種 政(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100081)

一、問題的提出

在各國刑事法律中，沒收分為兩類，一類是一般沒收，一類是特殊沒收。一般沒收是指不問財產(chǎn)與犯罪的關(guān)聯(lián)性，將犯罪人合法所有的財物收歸國有，進(jìn)而剝奪犯罪人合法的財產(chǎn)權(quán)，特別沒收是指沒收與犯罪有密切聯(lián)系的特定物，一般包括違法所得、犯罪工具、違禁品等。由于一般沒收對公民財產(chǎn)侵犯過度，許多國家刑法中沒有規(guī)定一般沒收，只規(guī)定了特殊沒收?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中既規(guī)定了針對涉案財物的特殊沒收，也規(guī)定了作為附加刑的一般沒收。一般沒收規(guī)定在《刑法》第五十九條和第六十條中，特殊沒收(后文簡稱為沒收)則規(guī)定在《刑法》第六十四條中。

《刑法》第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！眱H從法條的文意上看，沒收的對象為違禁品和供犯罪所用的本人財物，實則不然，沒收的對象范圍更為廣泛。一般認(rèn)為，《刑法》第六十四條中規(guī)定的“追繳”與“責(zé)令退賠”實際上并非終局性處置措施，而是程序性的司法措施，是指有權(quán)司法機關(guān)對刑事涉案財產(chǎn)予以勒令撤回，而對于被追繳的財產(chǎn)進(jìn)一步如何處置，并無所指[1]85-89,129?？梢哉J(rèn)為，“追繳”與“責(zé)令退賠”中包含了“沒收”與“返還”兩種終局性處置可能，只是“追繳”針對的是涉案財物本身，“責(zé)令退賠”針對的是涉案財物被毀損消耗后的替代財產(chǎn)。對于“追繳”和“責(zé)令退賠”的財產(chǎn)，其中屬于被害人的合法財產(chǎn)或者合法財產(chǎn)的替代財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還給被害人，不屬于被害人合法財產(chǎn)或者合法財產(chǎn)的替代財產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)予以沒收，上繳國庫。

因此筆者認(rèn)為，《刑法》第六十四條中沒收的對象是違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物。它與“返還”一樣屬于終局性處理措施，沒收意味著財物被上繳國庫，返還意味著財物被送回給被害人。

沒收的含義相對清楚，但是沒收的性質(zhì)卻撲朔迷離。一直以來，我國《刑法》第六十四條對沒收這種處置措施的性質(zhì)沒有定論，有附加刑罰說、保安處分說、行政處罰說、不當(dāng)?shù)美馄秸f等觀點，因此，對沒收的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確的定位有重要的意義。眾所周知，我國《刑法》第六十四條存在較多問題，有學(xué)者將其總結(jié)為“立法粗疏、概念模糊、規(guī)范籠統(tǒng)”[3]54。僅憑文意，該條中“追繳”“責(zé)令退賠”“沒收”“返還”“上繳”等概念之間邏輯關(guān)系十分復(fù)雜，交叉矛盾。立法的粗疏必然導(dǎo)致一些必需的措施被法律遺漏：應(yīng)當(dāng)被細(xì)致規(guī)定條件、對象的追征制度，在六十四條中僅為“責(zé)令退賠”四個字；應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定的善意第三人或者無辜第三人所有的涉案財物處置方式，六十四條中僅有“供犯罪所用的本人財物”稍有提及；對于沒收的限制規(guī)定，六十四條更是沒有提及，這會為公民的合法權(quán)益保護(hù)蒙上了陰影。對涉案財產(chǎn)的處置是一個系統(tǒng)復(fù)雜的問題，用一個法條予以高度概括，必然會造成立法粗疏，難以為司法實踐提供有力的支持。反觀域外法律，美國、英國、澳大利亞、德國、日本，乃至我國臺灣地區(qū)，無不通過設(shè)立單獨的犯罪收益追繳法、在刑法典中設(shè)置專章等方式，對沒收進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容也涉及沒收的含義、條件、對象，追征制度的條件對象，對第三人所有的涉案財物的處置方式，以及對沒收進(jìn)行限制的過苛條款。

