梅傳強，嚴 磊

2017年11月4日十二屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案(十)》(以下簡稱《刑法修正案(十)》)，將情節(jié)嚴重的侮辱國歌行為入罪，并對構成侮辱國歌罪的條件做了明確規(guī)定*《刑法修正案(十)》規(guī)定：在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。。一個新罪名的出現(xiàn)必然會導致司法適用時出現(xiàn)新的疑難問題。盡管現(xiàn)在還沒有相應的司法解釋對本罪的認定標準進行詳細的解讀，以侮辱國歌罪定罪的案例也尚未出現(xiàn)，但是，及時對侮辱國歌罪進行前瞻性研究，充分對相關法條及其內涵進行充分的解讀與挖掘，預見并解決司法適用層面的疑難問題，對于理論研究與司法實踐仍然具有重要意義。

一、侮辱國歌罪的立法背景

(一)法秩序統(tǒng)一的現(xiàn)實需要

近年來，隨著時代的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術的日益完善，以篡改、貶損等方式侮辱國歌的行為頻發(fā)造成了嚴重的社會不良影響。國歌作為我國《憲法》所規(guī)定的國家標志之一，與國旗、國徽一樣，是國家的象征，絕對不容侵犯，任何侮辱國家標志的行為，損害民族感情的行為都應當受到法律的懲治，情節(jié)嚴重的應當納入刑法的規(guī)制范圍。對于具有嚴重社會危害性構成犯罪的侮辱國旗、國徽的行為，刑法早以侮辱國旗、國徽罪規(guī)定了行為人的刑事責任，但對于侮辱國歌的行為而言，立法一直存在空白，亟需制定相關法律對于侮辱國歌的行為進行規(guī)制。學界一直不乏增設對于侮辱國歌的行為進行立法規(guī)制的建言，有學者提出：“侮辱國歌的行為是對國家尊嚴、形象和愛國主義精神的危害,具有相當?shù)纳鐣：π?應視其情節(jié)輕重由行政法或刑法加以規(guī)制。”[1]2017年9月1日，《中華人民共和國國歌法》獲全國人大常委會表決通過，其中第15條明確規(guī)定了侮辱國歌的行為應當受到法律的追究，情節(jié)嚴重的可構成犯罪，彌補了立法的空白*《中華人民共和國國歌法》第15條規(guī)定：在公共場合,故意篡改國歌歌詞、曲譜,以歪曲、 貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌的，由公安機關處以警告或者十五日以下拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。。為了保證立法體系的統(tǒng)一，維護社會管理秩序與國歌作為國家象征的神圣不可侵犯性，我國刑法通過修正案的方式增設了侮辱國歌罪，對于情節(jié)嚴重的、具有嚴重社會危害性的侮辱國歌的行為進行刑法規(guī)制。刑法作為保障法，一直以“懲罰犯罪、保護人民”為目的，在《國歌法》已經(jīng)規(guī)定了對于侮辱國歌的行為的行政處罰規(guī)則以及情節(jié)嚴重的相關行為入罪的前提下，刑法做出相應的修改、增設相關罪名有利于法秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一，也有利于更好地發(fā)揮刑法的懲罰犯罪、保障人權的機能。

(二)法平等價值的基本遵循

平等是法律所遵循與追求的基本價值，對于同質法益的保護更應當遵循平等原則。一個行為是否值得刑法對其進行規(guī)制，關鍵在于其是否具有嚴重的社會危害性，是否侵犯了刑法所保護的社會關系?；诖?，只有根據(jù)侵犯的具體對象辨識其背后有無刑法保護且已經(jīng)遭遇侵害的法益，以及法益的性質，才能準確判斷個人行為有無可罰性[2]。而憲法對于國歌等國家標志的不可侵犯性都做了明確的規(guī)定，基于平等保護的立場，將情節(jié)嚴重的侮辱國歌的行為納入刑法規(guī)制也有其必要性。同時，參考域外立法我們不難發(fā)現(xiàn)域外許多國家和地區(qū)的刑法都對國家法益進行了保護，而在保護國家法益中又對各種國家標志進行了平等的對待與保護，例如，《德國刑法典》第90條A規(guī)定，詆毀國家及其象征，詆毀聯(lián)邦德國或者某個州的旗幟、徽章，處三年以下自由刑或者金錢刑[2]?！度毡拘谭ǖ洹冯m然沒有直接規(guī)定侮辱本國國歌的犯罪，但是規(guī)定了“外國國章?lián)p壞罪”*《日本刑法典》第92條規(guī)定：以對外國的侮辱為目的，損壞了那個國家的國旗以及其他國家標志的，處以兩年以下的有期徒刑或者20萬日元以下的罰款。如果沒有外國政府的請求，前一項犯罪就不能提起公訴。，其中也對國歌、國旗、國徽等國家標志賦予了相同的保護力度。平等價值作為法律的一項基本價值，不僅體現(xiàn)在法律適用的平等上，更蘊含著同質對象平等保護的內涵，對于國歌、國旗等憲法規(guī)定的國家標志進行同等保護亦是對法平等價值的基本遵循。

