王 芳

(1.華東政法大學 研究生教育院， 上海 200042； 2.山東師范大學 法學院， 山東 濟南 250014)

一、研究的緣起

政府對公眾負有生存照顧和安全保障的職責。在風險社會背景下，個體以己之力不足以解決風險，政府必須勇?lián)湄煛鹘y(tǒng)的命令控制型規(guī)制手段因頻繁失靈和低效率而被學界所批判[1]，而消費風險警示，作為一種新興的政府規(guī)制工具，具有成本低、影響廣、效果突出等優(yōu)勢，已被世界上大多數(shù)國家所廣泛適用。雖然消費風險警示在各國的稱謂不盡相同，如日本稱之為“公布違反事實”、美國稱之為“不利機關宣傳”等，但其涵義基本相似，都是指政府發(fā)布的提示居民注意特定事物的聲明[2]。在我國，消費風險警示同樣也得到了政府部門的青睞，在實踐中具有多種表現(xiàn)形式，如消費提示、“曝光”等。在諸如“三鹿毒奶粉”“曲美下架”“家樂福售假”[3]等事件中，消費風險警示都展現(xiàn)了其獨特的魅力，在提醒公眾警示風險、減少損害方面起到了積極作用，受到公眾的歡迎和信賴。

目前，對于消費風險警示的法律性質，理論界的觀點并不統(tǒng)一，很多學者將其劃歸為行政事實行為[4]；但也有學者認為是一種具體行政行為[5]，并非行政處分[6]；有學者稱其為“柔性執(zhí)法”的“非強制行政行為”[7]；還有學者認為它具有復合屬性，可能會有多種表現(xiàn)形式[8-9]。實踐中，也往往不把它看作嚴格意義上的權力行政，一般地，只要消費風險警示行為不與現(xiàn)行立法相抵觸，就認為是合法的。

毫無疑問，政府機關有義務及時讓公眾知悉風險，以避免和減少損害。我們需要冷靜思考的是，政府發(fā)布消費風險警示是不是多多益善？是否所有領域都可以適用消費風險警示？換句話說，消費風險警示的適用是否沒有禁區(qū)？如果消費風險警示存在法律限度，那么究竟應當在何時、以何種方式、在多大范圍內可以發(fā)布何種消費風險警示？對這些問題的探求與回應，是本文探討的重點。

部分學者已經意識到需要對消費風險警示進行適當?shù)南拗?，并在文章中也有涉及。一些學者指出，政府應適時、適地地選擇合適的規(guī)制工具[10]，消費風險警示應遵循一定的原則[11]，從其適用的條件來實現(xiàn)法律控制[12]，要堅持比例原則[13]；消費風險警示要受到一定的限制，因特定緣由要縮減裁量范圍[14]。對于消費風險警示的法律限度問題，相關研究大多比較分散、籠統(tǒng)，缺乏針對此問題的系統(tǒng)性專門研究，研究內容有待進一步深入和細化。

二、消費風險警示適用的局限性

作為一種新興的政府規(guī)制工具，消費風險警示的適用有很大的局限性。

(一)風險容易被放大

規(guī)制一種風險可能會引發(fā)其他風險。消費風險警示雖然不會直接設定利害關系人的權利義務，但是會對相關利害關系人的權益產生實際影響，其影響力甚至比行政處罰、行政強制等強制性手段還要大，往往給特定利害關系人造成重創(chuàng)。行政處罰、行政強制等強制性手段往往是對相對人權利的一次性限制，很多情況下公眾對此并不知曉，基本不會影響后期的生產銷售。而消費風險警示是一種核武器般的“毀滅性權力”[15]，尤其是其引發(fā)的“錨定效應”，易導致公眾的認知惰性，產生“先入為主”的效應，使該特定利害關系人的信用和名譽受損，遭受巨大損失。實驗表明，人們對危險的反應通常是建立在危險后果的惡劣程度和形象程度之上的，而不是基于對后果發(fā)生概率的估計[16]56。2006年11月，上海市藥監(jiān)局發(fā)布了關于山東3家企業(yè)的多寶魚藥物殘留超標的消費風險警示，導致很長一段時間內，多寶魚無人問津；再如湖北“豫花毒面粉事件”、海南“農夫山泉砷超標事件”中，商家都遭受了重創(chuàng)。

