文/丁建勇

丁建勇 北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心業(yè)務一處處長

自《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》2015年出臺以來，PPP合同的性質及其爭議解決方式即引發(fā)業(yè)內熱議。本文從理論、制度、實踐三個層面對PPP合同爭議解決中存在的主要爭議進行梳理與分析，著重探討了在認定PPP合同性質時三種不同的思路及其背后的法律邏輯，并基于目前所存在的問題，對PPP合同爭議解決方式的政策導向及立法方向提出了建議。

2015年行政訴訟法司法解釋出臺后，有關政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，以下簡稱PPP）合同糾紛的爭議解決方式，特別是能否仲裁的問題，引發(fā)業(yè)內熱議。2017年7月，國務院法制辦主導起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》明確將仲裁作為PPP爭議的解決方式，PPP合同的法律性質及爭議解決的去向更顯撲朔迷離。這些不確定性不利于穩(wěn)定PPP參與方的心理預期，也給PPP模式的順利推廣埋下了隱患。

本文希望從理論、制度、實踐三個層面，梳理目前PPP爭議解決中存在的主要爭議，并在此基礎上分析采用哪一種思路更有利于解決當前面臨的問題。

現有爭議

（一）理論上的爭議

主要集中在關于PPP合同法律性質的探討上，并根據PPP合同法律性質的不同認定來選擇相應的爭議解決方式。目前主要有三種觀點：

一是主張PPP合同為行政協(xié)議，其爭議可通過行政復議、行政訴訟等途徑解決。主要理由是，從簽訂合同的主體、簽訂合同的目的、基礎和合同內容的特殊性看，PPP合同符合行政協(xié)議的基本特征：合同一方為行政機關、簽約系以實現行政管理職能為目的、合同由雙方在平等協(xié)商的基礎上簽訂、行政機關享有行政優(yōu)益權等。

二是認為應將其定性為民事合同，可通過調解、民事訴訟或仲裁方式解決相關爭議。主要有以下三點理由：第一，從合同形成過程，PPP合同的訂立是在當事方通過平等協(xié)商基礎上約定各方的權利和義務，具有平等性、契約性、可談判性等民事合同的基本特征。第二，從PPP合同的內容看，政府與社會資本協(xié)商達成一致的主要為民事事項。包括：項目出資、股權轉讓、服務質量與標準、收益取得方式、履約擔保、風險分擔、承諾與保障等。第三，PPP模式從本質上而言是一種合作方式，公私雙方并非公權主體與相對人的關系，并非處于隸屬狀態(tài)。從其推廣的目的來看，政府是希望利用社會資本在技術、管理等方面的專業(yè)優(yōu)勢，提升行政管理的效能，因此，制度設計上需要更多地考慮如何調動社會資本參與的積極性，以及如何保障社會資本的合法權益。

三是認為PPP合同為復合型法律關系，兼具民事性質和行政性質，應結合具體爭議類型采取不同的爭議解決機制。主要理由是從PPP合同的內容看，既有政府及社會資本平等協(xié)商達成的大部分民事權利義務內容，但其中也有賦予政府單方解除權、單方定價權等內容，部分涉及特許經營項目的PPP合同還具有行政許可的內容。因此，不能簡單地將PPP合同定性為民事合同或者行政協(xié)議。

（二）制度上的爭議

在規(guī)則層面，因為沒有專門的法律對PPP合同的性質及爭議解決作出規(guī)定，業(yè)內通常從兩個角度給PPP的爭議解決尋找法源：1.認為PPP本質上屬于行政許可，應該適用行政訴訟法及其司法解釋關于特許經營協(xié)議的相應規(guī)定，以行政訴訟的方式解決爭議。行政訴訟法司法解釋第11條規(guī)定，行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第12條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。2.認為PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系，應該適用政府采購法。政府采購法第43條明確規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。既然PPP合同屬于民事合同，亦應可以選擇仲裁方式解決糾紛。

但在政府相關主管部門發(fā)布的文件中，都一致認可PPP合同的民事屬性，并明確規(guī)定可以采用仲裁方式解決爭議。發(fā)改委2014年發(fā)布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》在編制原則中明確強調依照合同法擬定；合同各方均是平等主體，以市場機制為基礎建立互惠合作關系，通過合同條款約定并保障權利義務。財政部2016年發(fā)布的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》也寫明政府和社會資本合作應當遵循誠實守信、平等協(xié)商、風險分擔、互利共贏，公平競爭的原則，合作各方的合法權益受平等保護；同時要求合同中需有違約責任與爭議解決機制。值得注意的是，2017年7月發(fā)布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》刻意回避了關于PPP合同屬性的爭論，但在爭議解決章節(jié)中還是采納了兩分法的理念，即社會資本對行政機關具體行政行為不服的，可以提起行政復議或行政訴訟，其他PPP合同履行過程中的爭議采用仲裁或訴訟等方式解決，事實上認可了PPP合同兼具民事性和行政性雙重屬性。