綜上所述，改革我國《刑法》第六十四條之規(guī)定勢在必行，對沒收的性質(zhì)做出定位在其中起到了重要的基礎(chǔ)作用和指向作用。如果沒收、追征屬于刑罰，那完善沒收制度必然要以罪責(zé)為基礎(chǔ)，以罪行的社會危險性為標(biāo)準(zhǔn)，從報應(yīng)的角度出發(fā)，設(shè)計各種措施。如果沒收追征是保安處分，那就脫離了行為的社會危險性，專注于以行為人的人身危險性為基礎(chǔ)對行為人再犯進(jìn)行預(yù)防，不受罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的限制。如果沒收、追征屬于其他性質(zhì)的處置，還會有其相應(yīng)的原則。沒收、追征的性質(zhì)體現(xiàn)了該制度的目的與訴求，決定了實踐操作遵守的原則，明確沒收、追征制度的性質(zhì)是細(xì)化構(gòu)建違法所得處置體系的必經(jīng)之路。

二、現(xiàn)有的爭論

對于我國沒收違法所得的性質(zhì)，主要有附加刑罰說、保安處分說、行政處罰說。附加刑罰說將沒收違法所得視為一種附加刑，其理由主要有以下幾點：

其一，具有報應(yīng)痛苦。有學(xué)者在評價罰金刑時，認(rèn)為財產(chǎn)屬于“凝固化的或是具體化的自由”，剝奪一定財產(chǎn)的實質(zhì)是剝奪了一種特別形態(tài)的自由，會造成犯罪人因無法滿足相應(yīng)物質(zhì)享受的間接痛苦[4]279。這種論斷也適用于特殊沒收，沒收違法所得會給犯罪人帶來剝奪性痛苦，可以視作報應(yīng)刑。

其二，符合刑法規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第六十四條將沒收的財物和罰金并列，可以解釋為二者性質(zhì)相同，這等于《刑法》變相承認(rèn)了特殊沒收的財產(chǎn)刑屬性；而且《刑法》將其規(guī)定在“刑罰的具體運用”一章，也說明沒收屬于刑罰。

其三，利于實現(xiàn)公平正義。有三方面原因：首先，將沒收視為刑罰，沒收就必須遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，沒收的財產(chǎn)必須與罪行輕重相適應(yīng)；其次，將沒收視為刑罰，就可以適用《刑法》第六十條之規(guī)定(1)，有利于保障第三人的合法債權(quán)；最后，若將特殊沒收視為刑罰，根據(jù)《刑法》第五十九條的規(guī)定，當(dāng)沒收的對象是犯罪分子的所有財產(chǎn)時，可以為其個人和扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。因此附加刑罰說在均衡原則、維護(hù)無辜者合法權(quán)益以及保障犯罪分子人權(quán)方面具有優(yōu)勢。

有學(xué)者認(rèn)為我國《刑法》第六十四條規(guī)定的沒收性質(zhì)是保安處分[5]25-36。保安處分是指為了保持社會治安，對一切被認(rèn)為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政處罰。關(guān)于保安處分的性質(zhì)，絕大多數(shù)國家都認(rèn)同二元主義，即保安處分與刑罰是不同的處分，刑罰主要是對犯罪的非難和報應(yīng)，保安處分則不具有非難的內(nèi)容，它針對行為人的危險性，為了保護(hù)社會安全，預(yù)防將來的對社會的侵害。保安處分的適用原則一般有必要性原則和相當(dāng)性原則。必要性原則是指適用保安處分，必須考慮行為人的危險性和社會安保的需要，只有適用保安處分才能消除危險，才有適用的必要，否則不能適用保安處分。相當(dāng)性原則是指，保安處分的適用必須與行為人的危險性和社會的保安需要相當(dāng)，成相當(dāng)比例關(guān)系[6]433-436。保安處分說的理由主要有：

其一，特殊沒收的目的是特殊預(yù)防。沒收供犯罪使用的本人財物是為了防止行為人再次利用其實施犯罪，通過剝奪再犯能力實現(xiàn)特殊預(yù)防。沒收伴隨一定的痛苦并不能說明它是刑罰，因為沒收的目的不是非難和報應(yīng)。事實上，很多保安處分都帶有對自由的剝奪，并伴隨著一定的痛苦，比如強制醫(yī)療、收容教養(yǎng)。