消費風險警示發(fā)布后，風險容易被放大，而風險放大的程度直接關系到“風險漣漪”和地域污名化的范圍[17]151，因而消費風險警示也會連累無辜。例如，南京冠生園使用陳來制作月餅的事情被披露后，消費者不愿購買任何地方生產的冠生園牌月餅[18]；2006年國家工商總局宣布雅士利中老年奶粉屬于問題奶粉后，連雅士利嬰幼兒奶粉的銷售量也大大減少[19]；浙江省某食品廠在“鄉(xiāng)巴佬”食品中違禁添加化工原料被曝光后，徐州一家“香巴佬”熟食店因為和“鄉(xiāng)巴佬”諧音，銷售量直線下滑[20]。尤其是那些表述模糊的消費風險警示往往會讓人產生誤解，消費者沒有或者也不愿花費很多精力、時間進一步探究事件的危害程度。人們往往“寧可信其有，不可信其無”，只要一聽到“不合格”，就一概“拒絕”，即使產品本身質量沒有問題。這是因為，公眾會對曝光的風險有過度的反應。當情緒強烈時，人們更關注負面反應，而不是可能性[21]65。再如，英國藥物安全委員會發(fā)出警告，第三代口服避孕藥會使女性患血栓的風險增加100%。很多女性因此停服避孕藥，意外懷孕和墮胎率驟增。但實際上，這里的“100%”只是相對風險，絕對風險僅增加了七千分之一[22]36。風險被夸大，不但傷害了英國女性，而且還重創(chuàng)了醫(yī)療保健體系[22]11。

更何況，在緊急情況下，行政機關可能在完全查實危害或危險之前就得發(fā)布警告，即使事后證明警告有誤，但特定利害關系人的損失也很難挽回。

(二)風險的不確定性

現(xiàn)代社會已進入風險社會(risk society)[23]。風險是“特定不利后果的蓋然性”。作為一種重要的風險規(guī)制手段，消費風險警示的主要目的是警示風險[24]。是否存在風險、究竟有多大的風險、人類應該和能夠將風險控制在什么程度，都面臨很大的主觀性。此外，在評估風險的蓋然性、評估方法、選擇樣本和因果關系等方面，都存在著不確定性[25]，如二惡英事件、大腸桿菌事件等。由于行政機關、專家和公眾在立場、知識以及經驗等方面的諸多差異，他們對風險的認知也有很大差別，人類不能完全消弭風險的不確定性?；谛畔⒌牟怀浞?、既有科技水平的限制等因素，人類很難準確地判斷出風險的程度、危害后果以及發(fā)生新風險的幾率，而為了避免風險可能造成的損害，行政機關往往“決策于未知之中”。如美國FDA稱，對醫(yī)療器械問題將加大通報力度，并會在特定情況下，在安全風險確定之前預先提出風險警告[26]。

在未確定安全風險的情況下作出消費風險警示，很難保證警告內容的絕對正確。例如，2011年11月長春市食品安全委員會發(fā)布警示，近期請勿飲用可口可樂美之源果粒奶優(yōu)，因有市民飲用它中毒。但事后調查得知，此中毒系投毒，而非食品質量問題。