（三）實踐中的爭議

在仲裁中，只要合同約定了仲裁條款，一般都會作為民事合同進行審理。

在訴訟中，行政訴訟法司法解釋出臺前，實務中雖有將PPP合同認定為行政糾紛的判例，但絕大多數判例將PPP合同爭議認定為民事糾紛。在裁判理由方面，主要有兩種思路：其一，不討論PPP合同的性質是民事性質還是行政性質，只需判斷該爭議是否與行政主體行使行政職權相關，即應當結合爭議的具體內容及所針對的行為性質來認定，如果爭議涉及行政權力的行使，則應認定為行政性質；而如爭議與行政權力的行使沒有關系，則應按民事糾紛處理。其二，在個案中對PPP合同性質進行認定，并據此判斷爭議性質。如合同簽訂主體、內容、違約責任、爭議解決等約定都具有明顯的民事法律關系性質，應認定為民事糾紛。

行政訴訟法司法解釋出臺后，法院在對待PPP合同的爭議解決上，依然存在截然不同的觀點。比較有代表性的判例有：

1.將PPP合同認定為行政協(xié)議

在（2015）深中法商終字第1697號判決中，深圳市中級人民法院認為，行政訴訟法已明確規(guī)定當事人認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協(xié)議而引發(fā)的糾紛應當通過行政訴訟程序解決。該法施行時，合泰公司與深圳市水務局的涉案糾紛尚在一審程序，應當適用上述規(guī)定。因此，原審法院認為涉案BOT協(xié)議系政府特許經營協(xié)議，涉案糾紛應通過行政訴訟程序解決，符合法律規(guī)定。

2.將PPP合同認定為民事合同

（1）在（2015）民一終字第244號裁定中，最高法院認為：本案是典型的BOT模式的政府特許經營協(xié)議。案涉合同的直接目的是建設河南省輝縣市上八里至山西省省界關爺坪的新陵公路，而開發(fā)項目的主要目的為開發(fā)和經營新陵公路，設立新陵公路收費站，具有營利性質，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。

（2）在（2017）京02民特272號裁定中，北京市第二中級人民法院認為，涉案《特許經營協(xié)議》是否屬于行政協(xié)議，涉案爭議是否屬于行政爭議，應當根據協(xié)議的具體內容和當事人的爭議事項及仲裁請求進行判斷。從涉案《特許經營協(xié)議》的內容來看，合同相對人凱發(fā)污水處理公司在訂立合同及決定合同內容等方面享有充分的意思自治。協(xié)議的簽訂遵循了平等自愿、等價有償的原則。有關雙方的權利義務和違約賠償等協(xié)議約定體現了當事人協(xié)商一致的合意，為當事人設定的是民事權利義務，而非行政法上的權利義務。因此，本案《特許經營協(xié)議》的性質應屬平等主體之間的民商事協(xié)議，而非行政協(xié)議。從凱發(fā)污水處理公司向仲裁委提出的仲裁請求來看，并未針對行政機關的具體行政行為。就本案糾紛而言，雙方當事人處于平等的法律地位，可以提起仲裁解決。因此，本案爭議具有可仲裁性，不屬于依法應當由行政機關處理的行政爭議。

思路的選擇

盡管存在如上爭議，但我們依然可以在很多地方尋找到共識。比如，關于PPP合同的內容，大家都認可同時具有行政法律關系及民事法律關系的內容，只是在定性時存在三種不同的思路：一是吸收，以主要法律關系吸收次要法律關系，或者按照法國行政合同體系認定為行政合同，或者根據德國公法私法化的理論認定為民事合同。一是并行，認為PPP合同同時具備行政性及民事性兩種特征，在爭議解決方式的選擇上，根據爭議內容進行確定，對行政主體具體行政行為不服的，可以提起行政復議或行政訴訟；對行政主體未按合同約定履行的，可以違約提起仲裁或民事訴訟。一是折中，在定性時選擇吸收的方式，但在糾紛解決時采用并行的方式。比如將PPP合同定性為行政協(xié)議，但在行政訴訟中適用民事法律規(guī)則，目前的行政訴訟法司法解釋就采用了折中思路，第14條規(guī)定：“人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”

上述三種思路都有其合理性及其內在的法律邏輯，并在國內外也有相應的立法或司法實踐予以支持。選擇哪一種思路既要看我們的價值取向以及法制傳統(tǒng)，也要考慮其實用性。

個人認為，第一種思路容易激發(fā)民法學者及公法學者的爭議，也是當下PPP爭議解決研討中所面臨的主要問題，從理論上說服任何一方都極其困難，這種僵持的局面并不利于PPP模式的發(fā)展及當事人利益的保護。