其二，刑法的明文規(guī)定。附加刑罰說很難逾越的一個障礙就是，規(guī)定沒收的《刑法》第六十四條不在刑罰的種類一章中，它獨立于沒收財產(chǎn)和罰金刑，將其視為刑罰有違罪刑法定原則。沒收的財物和罰金在六十四條中并列出現(xiàn)不能說明沒收屬于刑罰，沒收違法所得和供犯罪所用的本人財物與沒收違禁品在同一條中被規(guī)定，也可以推出沒收具有特殊預(yù)防的目的?！缎谭ā愤€規(guī)定犯罪分子違法所得一切財物都應(yīng)當(dāng)予以追繳和責(zé)令退賠，如果其屬于刑罰，自然需要根據(jù)責(zé)任輕重判斷沒收的程度，不能一概而論地沒收，所以沒收違法所得屬于保安處分，而非刑罰。

其三，保安處分不必考慮責(zé)任。若將沒收違法所得視為附加刑，就無法將其應(yīng)用于無刑事責(zé)任能力人，而保安處分則可以不考慮行為人的責(zé)任，以特殊預(yù)防為目的，可以適用于所有違法犯罪的行為人。

事實上，我國立法者也曾表示《刑法》第六十四條規(guī)定的沒收制度性質(zhì)為“強制處理方法”，并非刑罰[7]57。

還有學(xué)者認(rèn)為，可以將《刑法》中的沒收違法所得的性質(zhì)等同于行政處罰，原因是：

其一，將沒收視為行政處罰，有利于被沒收人及時地維護(hù)自己的權(quán)利，因為提起行政復(fù)議比起上訴更為快捷。

其二，將沒收視為行政處罰，可以直接適用行政法中的比例原則，有利于限制國家強權(quán)，保障公民私權(quán)。

但是，將《刑法》中的沒收違法所得視為行政處罰措施，與《行政處罰法》中規(guī)定的沒收違法所得性質(zhì)相同，存在諸多障礙?！缎谭ā分袥]收的對象是“犯罪分子違法所得的一切財物”“供犯罪所用的本人財物”和“違禁品”，這表明除了違禁品之外，沒收指向的，都是已經(jīng)被認(rèn)定為犯罪的行為中的財物，或者在刑事程序中得到其他終局性認(rèn)定的行為的產(chǎn)物。只有有權(quán)司法機關(guān)才能予以認(rèn)定，《刑法》六十四條中的“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫”，也表明沒收的財物和罰金一樣，都由法院來沒收。對違法所得、犯罪工具和違禁品的沒收也常常被寫入判決書。這些都說明，刑法中的沒收不可能是行政行為。《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第一百七十三條第(三)款(2)將行政處罰、行政處分與沒收違法所得作為并列的幾種處置方式，也說明刑事領(lǐng)域內(nèi)的沒收違法所得的屬性不屬于行政處罰。

綜上所述，對沒收性質(zhì)的爭議，主要集中在附加刑說與保安處分說之間。

三、確定沒收性質(zhì)需要考慮的因素

筆者認(rèn)為，確定沒收性質(zhì)需要考慮兩方面因素，一是沒收制度存在的目的，二是沒收制度需要完善的內(nèi)容?？紤]前者是因為沒收制度的目的和作用是其存在的基礎(chǔ)，其性質(zhì)理應(yīng)與目的相一致?？紤]后者是為了給日后沒收制度的改進(jìn)與細(xì)化留足空間，不合理的性質(zhì)定位會限制沒收制度的發(fā)展，與其功能相矛盾。

(一)沒收制度的目的

筆者認(rèn)為，沒收制度的目的主要有兩方面：

第一，為了排除因為不法行為所導(dǎo)致的違法財產(chǎn)分配狀態(tài)，保證“任何人都不能從犯罪中獲益”(crime doesn’t pay)。沒收、退還、追征等制度致力于用不同方式、從不同層次剝奪犯罪行為人的所有不當(dāng)?shù)美?，一方面，使得犯罪人不能保有犯罪收益，另一方面，也可以在一些情況下保護(hù)、補償被害人的合法財產(chǎn)權(quán)。從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，長遠(yuǎn)來看，犯罪收益被再投資到合法經(jīng)濟(jì)中，會影響合法企業(yè)之間的正常競爭，最終導(dǎo)致國家稅收損失[8]127-129。