(三)新危害防范的理論應然

上文已經(jīng)提到，對于侮辱國旗、國徽的行為，刑法以及國旗、國徽法都早已有所規(guī)定，作為最后一個被確立為國家標志的國歌，在立法保護上也體現(xiàn)了一定的滯后性。筆者認為，對于國歌的保護的滯后性并非是立法者的疏忽或者有意為之。一方面，上文已經(jīng)闡述國歌被確立為國家標志是在2004年，那時現(xiàn)行《刑法》已經(jīng)頒布，而國歌法的頒布也嚴重滯后于國旗、國徽法，沒有相應的配套法律尤其是關于行政處罰的規(guī)定，作為“第二道防線”的刑法先做規(guī)制有越俎代庖之嫌；另一方面，更重要的是，在過去，由于互聯(lián)網(wǎng)技術還欠發(fā)達，侮辱國旗、國徽的行為在社會生活中發(fā)生的頻率較高，行為特征也比較好界定，傳播比較容易，對于社會秩序的不良影響以及對國家標志神圣性的侵犯也較為顯而易見，而侮辱國歌過去發(fā)生的頻率較低，行為特征難以界定，且在互聯(lián)網(wǎng)技術欠發(fā)達的時期，侮辱國歌的行為因為缺乏有效的傳播媒介，所以社會影響惡劣程度較低，沒有必要用刑法去規(guī)制。刑法理論認為，刑法規(guī)制的是具有嚴重社會危害性、具有刑事違法性、需要刑法處罰的犯罪行為[3]72-78。隨著時代的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛革新，侮辱國歌的行為出現(xiàn)了很多新的方式，尤其是通過計算機制作并通過網(wǎng)絡社交媒體傳播的侮辱國歌的行為傳播速度快、范圍廣，社會影響惡劣，其嚴重的社會危害性已經(jīng)達到了需要用刑法規(guī)制的程度。基于此，《國歌法》第15條的規(guī)定與《刑法修正案(十)》應運而生，將情節(jié)嚴重的侮辱國歌的行為入罪，也是刑法基于社會危害性理論對于新變化的、具有嚴重社會危害性的行為進行規(guī)制的應然表現(xiàn)。

二、侮辱國歌罪的法條解讀

作為一個新的罪名，侮辱國歌罪尚無司法解釋對本罪在司法適用方面做出具體的規(guī)定，也暫時沒有相關的指導案例，對于罪狀中“其他方式”“公共場合”等名詞的內涵與外延也缺乏權威的解釋。此外，相較于同是以國家標志為犯罪對象且犯罪客體有高度一致性的侮辱國旗國徽罪，侮辱國歌罪在立法時并沒有同樣規(guī)定為行為犯，而是規(guī)定為情節(jié)犯，這不僅值得去深掘立法者的原意，還對侮辱國歌罪的定罪量刑有很大的影響?；诖?，筆者試圖對侮辱國歌罪的法條規(guī)定進行解讀，并提出一些在司法適用實踐中可能遭遇的問題以期解決。