(三)消費風險警示易導致權力濫用

權力以社會的公眾福利為限[27]。消費風險警示畢竟也屬于一種行政權力，也具有膨脹的天性。況且，消費風險警示權力的裁量余地較大，行政機關容易以“不確定性”作為掩護，將自己的決定“藏匿于科學之后”[28]，片面夸大科學的重要性，濫用消費風險警示。另外，專家的意見也容易被綁架用于政治、經濟目的。即使事后被證明是錯誤警告，消費風險警示發(fā)布者還可以以“不確定”等理由將責任推卸給“科學”或專家，這使消費風險警示權力更容易被濫用。我國現(xiàn)行的消費風險警示立法滯后，有關發(fā)布條件的規(guī)定缺失，實踐中存在適用條件混亂、惡意發(fā)布、發(fā)布錯誤、隨意發(fā)布等違法或不當行為，侵害了公眾利益或相關主體的合法權益。例如，在農夫山泉砒霜門事件中[29]，海南省工商局雖然最終承認自己工作程序不當，“砷超標”確為誤檢，但是農夫山泉產品銷售額大降，經濟損失巨大[30]。再如，遼寧的“飛龍制藥公司偉哥假藥”事件使得飛龍制藥公司瀕臨破產。

(四)過多地適用消費風險警示降低風險規(guī)制的效果

消費風險警示并不是萬能的，它不可能解決所有問題。經濟狀況、心理、經驗等多種因素都會影響人們對信息的接受程度，影響消費風險警示的實效性。即使發(fā)布了消費風險警示，有些公眾仍然可能會將消費風險警示置之不理，無法實現(xiàn)風險規(guī)制的目的。過多地適用消費風險警示，也會導致政府消極懶政。適用消費風險警示，對于政府部門來說，所需成本極低，往往被政府部門所偏愛，使其不考慮消費風險警示的負面效應，而隨意輕率使用，忽略了其他規(guī)制手段的適用。如果經常發(fā)出錯誤警告，還會降低政府的公信力。

消費風險警示并非多多益善。輕率地發(fā)出警告，可能會導致“過度規(guī)制”，產生負面效應。廣為人知的事件很可能使人們對很微小的風險過于恐懼[16]42?？謶直旧砭褪且环N成本，可能會導致其他成本，形成漣漪效應[31]。公眾對消費風險警示的反應很多時候并不理性，如果輕率地發(fā)布消費風險警示，容易導致公眾的盲目恐慌，導致資源浪費。

在信息爆炸的當下，微信、QQ、網絡上的信息導致信息泛濫，過多的信息一定程度上會干擾公眾對警示信息的獲悉。如果無關痛癢的消費風險警示發(fā)布得過多、過濫，公眾也沒有足夠的時間和精力去關注它們。研究表明，當信息超負荷時，消費者會在仿佛沒有信息的情況下做出選擇[32]。這樣，消費風險警示就無法發(fā)揮其作用。

綜上所述，科學本身的局限性、專家對知識的濫用、大眾媒體對新奇的偏好、發(fā)布者的疏忽或權力濫用，都可能會導致消費風險警示的規(guī)制失敗。消費風險警示應當而且必須要有限度。然而，消費風險警示具有不同于一般行政行為的特點，因此不能照搬一般行政行為的規(guī)制原理。要明確消費風險警示的邊界、消費風險警示的適用范圍及適用強度，審慎地作出消費風險警示，盡可能避免產生負面效應。

三、消費風險警示適用范圍的限度

消費風險警示適用范圍的限度，即消費風險警示適用的禁區(qū)，明確的是消費風險警示可以適用的范圍與界限。選擇采用消費風險警示而非其他規(guī)制手段，需要進行審慎判斷。德國、美國、日本等很多國家的立法都對消費風險警示的行使設定了嚴格的限制性條件。在我國，消費風險警示并沒有統(tǒng)一的立法，一般散見于單行的幾部法律中。我國現(xiàn)有立法中有關消費風險警示適用的限度規(guī)定也非常少，比較典型的是，《政府信息公開條例》對政府信息公開作了一般性的規(guī)定，而消費風險警示作為一種政府信息公開方式，自然要受到《政府信息公開條例》的約束。除了“禁止適用”消費風險警示的領域，其他情形下是否能發(fā)布消費風險警示，則需要具體考量相關因素。