第二，為了預(yù)防犯罪。前一個目的更多地來說是一種手段，預(yù)防才是這一制度的真正規(guī)范目的。如果行為人會失去他們的違法所得與犯罪工具，這對于未來的可能犯罪是重要的震懾[9]987。對違法所得進(jìn)行處置在刑法中發(fā)揮的預(yù)防功能，主要有以下幾點：首先是針對行為人直接發(fā)生特別預(yù)防的效果，即剝奪通過違法犯罪行為所取得的財產(chǎn)以及犯罪工具，使得行為人或犯罪組織無法將違法所得和犯罪工具再次投入到下一個犯罪行為中，這種方式在對付以獲取經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向的組織犯罪時，效果最為明顯。有學(xué)者指出：“有組織犯罪是現(xiàn)代社會中最復(fù)雜和危險的犯罪之一，它存在的基本動機就是獲取違法所得。有組織犯罪團(tuán)伙非常倚仗他們擁有的經(jīng)濟(jì)實力，并不那么倚仗他的構(gòu)成人員，因為這些團(tuán)伙中的很多成員是可以替代的。因此，刑事司法系統(tǒng)的傳統(tǒng)對策，例如讓犯罪人服刑，可能達(dá)不到理想的結(jié)果。在犯罪人被處置的同時，他們的犯罪收益若是保留了下來，那么就給予他們足夠的動機去冒著失去自由的危險來實施有利可圖的犯罪。出于這些原因，現(xiàn)代國家對有組織犯罪的打壓應(yīng)當(dāng)集中在剝奪違法所得上，這已經(jīng)被證實是打擊有組織犯罪和其他經(jīng)濟(jì)犯罪的有效手段。因為經(jīng)濟(jì)實力是這些犯罪力量的源泉和引擎”[10]79。其次是針對社會大眾產(chǎn)生的一般預(yù)防效果。處置違法所得，對于想要通過犯罪牟利的潛在行為人而言，可以產(chǎn)生勸阻的效果。對于以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的犯罪行為人和組織而言，犯罪行為是一種經(jīng)濟(jì)行為，沒有利潤就沒有為此鋌而走險付出成本的必要。德國的“總額原則”，即在計算利得沒收的范圍時不扣除成本，對于潛在行為人而言，相當(dāng)于發(fā)出了一個信號：企圖通過違法犯罪行為獲利的人可能會血本無歸，對于趨利避害的人而言，會形成心理強制，降低犯罪動機，進(jìn)而達(dá)成負(fù)面一般預(yù)防的目的。而處置違法所得可使因為違法犯罪行為而變動的財產(chǎn)狀態(tài)恢復(fù)到合乎法秩序的功能，則有助于強化受規(guī)范者對法秩序的忠誠，進(jìn)而產(chǎn)生穩(wěn)定法秩序的效果，這是正面一般預(yù)防上的效果[11]156-157。

(二)我國沒收制度需要完善的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，我國《刑法》第六十四條規(guī)定的沒收制度存在三點粗疏之處：

1.追征制度過于簡單

追征是指在應(yīng)沒收之物由于犯人消費、丟失、毀損、混同、加工而處于不能沒收狀態(tài)時，作為替代，命令被告人向國庫繳納一定金額的處分。我國有學(xué)者將其稱為“狹義的等值沒收”，定義為“當(dāng)犯罪所得被揮霍、轉(zhuǎn)讓、貶值或者滅失時，按照該犯罪所得的價值，以充抵的方式對犯罪人的個人財產(chǎn)實行沒收”[12]1。該項制度致力于剝奪犯罪人通過犯罪獲得的收益，其在日本、我國臺灣地區(qū)被稱為追征，在美國的民事沒收制度中被稱為金錢判決。這項重要制度在我國《刑法》中的規(guī)定只有“責(zé)令退賠”四個字，不僅“責(zé)令退賠”本身的含義欠明確，“責(zé)令退賠”的對象與條件統(tǒng)統(tǒng)沒有規(guī)定?！柏?zé)令退賠”在一些法律文件中的含義是退賠給被害人，比如1995年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定：“……犯本決定規(guī)定之罪的違法所得應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠被害人……”而在一些法律文件及判決中則是指對贓款的沒收。筆者查閱的判決書，對“責(zé)令退賠”的使用都非常簡單，往往在判決書中一筆帶過，沒有詳細(xì)的分析內(nèi)容。有學(xué)者指出，責(zé)令退賠是賠償被害人損失的重要方式，卻變成了被架空的制度[13]88-90。司法實踐中存在一些情形：刑事判決書對責(zé)令退賠的部分往往一筆帶過，內(nèi)容模糊，沒有充分的論證說理，對退賠主體、數(shù)額等內(nèi)容含糊其辭；責(zé)令退賠在實踐中往往執(zhí)行難，法院對責(zé)令退賠執(zhí)行申請的態(tài)度與反應(yīng)不一，有的不予受理，有的予以受理，并且大多執(zhí)行不力。筆者認(rèn)為，《刑法》規(guī)定粗疏是責(zé)令退賠遭遇實踐困境的重要原因之一。

