黃玉婉

摘要：實用主義是伴隨著美國社會問題的出現(xiàn)和法學理論的止步不前而興起。波斯納的思想核心就是實用主義，而法官在司法實踐中是否是實用主義的，波斯納也通過他的著作進行了論述，他認為法官都是實用主義的，在依法判案和法官應當有自由裁量權以及擁有多大的自由裁量權的問題上，筆者認為波斯納的實用主義理論給出了一個大致界定。因此，本文立足于波斯納的實用主義思想，并結合我國特色國情，對實用主義中國化進路進行分析。

關鍵字：實用主義；法條主義；實用主義審判

波斯納的思想核心就是實用主義，而實用主義也是波斯納學術著作和學術思想的基本格調(diào)。波斯納所信奉的實用主義不僅僅是一套學理上的理論方法，更是從實踐中總結出來的不同于主流法學流派的思想。波斯納通過自己的學習和從業(yè)經(jīng)歷，所作的著作集中討論了美國的法學、法官的行為和司法實踐，雖然波斯納的研究具有明顯的美國特色，但是其實用主義思想以及關于實用主義審判的司法實踐對于當下中國的法學和司法審判都具理論和實踐啟示。因此，本文立足于波斯納的實用主義思想，對實用主義審判的中國化進路進行分析。

一、實用主義與法條主義

（一）波斯納理論下的實用主義。

實用主義是伴隨著美國社會問題的出現(xiàn)和法學理論的止步不前而興起。在社會狀態(tài)相對較為穩(wěn)定，社會變化趨于平穩(wěn)時，法律發(fā)展只需要依賴于其自身不斷發(fā)展的正義觀念和法律原則。而在現(xiàn)代的社會，社會關系日益復雜化，新的經(jīng)濟問題、政治問題、文化沖突以及國際問題，公民和國家所追求的需求與利益也越來越多樣化。僅僅憑借原有的法律方法己經(jīng)很難分析現(xiàn)代社會的多種問題，法律的滯后性也使得司法實踐不得不在可控的范圍內(nèi)尋找新的解決方法。在這樣的情況下，注重解決問題的實用主義應運而生同時也大放異彩。

波斯納給出的實用主義的定義是“在法律上，實用主義指的是依據(jù)司法判決可能產(chǎn)生的效果做出決定，而不是依據(jù)某一法條或判例的語言，或依據(jù)更一般的某個先前存在的規(guī)則。”①嚴格意義上來說，波斯納的實用主義理論是一種“克制的實用主義”理論，他認為實用主義為司法審判提供的只是地方性的指導，并不是普遍適用的，而當社會認同程度越高，其指導意義越大，認同程度越低，其指導范圍越窄。實用主義會把遵循先例當作一個可供選擇的方向，而不是必須，這種實用主義態(tài)度是具有主觀能動性的，既摒棄了傳統(tǒng)保守的觀念，也反對一切后果早已注定而非人力所能對抗的命定論。②

（二）實用主義審判的必然性。

疑難復雜案件依靠法條主義審判，往往得不出令人滿意的結果，法官個人的職業(yè)素養(yǎng)、意識形態(tài)、政策判斷乃至個人特性就起到相當大的作用。波斯納在解釋一些非常規(guī)案件法官的審判行為選擇的時候，運用了貝葉斯定理。通過最簡單的貝葉斯定理分析，我們會發(fā)現(xiàn)法官在判決前會對證人證詞有一個真實概率預估，而這一估算均會受到的法官經(jīng)驗和法官的個人喜好的影響，這一概率就是波斯納所說的“先驗概率”，在審判過程中可能會被一些因素所影響而改變這一概率，但并不會消磨掉它，這一概率則會影響法官最好的判決。所以說判決結果是由許多的不確定性的非理性因素相互作用而得出的。波斯納在《超越法律》一書中也提到美國法官自身會有一個效用函數(shù)，其中會涉及到法官在律師行業(yè)中的眾望、法官的威望、公益效用、回避判決被撤銷、聲譽、法官可能獲得的投票。這些效用函數(shù)的變量可能直接決定了法官對某些案件的判決，是“順著”還是“自己活也讓別人活”③就是法官的實用主義思想在起影響作用。法官依法判案其實都限于常規(guī)案件，對于一些非常規(guī)案件，法官都有較大的空白地帶，而這些空白地帶就是法官發(fā)揮自由裁量權的范圍。法官的性別，從業(yè)時間、工資、自身的人生經(jīng)歷，家庭環(huán)境，以及社會影響都可能成為司法前見，左右著法官的判決。