(一)禁止適用消費風險警示的情形

為消費風險警示設置合理的禁區(qū)是必要的。如美國《消費品安全法案》規(guī)定，不得披露法律規(guī)定不得向公眾披露的信息。關于消費風險警示禁區(qū)的范圍可以參照我國《政府信息公開條例》第8條和第14條的規(guī)定。我們可以推知，國家秘密是絕對不能公開的信息，故消費風險警示絕對不能披露；商業(yè)秘密和個人隱私是相對不能公開的信息，如果不公開可能對公共利益產生重大影響的，就可以公開。而《政府信息公開條例》中的“社會穩(wěn)定”條款，不能成為消費風險警示的絕對禁區(qū)。對公眾有重大危害的信息，即使公布后可能會引起人心不穩(wěn)，也應該及時發(fā)布消費風險警示?！墩畔⒐_條例》的相關規(guī)定比較抽象，待條件成熟時，應及時以具體立法的形式將消費風險警示的禁區(qū)作出明確規(guī)定。

(二)適用消費風險警示應考量的因素

在法律沒有規(guī)定的情況下，能否發(fā)布消費風險警示需要謹慎判斷，這涉及到政府規(guī)制策略的選擇。消費風險警示涉及公眾利益與利害關系方之間的利益衡量。一方面，既不能“過度”規(guī)制，侵害利害關系方合法權益；另一方面，又不能過度束縛行政機關,影響其保護公眾安全的能力。毛雷爾認為，發(fā)布消費風險警示之前，行政機關必須要認真審查產品對消費者的危險以及警告對產品生產者或者銷售者的影響程度，并且對生產上的損害要盡可能小[33]。

以是否有特定利害關系人為標準，消費風險警示可以分為渉他性消費風險警示與非渉他性消費風險警示。渉他性消費風險警示有明確的特定利害關系人。如國家藥監(jiān)局發(fā)布的《關于查處假藥“偉哥”的緊急通知》、國家工商總局宣布雅士利中老年奶粉為問題奶粉等，均屬于渉他性消費風險警示；而某省質監(jiān)局發(fā)布的童裝產品繩帶安全風險警示、避免挑選顏色特別白的作業(yè)本等風險警示，則屬于非渉他性消費風險警示。一般來說，由于非渉他性消費風險警示并不涉及特定的利害關系人，因此對其的適用應當寬松，而對于渉他性消費風險警示的適用應當相對嚴格一些。

在自由裁量范圍內，政府可以適當考慮難以量化或不可能量化的價值，包括平等、公平和分配影響等?！袄硇浴迸c否必須結合一定的情境進行判斷[34]，是否決定發(fā)布消費風險警示，可以主要考量如下幾個因素：與公眾利益是否密切相關、目的是否正當、對公眾的危害(危急)程度、是否有更好的可替代性措施以及對特定利害關系人權益的影響程度。

1.與公眾利益是否密切相關

美國《消費品安全法案》規(guī)定，發(fā)布的信息主要針對可能導致公眾人身危險的產品。參照我國《政府信息公開條例》第9條和第10條的規(guī)定，我們可以推知，消費風險警示一般適用于環(huán)境保護、公共健康、公共安全、安全生產、食品藥品、產品質量等與公眾生產、生活、工作等密切相關的領域。而那些與不特定的公眾利益不密切相關的領域，沒必要采取消費風險警示的方式。為了保持公共利益和特定利害關系人合法權益的平衡，即使確實與公眾利益密切相關的事項，也并不是一概都要發(fā)布消費風險警示，還要考量其他因素，避免特定利害關系人的權益受到不必要的損害。

2.目的正當

發(fā)布消費風險警示的目的必須正當，即消除對公眾的危害或危險。選擇何種規(guī)制手段，應當考慮是否有助于規(guī)制目標的實現(xiàn)，而不能將消費風險警示當作濫用職權、打擊報復的工具。實踐中發(fā)生的一些食品安全警示事件，不排除某些商家勾結行政機關工作人員借“消費風險警示”之手打擊競爭對手的嫌疑。