2.第三人所有的涉案財物如何處置存疑

我國沒收制度粗疏的另一個理由是，沒有規(guī)定如何處置第三人所有的涉案財物。《刑法》中“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠”等絕對性、模糊性的規(guī)定不利于實踐操作，僅有“供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”似乎是肯定了第三人的善意取得。我國《物權(quán)法》也沒有對贓款贓物的善意取得作出規(guī)定，可以推測立法者意在將此方面的內(nèi)容交給有關(guān)刑事法律規(guī)制。我國有關(guān)司法解釋也沒有在一個整體的層面有所定論，有的完全排除善意取得(3)，有的認(rèn)可善意取得(4)。1996和2011年的兩個司法解釋認(rèn)可了善意取得原理在詐騙刑事案件違法所得的處置中的適用，并且對惡意取得的情況進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，融合了合同法中關(guān)于無效合同的規(guī)定與物權(quán)法中關(guān)于善意取得的規(guī)定，基本上是借鑒了民法中有關(guān)原理去作為刑事案件中的標(biāo)準(zhǔn)。

完善第三人所有的涉案財物處置制度具有重要價值。一方面，現(xiàn)代社會交易類型多樣化，隨之犯罪手段多樣，隱匿性強，犯罪人不一定是違法所得的獲益者，尤其是在集團(tuán)犯罪、組織犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等領(lǐng)域。如果能夠徹底追查違法所得的流向，可以使得違法獲利不再具有強大的誘因，進(jìn)而起到預(yù)防犯罪的效果。當(dāng)刑事違法行為流向犯罪行為人以外無權(quán)享有此利益的第三人時，也不應(yīng)容忍第三人保有該不法利益。另一方面，向第三人追討違法所得必須要有一定的限度，刑法的目的不僅是打擊犯罪，還要保障人權(quán)，流通到第三人手中的違法所得不應(yīng)一概處置，需詳細(xì)區(qū)分情況。

在美國的民事沒收制度中，有專門的無辜所有人辯護(hù)的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的《刑法典》第38條之一規(guī)定了犯罪行為人之外的主體所有的犯罪所得應(yīng)當(dāng)被沒收的情況：“明知他人違法行為而取得”“因他人違法行為而無償或以不顯相當(dāng)之對價取得”“犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得”。我國《刑法》第六十四條也應(yīng)當(dāng)對第三人沒收制度作出規(guī)定。

3.缺少沒收的限制性條款

我國《刑法》對沒收的限制沒有作出規(guī)定，并且還使用了“一切”這樣絕對的詞語表達(dá)沒收的無邊際。但筆者認(rèn)為，沒收需要專門的條款予以一定的限制，這種條款中應(yīng)當(dāng)含有比例原則的精神。

假設(shè)一個案例：犯罪人家庭困難，用盜竊的財產(chǎn)為資本，開了一家小商店，商店的所有收入都用于家庭的生活開銷、子女的教育和給自己的母親看病，是否還要對商店的財產(chǎn)以及收入做徹底沒收？從這個案例可以看出，缺少比例原則的調(diào)節(jié)，刑事違法所得處置會遭遇以下困境：