第三種思路也不失為一種比較巧妙的解決方式，但完全借鑒法國模式以行政訴訟的方式來解決PPP爭議卻未必契合當前的國情。法國有統(tǒng)一的行政法院，可以把行政及民事兩類義務的履行和爭議解決統(tǒng)一在一個行政合同制度之中。但國內當事人對于行政庭法官適用民事法律的把握，以及“民告官”勝訴率的擔憂在短期內是無法消除的。此外，還存在以下問題：

1.PPP合同并不完全等同于特許經營協(xié)議

行政訴訟法只是從爭議解決的角度確定了特許經營協(xié)議的管轄，但PPP合同與特許經營協(xié)議并不完全等同，并非所有的PPP項目都涉及行政許可。特許經營從合作關系而言，政府與企業(yè)更多是垂直關系，即政府授權私企獨立建造和經營設施，而不是與政府合作。而業(yè)內基本共識是，PPP既包括政府與企業(yè)合作之間的垂直關系（如特許經營），也包括政府和企業(yè)合作之間的平等關系（如政府外包類、私有化等）。

2.行政訴訟本身的局限性

（1）行政訴訟管轄法院一般是行政機關所在地法院管轄，難免會讓投資者產生地方保護的顧慮。

（2）行政訴訟法只解決了私人投資者起訴行政主體的管轄問題，沒有涉及行政主體追究私人投資者違約責任的救濟問題。

（3）行政訴訟基本排除了商事調解、專家評審等多元化爭議解決方式，并不利于以最低成本、最高效益的方式解決雙方爭議。

以上種種，作為私人部門的投資者很難形成其權利能獲得充分有效救濟的預期，實際上也未能達到平等保護合同雙方當事人的目的。

3.不利于保護投資方的合理預期及合法權益

如前述，國家發(fā)改委、財政部等部門出臺的一系列有關PPP合同規(guī)制的文件，都對PPP合同的民事屬性和仲裁解決爭議方式作出了明確規(guī)定。在實踐中，亦有大量PPP合同已經選擇了仲裁方式解決爭議。有時在合同談判時，社會資本方可能會在其他條款中作出適當讓步，以促成仲裁條款的達成。選擇仲裁方式既符合政府引導的方向，也是雙方的真實意思表示。此時一刀切改成行政訴訟，對于社會資本方來講既無法預期，也是極不公平的。

4.實踐中容易催生大量的陰陽合同

目前鑒于行政訴訟法對于特許經營協(xié)議爭議解決方式的規(guī)定，促使當事人在實踐中尋求簽訂兩份內容基本相同，但名稱及爭議解決方式不一樣的陰陽合同，從而為合同的履行及糾紛處理帶來進一步的不確定性。

不過，也有不少行政法領域的專家和學者認為，行政訴訟法的目的在于解決民告官無門的問題，而不是為PPP爭議尋求一個比民事訴訟或仲裁更為安全可靠的“避風港”，但這顯然并非是一個很好的路徑，現實中PPP爭議解決方式不確定的問題及困擾依然存在。

綜上，筆者認為，從便于解決當前問題的角度，第二種思路更為可取，一方面暫時擱置了爭議；一方面已經在實踐中得到仲裁機構及法院的廣泛采用，既尊重當事人意思自治，也符合各方預期。

建議

目前PPP條例尚在制定過程中，最高法院關于行政協(xié)議的司法解釋也在草擬中，就PPP合同爭議解決問題，提以下幾點建議：

1.應謹慎認定PPP合同的性質。一方面，不能僅看合同名稱，要看合同內容是否涉及當事人行政法上的權利義務。另一方面，在爭議處理時，盡可能將已經不涉及具體行政行為的PPP合同（比如補償協(xié)議等）產生的爭議解釋為具有相對獨立性，屬于民商事糾紛。

2.細分PPP合同類型，對于政府付費類的PPP合同，可以根據政府采購法的規(guī)定按民事合同處理；對于使用者付費的PPP合同，應考慮歷史狀況、需要解決的問題以及其他建議綜合考慮爭議解決方式的選擇。

3.尊重契約自由，保護當事人合理預期。允許當事人就PPP項目分別簽訂特許權授予協(xié)議以及項目合作協(xié)議等，并有權就項目合作協(xié)議選擇仲裁等爭議解決方式。

4.從促進PPP市場發(fā)展的角度考慮制度設計。盡快通過立法明確PPP合同的性質，在保護公益及維護私權之間尋找平衡點，同時要考慮到對現有PPP市場發(fā)展的影響。同時加強PPP的法制化約束，強化行政主體的契約精神，盡可能打消社會資本的顧慮，增強社會資本參與的積極性。

5.賦予當事人更多的選擇機會，充分發(fā)揮仲裁在解決PPP合同爭議時所具有的專業(yè)、高效、意思自治、保密以及規(guī)避地方保護的優(yōu)勢。