(一)“其他方式”缺乏認定標準

《刑法修正案(十)》對侮辱國歌罪的客觀行為方式采取了列舉式規(guī)定與兜底條款相結合的規(guī)定，一方面，將典型的侮辱國歌的行為方式明確規(guī)定以指導司法實踐的認定；另一方面，兜底條款的存在也給了辦案人員解釋的空間，防止一些不常見的侮辱國歌的行為不當出罪*同42頁腳注①。其中，對于法條已經(jīng)列明的行為方式比較容易理解，在司法實踐中也不難認定，但罪狀中的“其他方式”在沒有司法解釋的情況下缺乏統(tǒng)一的認定標準，尤其在網(wǎng)絡空間內更是如此。隨著自媒體時代的到來，網(wǎng)絡技術、圖片視頻制作技術日益發(fā)達，利用網(wǎng)絡空間進行侮辱國歌的行為，形式多樣化、傳播速度快、傳播范圍廣、影響惡劣，在司法認定上也很難找到一個統(tǒng)一的標準進行認定，這勢必會導致錯案的發(fā)生，對于司法公信力會有較大的負面影響。兜底條款的立法原意既包括防止過量入罪，也包括防止同等嚴重的危害行為出罪，其關涉的是罪與非罪的判斷[4]。許多學者曾經(jīng)抨擊兜底條款的存在違背了刑法明確性的要求，當司法機關工作人員對其不當解釋之時有侵害人權之嫌[5]。但筆者認為，由于法律的滯后性與社會高速發(fā)展的天然矛盾，立法者不可能將所有的犯罪情形都詳盡規(guī)定，兜底條款的存在是合理且必要的，關鍵在于如何正確解釋，以求正確、合理地將社會中發(fā)生的侮辱國歌行為納入刑法的規(guī)制。

(二)“公共場合”界分不夠明顯

公共場合是指處在人群經(jīng)常聚集、供公眾使用或服務于人民大眾的活動場所時產(chǎn)生的場合[6]。一般表現(xiàn)為兩人以上的場合。簡單地說，公共場合是公眾從事社會生活的各種場合的總稱。也有學者認為：“公共場合是指大家都有權進入的場合……強調場所內的不特定多數(shù)人。此外，網(wǎng)絡空間也具有‘公共場合’的屬性?！盵7]由此我們不難看出，對于刑法中的“公共場合”的劃分，學者們提出了很多的劃分標準，究竟是按場合中的場所是否封閉來認定，還是按場合內活動的人數(shù)來認定，還是按行為在該場合是否有向公眾傳播的可能性來認定，究竟哪一種標準更為合理？此外，在危害公共安全類罪中，對刑法通說將公共安全解釋為“嚴重危及不特定多人的……安全”，那在侮辱國歌罪中是否可以借鑒上述的認定標準，即以不特定多數(shù)人可能到場來界定公共場合。這種借鑒與解釋是否科學？這都是司法實踐中需要解決的問題。筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的時代，我們在界分“公共場合”的時候，目光不能僅僅著眼于現(xiàn)實空間，而應該更多的流連于網(wǎng)絡世界，而且現(xiàn)在很多的犯罪往往都依托于網(wǎng)絡技術的發(fā)展出現(xiàn)了新形式、新樣態(tài)，可以說網(wǎng)絡空間已經(jīng)成為了犯罪的一個重災區(qū)。因此，在確立“公共場合”的界分標準時一定要能涵蓋開放式的網(wǎng)絡空間。