首先，法與情沖突的困境。在上述案例中，如果對商店及其收入全部沒收，必然會使犯罪人及其親屬難以在社會中生存下去，有悖人情，造成法律與人情之間的沖突。

其次，犯罪預(yù)防與犯罪改造效果不佳的困境。處置違法所得以達(dá)到犯罪預(yù)防的原理在于，剝奪了犯罪人再犯的資金儲備，打擊了犯罪人獲利的犯罪動機，但這種原理對于白領(lǐng)犯罪、有組織犯罪等比較有效，但對于因為貧窮、重大困難而犯罪的人影響就沒有那么大，對違法所得追根究底甚至可能激化這些犯罪人的犯罪動機，使得其和其親屬在社會中更加難以生存，從而誘發(fā)新的犯罪。

最后，違法所得處置層次的豐富性被削減。如果對違法所得的處置屬于裁量性處分，法官就可以根據(jù)個案不同的情況，具體裁量，對違法所得施以不同程度的處置，極大豐富了刑法調(diào)整手段，但是根據(jù)現(xiàn)有立法，只能一概處置“一切”違法所得，削弱了刑法的調(diào)節(jié)能力。

關(guān)于處置違法所得的限度，一些國家和地區(qū)刑法中均有自己的限制方式。日本刑法將沒收視為刑罰，因為有罪刑均衡的原則進(jìn)行限制；《德國刑法典》將沒收制度規(guī)定為獨立的處分措施，并在第74條b規(guī)定了均衡性原則(5)；我國臺灣新刑法將沒收規(guī)定為獨立處分的同時，規(guī)定了過苛調(diào)節(jié)條款。臺灣新刑法立法理由揭示：“為符合比例原則，兼顧訴訟經(jīng)濟(jì)，參考德國刑法第七十三條及德國刑事訴訟法第四百三十條第一項之規(guī)定，增訂過苛調(diào)節(jié)條款，于宣告沒收或追征與個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追征，以節(jié)省法院不必要之勞費，并調(diào)節(jié)沒收之嚴(yán)苛性”[11]104。

因此，綜上所述，沒收的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與它預(yù)防犯罪、恢復(fù)財產(chǎn)秩序的目的相一致，并且能容納未來應(yīng)當(dāng)完善的追征制度、第三人所有的涉案財物處置制度、過苛條款等內(nèi)容。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為，沒收制度應(yīng)當(dāng)由一個法條群構(gòu)成，包含了沒收的對象、追征的對象和條件、第三人所有的涉案財物的處置、沒收的限制等系統(tǒng)性的規(guī)定，并且應(yīng)當(dāng)賦予沒收制度一個新的獨立的性質(zhì)，附加刑性質(zhì)和保安處分性質(zhì)具有其局限之處，事實上，保安處分和刑罰的性質(zhì)有時候也會重合，用某種性質(zhì)去局限沒收制度十分不合理。沒收制度應(yīng)當(dāng)是一種中性獨立的措施，兼具恢復(fù)財產(chǎn)制度和預(yù)防犯罪雙重目的，既非刑罰，也非保安處分，原因如下：

其一，附加刑說的弊端之一在于違背罪刑法定原則?！缎谭ā返诹臈l被放置在總則第四章“刑罰的具體運用”中，而非總則第三章“刑罰”中，無論如何解釋，該條規(guī)定的內(nèi)容都無法被強行歸為刑罰。弊端之二在于限制了沒收發(fā)揮作用的范圍，扼殺了無罪責(zé)沒收的存在。如果將沒收制度定位為刑罰，那么它針對的行為必須被法院判決為犯罪，若是如此，無刑事責(zé)任能力人實行的犯罪行為、情節(jié)顯著輕微危害不大的行為以及其他檢察院決定不起訴的違法行為等已經(jīng)進(jìn)入刑事領(lǐng)域的情況所產(chǎn)生的違法所得和犯罪工具都不能歸入沒收的處置范圍，并且還會與《刑事訴訟法》第五編第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序以及第一百七十三條第(三)款發(fā)生矛盾。因為《刑事訴訟法》中的這些規(guī)定都強調(diào)對尚未定罪的行為涉及的財物進(jìn)行終局性處置。弊端之三在于與沒收制度的目的不符。如前文分析，沒收制度有兩個目的，第一個不具有功利性，是出于任何人不能從犯罪中受益的執(zhí)念，恢復(fù)財產(chǎn)秩序，第二個具有功利性，與保安處分相似，為了預(yù)防犯罪，而附加刑最主要的目的與初衷是報應(yīng)，兼顧犯罪預(yù)防，這與沒收制度相去甚遠(yuǎn)。弊端之四在于無法兼容第三人所有的涉案財物的沒收。刑罰是對罪犯的報應(yīng)，只能施加于罪犯，如果特殊沒收也屬于刑罰，那么該制度就沒有對第三人所有的涉案財物進(jìn)行處置的空間，刑罰無論如何也不能施加于非罪犯的人身上，這極大地限制了沒收制度發(fā)揮作用。

