王純

在對(duì)“非遺”保護(hù)方面，我國(guó)所做的與先進(jìn)國(guó)家相比存在不小的差距，一些非物質(zhì)文化的傳承人越來(lái)越少，有些記憶甚至已經(jīng)徹底消失卻全然不被察覺(jué)。

幾年前的一場(chǎng)官司，蘇繡《貴妃醉酒》被訴侵權(quán)，引出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)創(chuàng)作理念與現(xiàn)有法律“沖撞”的難題，當(dāng)事人雙方對(duì)“蘇繡”技藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的不同解讀，引發(fā)了一次不小的“地震”。此案引起人們關(guān)注：傳統(tǒng)文化的傳承發(fā)展一方面的確面臨著諸多知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問(wèn)題，另一方面也顯露出法律在傳統(tǒng)文化傳承中的“盲區(qū)”。

這起糾紛的原告是上海京粹藝術(shù)品有限公司，被告則是在蘇繡業(yè)內(nèi)享有盛譽(yù)的蘇州市古吳繡皇工藝有限公司，以及該公司在北京的專柜地——貴友大廈。原告認(rèn)為，被告侵犯了其對(duì)著名畫家劉令華創(chuàng)作的油畫《貴妃醉酒》享有的專有使用權(quán)。畫家劉令華與原告京粹公司簽訂了著作權(quán)專有使用許可協(xié)議，原告由此獲得在在全球范圍內(nèi)使用該油畫《貴妃醉酒》的權(quán)利。

蘇州市中院一審判決：責(zé)令被告立即停止侵犯原告《貴妃醉酒》美術(shù)作品著作權(quán)的行為，同時(shí)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。被告不服，向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴。二審期間，原被告雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，原告認(rèn)可被告提出的辯訴理由——應(yīng)由第三方銷售商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

該案件在刺繡業(yè)內(nèi)乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域引起震動(dòng)。這起案件拋出了一個(gè)看似簡(jiǎn)單實(shí)際上卻十分嚴(yán)肅的話題，在刺繡等“非遺”的傳承發(fā)展中，如何對(duì)所謂的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題進(jìn)行明確合理的界定。

眾所周知，繡娘完成一幅蘇繡作品，需要付出一般工藝作品難以達(dá)到的艱辛，尤其是一些以名畫作為底稿的作品，往往需要花上數(shù)百天的時(shí)間。用針線表現(xiàn)和用水墨顏料表現(xiàn)，整個(gè)過(guò)程完全不一樣。從刺繡本身來(lái)看，雖然完成后的作品看似和原作完全相同，實(shí)則相差甚遠(yuǎn)。繡娘為此付出的勞動(dòng)，自有其“二次創(chuàng)作”而獨(dú)享智力成果的一面，當(dāng)然也同時(shí)具備著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各種特性。從司法審判的角度來(lái)說(shuō)，審判機(jī)關(guān)既要保護(hù)繡娘的創(chuàng)作，也要面對(duì)其對(duì)原作也就是底稿“侵權(quán)”的事實(shí)。

這起案件遇到的難點(diǎn)，就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域常見的“技術(shù)事實(shí)認(rèn)定難”問(wèn)題。通常，繡品作者會(huì)在作品上繡上名字、字號(hào)等標(biāo)識(shí)以示區(qū)別，但是，刺繡和繪畫在幾千年的傳承和發(fā)展中早已成為一對(duì)“共存共榮”的聯(lián)合體，從繡品本身來(lái)看，刺繡業(yè)界缺乏權(quán)威的鑒定機(jī)構(gòu)來(lái)鑒別真?zhèn)危瑢?duì)于一幅摹仿原作的刺繡作品是否屬于侵權(quán)、如何確定侵權(quán)、如何舉證，這目前還是一個(gè)難以解決的法律問(wèn)題。

電影《千里走單騎》侵權(quán)案暴露《非遺法》盲區(qū)

近年來(lái)關(guān)于“非遺”的保護(hù)問(wèn)題的爭(zhēng)論尤為激烈?！胺沁z”是指各種以非物質(zhì)形態(tài)存在的與群眾生活密切相關(guān)、世代相承的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，是以人為本的活態(tài)文化遺產(chǎn)，它強(qiáng)調(diào)的是以人為核心的技藝、經(jīng)驗(yàn)、精神，其特點(diǎn)是活態(tài)流變。在實(shí)際工作中，認(rèn)定“非遺”的標(biāo)準(zhǔn)是由父子（家庭），或師徒，或?qū)W堂等形式傳承三代以上，傳承時(shí)間超過(guò)100年，且要求譜系清楚、明確。

我國(guó)是有悠久文明歷史的多民族國(guó)家，各族人民通過(guò)長(zhǎng)期的生產(chǎn)、生活傳承著大量的“非遺”，也有數(shù)不清的珍貴傳統(tǒng)文化最終沒(méi)有抵抗過(guò)時(shí)間的侵襲，永遠(yuǎn)地消失在歷史的長(zhǎng)河中，只留給后人一聲深深的嘆息。在對(duì)非物質(zhì)文化保護(hù)方面，我國(guó)所做的與先進(jìn)國(guó)家相比存在不小的差距，一些非物質(zhì)文化的傳承人越來(lái)越少，有些記憶甚至已經(jīng)徹底消失卻全然不被察覺(jué)。