(三)情節(jié)輕重程度界定困難

情節(jié)犯,是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴重(情節(jié)惡劣)”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認定該罪既遂形態(tài)的犯罪類型[8]。對于情節(jié)犯中的情節(jié)輕重程度界定一直是一個難題，我國現(xiàn)行刑法的犯罪定義采用了“定性+定量”的認定方式，而犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額一樣是典型的定量因素?；貧w到侮辱國歌罪本身，侮辱國歌罪所侵犯的客體應為社會管理秩序以及國家標志的神圣不可侵犯性，因此，此處對于情節(jié)輕重程度的界定應著眼于犯罪人的行為對于社會管理秩序的影響程度。對于侮辱國歌罪的情節(jié)輕重程度，究竟是應根據(jù)犯罪行為的惡劣影響的傳播范圍來認定，還是應根據(jù)犯罪行為本身的行為特點來認定，抑或是應根據(jù)犯罪的時間與場合來認定？(例如在政府、市民廣場等國家機關所在地和人流聚集地實施侮辱國歌的行為影響是否更加惡劣)學者們對此依然有所爭議。這些觀點都有其合理之處，都能作為認定情節(jié)嚴重的一個側面，但作為侮辱國歌罪在司法上“情節(jié)嚴重”的認定標準，筆者認為還不夠全面。而且，耐人尋味的是，同樣以社會管理秩序和國家標志的神圣不可侵犯性作為侵犯客體，相較于刑法條文中最為相似的侮辱國旗、國徽罪，侮辱國歌罪規(guī)定為情節(jié)犯而后罪則規(guī)定為行為犯，其中矛盾之處也讓司法人員充滿疑惑，亟待立法或者司法機關作出權威解釋。筆者認為，將侮辱國歌罪規(guī)定為情節(jié)犯并不是立法者的失誤，立法者應當是基于刑法謙抑性的考慮，刑法所規(guī)制的應當是具有嚴重的社會危害性的犯罪行為而非一般的違法行為，一律將形式上符合犯罪客觀行為模式的行為納入刑法規(guī)制，會不當擴大犯罪圈。

(四)單位能否構成侮辱國歌罪存疑

根據(jù)我國《刑法》第30條規(guī)定，只有法律規(guī)定的才構成單位犯罪*《中華人民共和國刑法》第30條：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。。但是，在理論界，對于單位犯罪是否有存在的必要、以及法律沒有規(guī)定為單位犯罪的能否由單位構成一直存在爭議，對于侮辱國歌罪也不例外[9]。有學者認為，單位可以構成侮辱國歌罪，主要存在于當單位領導人集體決定實施侮辱國歌的實行行為或者單位以侮辱國歌為目的而設立的情形。持這種觀點的學者堅持此處侮辱國歌的行為體現(xiàn)了單位的意志，因為侮辱國歌的行為是由單位集體決定的。對單位構成侮辱國歌罪持反對態(tài)度的學者認為，在現(xiàn)實生活中，侮辱國歌的行為至多只能看作單位領導人的意思或者單位部分成員的意思，因為侮辱國歌的行為是與單位設立的目的與單位成立時所制定的章程、基本制度等相背離的。此外，單位集體決定實施侮辱國歌或者以侮辱國歌為目的而設立單位的情形是否以本章其他罪名或者以危害國家安全罪的相關罪名來認定更為合適，也是一個值得思考的問題。

(五)量刑標準尺度難以把握

本罪的法定刑包括三檔主刑和一檔附加刑*同42頁腳注①。，種類相對復雜，跨度相對較大，在具體的實踐中，量刑標準尺度令司法工作人員覺得難以把握。早在我國勞教制度廢除之后，對于我國“定性+定量”的犯罪概念以及輕罪制度是否建立就有過很長一段時間的爭論，李潔指出：“無論在分則之罪的規(guī)定上采取列舉方式還是采取概括方式，均難以符合罪刑法定的明確性要求，難以具有合理性。而且至今為止，尚未發(fā)現(xiàn)可以采用的既可以明確、又可以有效限定量之程度的有效方法?！盵10]與立法問題和定罪問題相伴隨的便是如何正確量刑的問題，在“定量”的維度上難以清晰認定的前提下，罪責刑相適應原則與罰當其罪的司法準則難以落到實處。同時，具體到侮辱國歌罪而言，量刑的重點在于刑之裁量，這需要考慮到具體的案件事實、社會影響以及法官的心證活動，在缺乏指導案例與相關法律解釋的前提下，合理而又正確的裁量顯得異常困難。

三、侮辱國歌罪司法適用的建議

自從《刑法修正案(十)》頒布以來，對于侮辱國歌罪的司法適用問題，筆者還未曾在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到有關“侮辱國歌罪”的判決書，有關侮辱國歌罪的文獻也比較鮮見。為此，筆者就侮辱國歌罪的司法適用問題，提出如下建議。