其二，保安處分的弊端之一在于與過苛條款、比例原則存在沖突。如上文所述，沒收制度需要引入比例原則進(jìn)行限制與調(diào)節(jié)，這種做法在域外法律制度中也多有體現(xiàn)，可保安處分強調(diào)犯罪預(yù)防，能達(dá)到預(yù)防犯罪才是其作為的界限，帶著這種功利性的思維，沒收制度很可能成為國家公權(quán)力侵犯私權(quán)力的缺口，無辜所有人的財產(chǎn)也可能因犯罪預(yù)防的名義而被侵犯。弊端之二在于目的與沒收制度不符。在犯罪預(yù)防的目的上，沒收制度預(yù)防犯罪更多著眼于物的危險性，考察財物本身的危險性、在犯罪中發(fā)揮的作用、與犯罪聯(lián)系的緊密程度，而保安處分更多著眼于人身危險性，以人的再犯可能性為基礎(chǔ)。在防止任何人從犯罪中獲益這一點上，二者則沒有任何相同之處。

其三，制度的效果不能代表制度的屬性與目的，不同的處置對于不同的效果也不是壟斷的，并非只有刑罰有懲罰報應(yīng)的效果，也并非只有保安處分有特殊預(yù)防的效果，以民法中剝奪殺害被繼承人的繼承資格，其功能有懲罰與預(yù)防繼承人為了早點獲得遺產(chǎn)而殺害被繼承人，但并不能說明這種處置具有刑罰性質(zhì)。沒收犯罪人的違法所得與犯罪工具是會讓犯罪人感受報應(yīng)的痛苦，但報應(yīng)并非沒收制度的本意，也不應(yīng)當(dāng)左右沒收制度未來改革的方向。

我國臺灣地區(qū)刑法正是改變了沒收的性質(zhì)，將延續(xù)了百年的“附加刑罰”，轉(zhuǎn)型為“準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧?。筆者認(rèn)為，“準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧边@個定位是否嚴(yán)謹(jǐn)暫且不論，但將沒收制度從刑罰與保安處分中解放出來意義重大。筆者期待特殊沒收制度在未來能被構(gòu)建成一個中性獨立的處置措施，在《刑法》中有系統(tǒng)細(xì)致的法條群予以規(guī)定。

注釋：

(1)《刑法》第六十條規(guī)定，“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還?！?/p>

(2)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第(三)款規(guī)定，“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財物解除查封、扣押、凍結(jié)。對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院?！?/p>

(3) 1992年《最高人民法院研究室關(guān)于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》引用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部1965年《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為對犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向，一追到底，即使是享有債權(quán)的人善意取得的贓款，也應(yīng)追繳。刑法并不要求善意取得贓款的債權(quán)人一定要參加刑事訴訟，不參加訴訟不影響判令其退出取得的贓款。

(4) 1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！?011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“行為人已將詐騙財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：(一)對方明知是詐騙財物而收取的；(二)對方無償取得詐騙財物的(三)對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；(四)對方取得詐騙財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。”

(5) 《德國刑法典》規(guī)定，“(1)如果沒有規(guī)定沒收，那么，不允許在第74條第2款第1項和第74條a的情形中命令予以沒收，如果沒收與所實施的行為的重大性、和與對承受沒收的行為人或者參與人或者第74條a情形中的第三者進(jìn)行的譴責(zé)不相稱。(2)在第74條和第74條a的情形中，法院命令保留沒收和采取較輕的措施，如果也能通過它實現(xiàn)沒收的目的……”

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