二、受約束的實用主義審判

（一）政治因素。

波斯納在分析態(tài)度理論的時候，根據(jù)態(tài)度理論推斷出美國的聯(lián)邦法官，特別是最高法院法官由于任命他的總統(tǒng)的黨派不同，而選擇支持不同的陣營。例如民主黨派的總統(tǒng)任命的法官極大部分會支持消費者、雇員、小企業(yè)家等，而共和黨則相反。波斯納認為美國最高法院是政治性法院，最高法院在決定案件是否是“憲法性案件”時，特別是這些案件越為熱點案件時，最高法院就越像是一個政治性機構，行使著相當于立法機關的裁量權。而最高法院要更多的受制于輿論的壓力，因為其決定有更大的影響力。

這與中國是類似的，特別是廣受關注的案件，更要受制于民眾的普遍看法和政治上的目的要求。所以一直以來法院審判工作還不能做到相對獨立的審判，也經(jīng)常遇到來自上級機關及地方黨政機關的不當干擾。同時下級法院在遇到復雜案件時，一般都向上級法院請示案件如何審理。這一請示制度也與上級法院對下級法院進行的考核有一定的關系，考核結果影響審判員的晉升與評比。案件請示制度使上下級法院之間形成了領導與被領導的關系，這種關系間接影響了法官的公正中立審判。

（二）個人性因素。

法官幾乎都是實用主義法官，而實用主義法官在開放的法律領域會求助于自己的意識形態(tài)。組成意識形態(tài)的因素包括了道德、宗教、教育、閱歷、背景知識、社會環(huán)境、生活經(jīng)驗和工作經(jīng)驗情感等。情感對法官的影響是巨大的，某類案件對法官產(chǎn)生了特定的情感時，可能會直接影響案件的諸多因素的權重分配比例。個人特點，包括種族、性別等人格。例如傳統(tǒng)的法官會對背離道德的一方產(chǎn)生反感情緒，女性的法官對家暴或性侵案件相比與男性法官可能會更反感。

而如果對某個有爭議的問題，雙方互相一種妥協(xié)，在一定程度上形成共識，那么就可以依據(jù)這一共識作出判決。在中國司法實踐中，庭外和解和獨特的調(diào)解制度就是共識在起作用。中國的法官還會考慮政策問題，特別是代表了時代的潮流和人們的現(xiàn)實需要的政策。法官會根據(jù)不同影響因素所起的作用大小和輕重緩急來選取自己最需要考慮的因素，最后努力得出最好的結果，這些因素不僅包括法律法規(guī)，還有非理性因素。

（三）司法方法。

波斯納認為法官在具體的案件中運用實用主義的思維解決法律問題主要有幾個步驟。第一步，對案件的初步審查。了解基本案情，看是否有相關的法律規(guī)定。第二步，對問題性質(zhì)的初步確定。尋找到案件的爭議焦點，看看這些焦點問題是否是因為法律的空白或法律漏洞引起的。第三步，設想解決辦法。事實上，這個設想的過程，也是法官衡量不同權益的過程。法官可能會通過將權利配置給不同的當事人，來推理各種配置可能的結果。第四步，對假定的方法進行推理，并針對推理結果進行決定。按照波斯納的理論，我們可以推理出不同的結果，并對結果的法律成本和收益進行分析，法官在此時會不自覺的考慮到自己的政治偏好和個人人格特征，從而對不同權益進行加權。第五步，實際的做出法律判決。如果結果是好的，我們就認為相同案件可以相同審理，如果結果是壞的，我們就做出進一步的改正。所以我們可以看出其實法官在審理非常規(guī)案件時并不是運用的傳統(tǒng)的三段論定理，而是根據(jù)結論反推一個過程，這其實就是一個自由裁量的過程，或者說是實用主義作用的過程。