(一)“其他方式”應以社會危害性程度為認定標準

在刑法理論上，對于刑法條文中的“其他”，有些僅具有定罪上的意義，有些僅具有量刑上的意義，有些兼具有定罪與量刑兩方面的意義[11]。本條文中的“其他方式”屬于定罪意義上的“其他”。雖然對于犯罪的基本特征以及本質特征，學界一直沒有停止爭論，但是，筆者還是認為通說更為合理性，即：犯罪有三個基本特征，嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受刑法處罰性[3]72-78。而在這三個基本特征中，犯罪的本質特征應是嚴重的社會危害性。此處，我們可以借鑒以危險方法危害公共安全罪中的其他方法的認定標準，即所謂的其他危險方法必須與之前所列舉的放火等行為不同、但有相當?shù)纳鐣ｋU性的行為，認定的重點在于不同與相當[12]。所以說，本罪中的“其他方式”一方面是指法條明確列舉之外的方式，另一方面也要求與上述行為方式社會危害性相當，評價的標準在于對于社會管理秩序與國家標志的尊嚴的破壞性相當，需要刑法處罰。當然，在認定侮辱國歌罪中的“其他方式”時，一定要恪守兜底條款的同等解釋原則，所謂同類解釋規(guī)則，是指當刑法語詞含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性語詞的含義，應當根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定[13]。具體到侮辱國歌罪中確定性詞語“故意篡改、歪曲歌詞、曲譜與貶損方式奏唱國歌”所擁有的共同含義便是指直接針對我國重要的國家標志——國歌所實行的一系列有損國歌形象的行為，在解釋“其他方式”時也需要具有這樣的含義。雖然當下司法實踐中還沒有相關的案例出現(xiàn)，我們對侮辱國歌罪中的“其他方式”的可能表現(xiàn)形式也無從知曉，但我們在認定侮辱國歌罪中的“其他方式”之時，應該將重點放在“侮辱國歌”類型特征上，且行為方式有別于法條已經(jīng)列明的“篡改、歪曲、貶損”方式，如以侮辱性的方式干擾國歌的奏唱也屬于侮辱國歌罪中的其他方式[14]。

(二)“公共場合”應以傳播可能性界分

公共場合的界分是侮辱國歌罪定罪的關鍵，也只有在公共場合實施相關的侮辱國歌的行為，才有可能侵犯到侮辱國歌罪的客體——社會管理秩序以及國家標志的神圣不可侵犯性。類似于公園、商業(yè)街等人流密集處，即傳統(tǒng)意義上的公共場合自然符合侮辱國歌罪中公共場合的定義。但筆者認為，侮辱國歌罪罪狀中的公共場合應以傳播可能性進行界分，具體而言此處的公共場合是指具有使不特定多數(shù)人知曉行為人實施的侮辱國歌行為的可能性的場合，包括現(xiàn)實空間與網(wǎng)絡空間中符合上述定義的場合。這主要是解決網(wǎng)絡空間中的公共場合認定問題，無論行為人侮辱國歌的行為在現(xiàn)實空間中是否符合公共空間的定義，只要行為人將自己的犯罪實行行為上傳至可能使不特定多數(shù)人知曉，具有傳播其侮辱國歌行為可能性的網(wǎng)絡空間，就可以以侮辱國歌罪定罪處罰。因此，侮辱國歌罪中所說的公共場合不僅包括傳統(tǒng)意義上有多人存在的現(xiàn)實空間，更包括有向不特定多數(shù)人傳播可能性的網(wǎng)絡空間，包括網(wǎng)絡聊天群組、可被他人所見的微信朋友圈、QQ空間等。當然，如果在網(wǎng)絡空間發(fā)布的相關信息已被添加諸如“僅自己可見”等不具有向外傳播的可能性的設置之時，此時的相關網(wǎng)絡空間因不具備向不特定多數(shù)人傳播的功能而不宜認定為公共場合。值得注意的是，當網(wǎng)絡聊天群組中人數(shù)較少或者在微博粉絲與微信朋友較少的情形下，這些網(wǎng)絡空間是否符合公共場合的定義，若堅持以傳播可能性為界定標準的實質解釋立場是否有違背罪刑法定原則之嫌？筆者認為，只要相關網(wǎng)絡空間具備向不特定多數(shù)人傳播的功能即可認定，除非存在上述“僅自己可見”的情形，其理由在于：一方面，在開放式的網(wǎng)絡空間中(如微博)，如果沒有添加如“僅自己可見”這樣的設置，只需輸入相關的關鍵字即可搜索到相關內容，極易向不特定多數(shù)人傳播導致社會秩序的混亂；另一方面，即使是在人數(shù)較少的相對封閉式的網(wǎng)絡空間中(如微信朋友較少的朋友圈)，行為人明知發(fā)布相關信息會有其他人知曉還繼續(xù)轉發(fā)，主觀上有傳播的故意，在客觀上也可能導致向不特定多數(shù)人傳播的危險從而侵犯本罪所保護的法益，所以，這種封閉性只是相對的封閉，其亦具有開放性的屬性。故上述兩類網(wǎng)絡空間也應認定為本罪中的公共場合，這并不構成對罪刑法定原則的違反。之所以以傳播可能性作為侮辱國歌罪公共場合的界分標準，是因為《刑法修正案(十)》增設侮辱國歌罪，主要考慮到新時代背景下侮辱國歌的行為逐漸增多、形式更加多樣化，加上近年來網(wǎng)絡輿論中出現(xiàn)一種傾向，即貶低愛國主義精神，否定愛國主義情感，貶損愛國志士和民族英雄，侮辱國歌的行為社會危害性已經(jīng)達到需要刑法規(guī)制的程度，具有立法上的必要性與合理性。我們用刑法規(guī)制侮辱國歌的行為的重要原因之一，便是其造成了惡劣的社會影響，對于國家標志和國家主權的尊嚴造成了嚴重的損害，而這種影響與損害顯然在行為人完成自身行為，有傳播可能性之際即行制止與處罰，而非已經(jīng)完成了傳播、造成了惡劣的影響才對其進行刑事處罰。故此，筆者認為“公共場合”應以傳播可能性進行界分較為合適。