3.對公眾的危害(危急)程度

并不是所有的危險或危害行為都應當發(fā)布消費風險警示。出現(xiàn)了對不特定多數(shù)人已經發(fā)生或極有可能產生較高程度安全風險的危害或違法行為，這是適用渉他性消費風險警示的前提。如我國《食品安全法》第17條規(guī)定，發(fā)布食品安全風險警示針對的是可能具有較高程度安全風險的食品。例如，日本的消費危害情報，主要收集商品或服務已經導致或者可能導致人身損害的情報。

政府應選擇與違法者違法的程度、后果相當?shù)囊?guī)制措施，而不能超過必要的限度。德國1997年的《產品安全法》第8條規(guī)定：發(fā)布消費風險警示的條件是存在拖延的危險[33]。應當對危險狀態(tài)進行分析判斷,評估損害程度的大小。在危害較大、緊急情況下，一般的行政手段難以消除危害時，可以發(fā)布消費風險警示。對于那些標識不合法律規(guī)定、微量超標等危害(危急)程度小的，或者危害者已經采取了有效措施，不宜發(fā)布渉他性消費風險警示。

4.是否有更好的可替代性措施

政府的規(guī)制手段不但要合法，而且要努力做到最佳。必須明確的是，消費風險警示既非唯一，也非萬能的最佳規(guī)制手段。在選擇消費風險警示時，要理性分析和審慎判斷消費風險警示是否是預防、消除該風險的適當手段。如果存在多種行為方式可以預防該種風險，應當考量消費風險警示是否是最優(yōu)的手段？是否有更好的可替代性措施？避免對某種規(guī)制工具的特別偏好[35]，探尋最適合的規(guī)制工具，以較少的成本獲得最優(yōu)的規(guī)制效果。

對于那些對公眾危害小的，或者商家已經采取有效的補救措施的風險事件，可采取對特定利害關系人損害較小的措施(如勒令停止違法行為并改正、行政處罰等)，而不應發(fā)布消費風險警示。

5.對特定利害關系人權益的影響程度。

法律保障的是多樣化的利益[36]，規(guī)制機關在作出行為時，不能僅考慮保障公眾知情權、身體健康權和生命權，而且還要考慮利害關系各方可能受到的信譽、商業(yè)秘密和經濟利益等損害。要對采取消費風險警示可能避免的危害與可能造成的損失進行利益權衡。如果消費風險警示會嚴重影響利害關系人的利益，就應當在確有必要時才發(fā)布，避免濫用而過度侵害利害關系方的利益。

綜上所述，行政機關是否發(fā)布消費風險警示需要考慮如下內容：首先，考量不同的類型，進一步考慮相關的因素，國家秘密屬于絕對不可公開信息，是消費風險警示絕對不能泄露的。在未來相關立法中，可以明確消費風險警示適用的禁止性規(guī)定。此外，在那些可以適用消費風險警示的領域，在發(fā)布消費風險警示前應該考量是否有發(fā)布的必要。在存在利益沖突的情況下，應進行利益衡量，考量相關因素，堅持綜合利益的最大化保護和最小權利侵害，必要時可以在自由裁量的范圍之內,進行必要的成本收益分析。

四、消費風險警示適用強度的限度

如果說消費風險警示適用范圍的限度明確的是適用消費風險警示的范圍問題，那么消費風險警示適用強度的限度則強調的是消費風險警示適用程度的約束，探索的是如何進一步具體適用消費風險警示問題。

消費風險警示適用強度的限度，可以通過對消費風險警示行為的發(fā)布時間、發(fā)布內容、發(fā)布方式和空間范圍等要素進行限制，必須堅持比例原則，對諸要素的限制要與行為人違法或危險性質、情節(jié)、社會危害程度相當。

(一)發(fā)布時間

發(fā)布消費風險警示要選擇恰當?shù)臅r間。發(fā)布消費風險警示并不是越早越好。如果過早發(fā)布不確定性的風險信息，可能給公眾造成恐慌；如果不及時公布重大的風險信息，可能會引發(fā)信任危機[37]。那么，風險信息應該核實到何種程度才可以發(fā)布消費風險警示？這要考慮危害程度、緊急性等要素。在情況非常緊急或者危害相當重大時，即使還沒有充分的證據(jù)證明對公眾有危險，也要發(fā)布消費風險警示，但可同時對此不確定性作出說明。若存在大量的謠言，政府應當迅速澄清事實，以消除不良影響。