2011年6月1日，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》開始實(shí)施，這是我國(guó)文化遺產(chǎn)保護(hù)歷史和文化法制建設(shè)歷史上的一個(gè)里程碑，該法讓中國(guó)“非遺”保護(hù)真正步入有法可依的階段。這部法律的亮點(diǎn)在于首次明確了傳承人，并引入傳承人的“退出機(jī)制”，規(guī)范了“非遺”申報(bào)工作，引入“非遺”退出機(jī)制。但是該法實(shí)施后，從理論上說(shuō)，凡是各族人民世代相傳并被視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式都是“非遺”，都屬該法調(diào)整范圍，僅憑這一部法律無(wú)法對(duì)“非遺”進(jìn)行全方位的保護(hù)，因此法律盲點(diǎn)依然存在。

大家可能還記得，幾年前貴州安順市文化局狀告張藝謀的電影《千里走單騎》侵犯國(guó)家“非遺”“安順地戲”署名權(quán)，法院最后判定安順文化局?jǐn)≡V，其代理律師認(rèn)為敗訴的主要原因是并沒(méi)有明確的法規(guī)支持安順市文化局的訴訟請(qǐng)求。而2011年實(shí)施的《非遺法》也并未涉及“非遺”的所有權(quán)、使用權(quán)、署名權(quán)等權(quán)利問(wèn)題。

《非遺法》僅僅是“非遺”領(lǐng)域最基本的法律，它更多地關(guān)注國(guó)家和地方政府在“非遺”保護(hù)領(lǐng)域的責(zé)任，而所有權(quán)、使用權(quán)、署名權(quán)等問(wèn)題還需要相關(guān)法律法規(guī)予以銜接規(guī)定。以“非遺”涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題為例，傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度通常難以解決傳承人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，我們可以像臺(tái)灣那樣，針對(duì)傳統(tǒng)智慧成果專門頒布立法，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行改造和創(chuàng)新。

中醫(yī)藥“非遺”保護(hù)的難題

《非遺法》明確將中醫(yī)藥歸入“非遺”的范疇，近年“兩會(huì)”期間曾有多位代表和委員提出，應(yīng)當(dāng)守住中醫(yī)藥的文化根基，推進(jìn)中醫(yī)藥“非遺”的保護(hù)，但此項(xiàng)工作目前依然存在著一些問(wèn)題和不足之處，比如，目前中醫(yī)藥“非遺”的保護(hù)理論研究還不夠。中醫(yī)藥“非遺”項(xiàng)目?jī)?nèi)容涵蓋甚廣，既包括無(wú)形的思想與理念，以及承載相關(guān)思想、理念的有形的實(shí)物，還包括歷史文化、環(huán)境等要素。學(xué)術(shù)界至今尚未對(duì)中醫(yī)藥作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形成一致的認(rèn)識(shí)，只有零散的一些研究。哪些項(xiàng)目可以列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？哪些要素才是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承的核心所在？怎樣才能實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)？對(duì)此，不但項(xiàng)目傳承人尚存許多疑惑，多年從事這一方向研究的專家們也頗感困惑。

目前中醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承表現(xiàn)出重視技術(shù)層面、忽視其理念和思想的傾向，一些地方將申報(bào)中醫(yī)藥“非遺”作為政績(jī)和城市知名度的一種體現(xiàn)，申報(bào)熱情很高，但在真正的傳承人保護(hù)及學(xué)術(shù)研究上的資金投入甚少。有些地區(qū)在傳承人手中的中醫(yī)藥仍然屬于“家傳秘方”，尚未得到政府或相關(guān)部門的重視，更談不上保護(hù)和開發(fā)利用。

此外，中醫(yī)藥“非遺”的產(chǎn)業(yè)體系也不完善。中醫(yī)藥“非遺”的開發(fā)尚缺乏整體規(guī)劃和統(tǒng)一的實(shí)施步驟，未形成完善的產(chǎn)業(yè)鏈，其社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值未得到充分的發(fā)揮，一些獨(dú)具特色的中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)，如北京同仁堂、浙江胡慶余堂、云南白藥等知名品牌，其數(shù)量相對(duì)于我國(guó)龐大的中醫(yī)藥“非遺”基數(shù)而言顯得太少。

總之，中醫(yī)藥“非遺”的保護(hù)和傳承決不能“養(yǎng)在深閨無(wú)人識(shí)”，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其在文化建設(shè)、醫(yī)學(xué)發(fā)展上的影響力，應(yīng)積極推進(jìn)宣教工作，提高保護(hù)工作的認(rèn)知度、關(guān)注度，以多種手段宣傳、傳播中醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，弘揚(yáng)我中華傳統(tǒng)文化的精髓。