題：

（1）在電子形式個(gè)人信息的收集處理過(guò)程中常需經(jīng)過(guò)“去個(gè)人化”的步驟，在“模糊”后錄入數(shù)據(jù)庫(kù)，如此一來(lái)數(shù)據(jù)便與某一特定人脫離了直接關(guān)系②，此時(shí)，個(gè)人信息權(quán)的客體仍是反映某一特定主體特征的內(nèi)容，還是符合某一特殊排列的二進(jìn)制代碼？筆者認(rèn)為，如將其歸入個(gè)人信息權(quán)利的客體，則出于這樣的考慮：即便完成“去個(gè)人化”的信息篩選步驟，其也仍是用于反映某一特定群體的特征，如某外賣網(wǎng)站A收集B高校所有在校生的點(diǎn)餐數(shù)據(jù)，在模糊了特定用戶信息后，這些數(shù)據(jù)雖不再能夠直指某個(gè)學(xué)生，但依然能夠反映如“18-22歲月收入3000元以下的消費(fèi)者”或“本科及以上學(xué)歷消費(fèi)者”等特定群體的消費(fèi)習(xí)慣；如將其排除在個(gè)人信息權(quán)利客體的范圍外，則主要考慮其已不具備某一個(gè)體的身份識(shí)別性，在性質(zhì)上更接近于信息收集方的商業(yè)秘密，從權(quán)利保護(hù)的角度而言，以財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)更加有效。在未來(lái)立法工作中除列舉式的定義外是否還可以采用概括式的方式確定一個(gè)判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)和兜底規(guī)則：即凡是能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的信息，不局限于法律的明確列舉，即使沒(méi)有在條文中列舉出來(lái)，也屬于個(gè)人信息。

（2）物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中物物間產(chǎn)生與傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息是否也屬于個(gè)人信息的范疇？麻省理工學(xué)院在2000年提出的“將機(jī)器或其他物體通過(guò)傳感器等植入設(shè)備，經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)直接把相關(guān)數(shù)據(jù)傳輸給聯(lián)網(wǎng)的機(jī)器”，這些傳感器無(wú)須和人互動(dòng)便能夠產(chǎn)生數(shù)據(jù)并實(shí)現(xiàn)交互，如生活中使用的Fitbit和Fuelband等鍛煉手環(huán)，Nest溫控器和煙霧探測(cè)器等。這些信息常包含使用頻率、時(shí)長(zhǎng)、位置等與用戶習(xí)慣有關(guān)的內(nèi)容，但所涵蓋的內(nèi)容并非收集于某一特定主體，而是所有使用該設(shè)備的用戶。這與由自然人生產(chǎn)生活活動(dòng)主動(dòng)產(chǎn)生、傳播的信息不同。筆者認(rèn)為，這些信息數(shù)據(jù)是屬于用戶個(gè)人還是屬于法人或非法人組織，應(yīng)當(dāng)依據(jù)信息收集過(guò)程中服務(wù)方是否進(jìn)行了收集、分析、再造等勞動(dòng)的付出。如果服務(wù)方對(duì)該信息的產(chǎn)生起到了主要作用，則應(yīng)將其視為服務(wù)方的財(cái)產(chǎn)，反之則應(yīng)視為信息主體的個(gè)人信息。但這種勞動(dòng)力的付出需要到達(dá)什么程度，是否被要求像類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)需要有一定的“創(chuàng)造性”呢？有些個(gè)人信息涉及到公共利益，或雖未涉及但實(shí)際上是共有的數(shù)據(jù)資料，如某一市區(qū)某行業(yè)消費(fèi)群體的信息情況，有關(guān)金融安全、保險(xiǎn)安全等消費(fèi)群體信息情況等。這些信息在何種情形下屬于信息主體何種情形下屬于信息控制方何種情況下屬于公眾，都是需要明確一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即個(gè)人信息權(quán)利的界限。這些需要相關(guān)立法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋或完善。值得肯定的是，此次《民法總則》在第一百一十一條和第一百二十七條中對(duì)個(gè)人信息、虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了明文規(guī)定，表明我國(guó)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中所產(chǎn)生的新的法律概念與法律問(wèn)題給予了重視和進(jìn)行法律保護(hù)的意愿。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔8〕楊立新，韓煦.被遺忘權(quán)的中國(guó)本土化及法律適用〔J〕.法律適用，2015，（02）.

〔9〕李欲曉.物聯(lián)網(wǎng)安全相關(guān)法律問(wèn)題研究〔J〕.法學(xué)論壇，2014，（11）.

〔10〕楊東，潘曌東.區(qū)塊鏈帶來(lái)金融與法律優(yōu)化〔J〕.中國(guó)金融，2016，（04）.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