(二)發(fā)布內容

實證研究表明，如果僅知風險存在，卻不知風險性質及嚴重程度，容易導致公眾過分的恐懼。消費風險警示發(fā)布的內容，不但要說明與事件有關的危害物、危害的確定性程度，而且還應盡量明確警告事項的危險(危害)性質和程度以及消費者應采取的措施等。當然，發(fā)布內容的表述還要根據(jù)危害程度、緊急程度而有所差異，發(fā)布內容應盡量明晰、簡要、重點突出、通俗，避免晦澀。

(三)發(fā)布方式

合理選擇發(fā)布方式，確定適當?shù)膫鞑スぞ撸苊怙L險信息被扭曲和誤導，這很大程度上影響消費風險警示發(fā)布的效果。除了建立常規(guī)的官方信息溝通渠道(政府網站、新聞發(fā)布會、發(fā)送短信等)，還可以通過電視、廣播、報刊等傳播媒體向社會發(fā)布風險信息，提升風險警示的效果。

必須注意的是，媒體既可以提供或強化信息，也會過濾或遮蔽信息[38]。大眾傳媒傾向于報道那些罕見或戲劇性的風險——而對常見但并不嚴重的風險輕描淡寫[17]150。2003年，美國關于傳染性非典型肺炎和生物恐怖主義的新聞，有超過10 000條報道，此兩者導致的死亡人數(shù)還不足12人。吸煙和缺乏運動導致近一百萬美國人死亡，而媒體對它的報道卻非常少[22]300。部分媒體經常會誤導公眾的風險認知。例如，河南的“豫花面粉有毒”事件[39]，事后證明，是武漢一家媒體搞錯了國家標準所致。甚至有時媒體還會接受利益集團的好處，故意扭曲、夸大事實。

(四)發(fā)布的空間范圍

消費風險警示發(fā)布的空間范圍并不是越廣越好，否則信息過剩，容易徒增無關地區(qū)的信息泛濫以及公眾的困擾，甚至傷及無辜。發(fā)布消費風險警示的范圍，一般應與危害發(fā)生或者可能會發(fā)生的區(qū)域相吻合，以消除危害為必要。如果危害發(fā)生的范圍不明的，可以不受此限。

五、結語

政府應該如何有效地應對風險，如何選擇較好的規(guī)制方式？行政法學界需要在面向真實世界的大量觀察和思考的基礎上，提出有現(xiàn)實解釋力的風險規(guī)制理論建構，回應風險社會的需要。

本文寫作的目的絕不是排斥消費風險警示，亦不是不讓公眾了解關于風險的真實信息，而是要擺正消費風險警示的位置。政府的任何一種行為都應該是有限度的，包括非權力性行為。消費風險警示是傳統(tǒng)的強制手段的有力補充，但并不能完全取代傳統(tǒng)的強制手段。本文試圖說明，面對風險，我們應該怎樣考慮是否適用消費風險警示，以及究竟應該考量哪些因素。政府不僅有維護社會安定的職責，而且也有尊重保護公民個體權利的義務。在個體權利意識不斷高漲以及公眾對安全的訴求不斷提高的當下，政府應努力在兩者之間保持平衡，協(xié)調相互沖突的利益。為了防止危險，更好地實現(xiàn)行政目標，對公民的個人自由進行必要的和適當?shù)南拗茣r，要增加決策的理性，注重對其他方式的考量，選取更為有效和更低成本的規(guī)制手段。發(fā)布消費風險警示，應該保持必要的審慎克制[40]。在適當?shù)臅r機通過適當?shù)姆绞皆谶m當范圍內進行消費風險警示，兼顧合法性與最佳性，實現(xiàn)最佳規(guī)制效果。此外，消費風險警示發(fā)布的主體正確、恪守權限、程序合法都是保障消費風險警示合法的必不可少的要求。

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