三、實用主義審判對中國司法的啟示

（一）提高法官職業(yè)素養(yǎng)。

法院的行政化對案件的獨立審判產(chǎn)生了嚴重影響，是否應該弱化這種政治性的影響還值得我們思考。上下級法院之間的職能有明確的分工，也應當遵循這一規(guī)定。法院的人事制度應該更多的考慮促使法官中立客觀的行使審判權。我們需要建立一種與一般行政機構不同的法官管理制度，保障法官能夠依法辦案。我國司法改革正在不斷摸索和謹慎推進中，保證法官的中立審判，也能減少內(nèi)部干擾的因素，相對保證對法官審判的客觀性、公正性以及中立性。

而這些只是司法環(huán)境對法官職業(yè)的影響，最重要的還是法官本身的個人素質(zhì)問題。形成完善的法官遴選機制，加強對法律職業(yè)的素質(zhì)教育，是國家和政府應該考慮的問題。而法官自身也必須不斷加強自身的法理積累，以更嚴格的從業(yè)道德要求自己，加強自身的司法水平。而作為即將步入司法系統(tǒng)的法律專業(yè)的學生，也應該努力學習基礎知識，在司法實踐中不斷磨礪自己，讓學校教育與實踐能跟好的結合起來，學以致用。

（二）構建中國特色能動司法。

在我國司法實踐中，由于新的情況的出現(xiàn)、人情社會中社會內(nèi)生力量對規(guī)則之治的抵制和嚴格的法條主義推理帶來的不良社會后果，要求法官要與時俱進，不斷開拓新的視角、運用新的思維、不被外界非理性因素干擾、不專斷、實際考慮案件的現(xiàn)實情況，適當?shù)撵`活的適用法律。波斯納的實用主義審判觀的相關理論從法官行為的深度實踐視角、思維活動和推理形式等方面，對我國法官的中立審判均有啟示意義。

我國是制定法國家。國家注重立法的完善，但對司法領域的關注較少。在理論上忽視了法官的能動作用。我國法官要想在合法合理的框架內(nèi)，辦理疑難案件，就要適當?shù)倪\用法官自由裁量權，找到依法辦案和靈活變通的平衡點。擯棄僵硬地適用法律，從宏觀上認識到法律與社會之間的聯(lián)系，在法律規(guī)定的限度內(nèi)合理行使自由裁量權。在審判過程中保持客觀中立，平等對待審判中遇到的各種問題和爭議，讓雙方當事人平等的相互競爭。從而實現(xiàn)法律公正與個案公正的統(tǒng)一、法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

參考文獻：

[1]波斯納.超越法律[M].北京：中國政法大學出版社，2001.7.

[2]波斯納.法官如何司考[M].北京：北京大學出版社，2009.1.

[3]蘇力.波斯納文叢（總譯序）[J].環(huán)球法律評論，2011（冬季號）.

[4]蘇力.經(jīng)驗地理解法官的思維和行為——波斯納<法官如何思考>譯后[J].北方法學，2009，1.

注釋：

①參見波斯納《法官如何司考》，北京：北京大學出版社，2009.1，第37頁。

②參見波斯納《超越法律》，北京：中國政法大學出版社，2001.7，第5頁。

③參見波斯納《超越法律》，北京：中國政法大學出版社，2001.7，第146頁。