(三)情節(jié)輕重宜著眼影響惡劣程度

針對部分學者提出的，刑法對情節(jié)犯作綜合性的規(guī)定,表明任何一個方面的具體內容嚴重,或者幾個方面的內容同時具備而達到了應當追究刑事責任的程度,其行為就構成犯罪[15]。筆者認為這種觀點比較模糊，并沒有提出認定情節(jié)犯的一個明確的標準，具體到侮辱國歌罪中包括行為本身的特點或者行為發(fā)生的場合以及時間等無疑是影響侮辱國歌行為情節(jié)輕重程度的因素，但要將其作為界定的標準則還有待商榷。上文已經(jīng)論述過《刑法修正案(十)》增設侮辱國歌罪這一新的罪名是因為在新時代背景下部分侮辱國歌的行為已經(jīng)對社會公共秩序以及國家標志的神圣不可侵犯性造成了極大的損害，所以我們是否需要動用刑事處罰來處理這些侮辱國歌的行為，還是只需要通過治安處罰等行政處罰方式來處理便足夠，主要是看該行為的社會危害性的嚴重程度，而侮辱國歌罪的社會危害性程度則集中體現(xiàn)在其對社會公共秩序的影響程度上，尤其是對國家標志神圣不可侵犯性的影響程度。再者說，侮辱國歌行為本身的特點，以及行為發(fā)生的場合與時間都屬于其對社會公共秩序影響程度的不同側面，將對社會公共秩序的影響惡劣程度作為情節(jié)嚴重與否的界分標準更為全面、合適。當然，將侮辱國歌罪的實行行為對社會公共秩序的影響惡劣程度作為情節(jié)嚴重與否的界分標準在具體的司法適用過程中依舊會存在標準不清晰的問題。對此，筆者認為，應當借鑒德日刑法中的規(guī)定，將其修改為行為犯，把一般的侮辱國歌的行為只要在公共場合實施且有傳播的可能性就認定為犯罪，只有符合《刑法》第13條“但書”，情節(jié)顯著輕微，危害不大不構成犯罪的才可以出罪。而且修改為行為犯后與同性質的侮辱國旗、國徽罪的規(guī)定一致，有利于刑法典體系的統(tǒng)一。

(四)單位不能成為侮辱國歌罪的犯罪主體

侮辱國歌罪的主體是否應當包括單位，尤其是針對單位負責人通過集體決議實施侮辱國歌的行為以及單位本身基于侮辱國歌等不法目的而成立的情形。筆者認為，侮辱國歌罪的主體不應當包括單位，因為我國刑法明確規(guī)定單位犯罪只有法律規(guī)定的情況下才成立，而且認定犯罪行為是否構成單位犯罪重點在于其是否體現(xiàn)了單位的意志。針對所謂的單位犯侮辱國歌罪的情形，黎宏曾在《單位犯罪中單位意思的界定》一文中做出過論述:以“單位集體決定或者負責人決定”作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標準的說法也值得進—步探討。因為其既不符合現(xiàn)代社會中單位犯罪的實際情況，也沒有概括出我國刑法分則中所規(guī)定的單位犯罪的所有情況，在單位領導的意思完全背離單位的基本宗旨和目的，違反單位的相關制度時，則不能如此考慮，而只能看作為單位領導自然人的意思[16]。所以，單位負責人集體決議實施侮辱國歌的行為是完全違背單位設立的基本宗旨、目的與相關基本制度的，應當看做決議者個人的意志，認定為自然人犯罪。而且在實際生活中，單位基于侮辱國歌等犯罪目的而成立的情況也是不會發(fā)生的，其原因在于單位在成立的過程中，其經(jīng)營范圍等重要事項是要經(jīng)過備案甚至批準的，不可能在重要事項記載中有不法的內容，犯罪的內容更不必說。因此，單位不能成為侮辱國歌罪的犯罪主體。

(五)發(fā)揮指導案例作用促進量刑規(guī)范化

我國關于定罪量刑的規(guī)定借鑒大陸法系傳統(tǒng)，定罪程序與量刑程序相互交織在一起?；诖四Ｊ剑q護方的律師以及控訴方的檢察機關都更加注重定罪方面，那么，量刑的輕重便是法官根據(jù)經(jīng)驗發(fā)揮的結果。同時我們不難發(fā)現(xiàn)，在侮辱國歌罪中，由于相關司法解釋尚未出臺，導致法官在運用自由裁量權時難以下手，極容易產(chǎn)生對于相同性質，類似情形的案件，不同法院定罪相同，但是量刑卻大相徑庭的尷尬情境。此時，筆者認為充分發(fā)揮指導案例的作用是有必要的，其具有使規(guī)范明確化、使當事人獲得公正感、減輕法官壓力等功能[17]。我們可以適當轉換法律思維，根植“以事實為根據(jù)，以法律為準繩，以案例為參照”的審判理念，運用類推推理的方法，把法律原則、法律理論或指導案例用于該案件的審判[18]。當然，應當明確，所謂量刑規(guī)范化并不是指機械化的“精確量刑”，而是在保障法官的自由裁量權的基礎上，強調將量刑納入法庭程序，以保證量刑的科學性、合理性，其內涵在于法官的“刑之裁量”。因此，筆者建議在侮辱國歌罪出現(xiàn)了典型案件之后，最高人民法院應當選擇部分典型案件來指導下級法院的定罪、量刑，從而促進量刑規(guī)范化，實現(xiàn)量刑的公正與均衡，最終使罪刑責相適應的刑法基本原則以及罰當其罪的司法準則落到實處。

四、結語

新時代謀求新發(fā)展，新發(fā)展提出新要求，在時代高速發(fā)展的今天，人們對生活質量要求越來越高，一些社會問題也隨之凸顯，侮辱國歌行為的猖獗便是其中之一。雖然它的成因比較復雜，但無論如何，人們行使自己的自由是有邊界的，任何人都不能違反法律的規(guī)定。國歌作為國家標志的一種是國家主權與尊嚴的象征，不容褻瀆，所以，《刑法修正案(十)》將在公共場合實行的情節(jié)嚴重的侮辱國歌的行為納入刑法規(guī)制是合理的也是大勢所趨。一個新罪名的出現(xiàn)必然在司法上會碰到一些適用問題，筆者認為司法機關應當嚴格按照法條的規(guī)定，借鑒我國相似罪名的處理經(jīng)驗以及域外合理的司法經(jīng)驗，秉持“常識、常理、常情”與刑法的謙抑性對具體案件中的侮辱國歌的行為進行判斷，做到有罪必罰、無罪不罰、罰當其罪，以實現(xiàn)刑法“懲罰犯罪、保護人民”的目的，提高司法公信力。