(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

自2013年初互聯(lián)網(wǎng)專車進入出租車市場，便依托“共享經(jīng)濟”靈活、高效的優(yōu)勢，迅速地風(fēng)靡全國。作為分享經(jīng)濟在我國的創(chuàng)新實踐，互聯(lián)網(wǎng)專車有利于促進出行的社會效益、經(jīng)濟效益與環(huán)境效益統(tǒng)一，但同時互聯(lián)網(wǎng)專車市場也呈現(xiàn)出市場風(fēng)險、道德風(fēng)險與法律風(fēng)險相交融的現(xiàn)狀[1]。為了興利除弊，多數(shù)學(xué)者將研究重點放在對互聯(lián)網(wǎng)專車市場的法律監(jiān)管制度上，研究如何構(gòu)建符合“互聯(lián)網(wǎng)+出行”新業(yè)態(tài)的監(jiān)管方式。直到最近兩年，互聯(lián)網(wǎng)專車運營中各方利益主體不斷發(fā)生糾紛沖突，使學(xué)者們開始關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)專車模式下的用工關(guān)系問題，認(rèn)為專車司機的身份認(rèn)定問題關(guān)系到專車運營中各方主體的利益分配，也關(guān)系到互聯(lián)網(wǎng)專車模式能否健康、持續(xù)的發(fā)展。從目前已有的研究成果來看，學(xué)界在如何界定互聯(lián)網(wǎng)專車模式下用工關(guān)系的問題上分歧很大、不同觀點很多：有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系[2]，有觀點認(rèn)為是承攬合同關(guān)系[3-4]，也有觀點認(rèn)為可以勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系并存[5-6]，還有觀點認(rèn)為應(yīng)該是一種介于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的中間類型的用工關(guān)系[7]。前三種觀點在適用上有其不可逾越的障礙，第四種觀點具有可行性，但目前學(xué)界對中間類型主體的討論還僅限于對域外概念的簡單“套用”，缺乏理論基礎(chǔ)的支撐，也未能結(jié)合我國法律制度與現(xiàn)實狀況給出具體的路徑設(shè)計方案。本文嘗試對互聯(lián)網(wǎng)專車的用工關(guān)系進行分析、界定，借鑒域外經(jīng)驗，并結(jié)合我國國情，提出規(guī)范我國“互聯(lián)網(wǎng)專車”用工關(guān)系的路徑選擇與設(shè)計方案。

一 問題的提出：從國內(nèi)外“專車”用工關(guān)系糾紛案件說起

(一)國內(nèi)外“專車”用工關(guān)系糾紛案件

1.國內(nèi)首起“專車”用工關(guān)系糾紛案

2013年，司機孫先生與某北京汽車技術(shù)開發(fā)公司簽署了任該公司“代駕司機”一職的《勞動合同》，一年后，因公司解除與孫先生的合同關(guān)系而發(fā)生糾紛，孫先生向勞動仲裁部門提起勞動仲裁，而仲裁部門認(rèn)為孫先生與該公司之間的關(guān)系不是勞動關(guān)系[8]。此案件為國內(nèi)首例網(wǎng)約車平臺公司與其司機之間的勞動關(guān)系確認(rèn)案件。其引起廣泛關(guān)注的原因是，專車平臺公司與司機之間是否存在勞動關(guān)系，從根本上決定著雙方的權(quán)益分配及其相關(guān)的一系列問題。如果雙方之間被認(rèn)定存在勞動關(guān)系，則司機應(yīng)按照《勞動合同法》的規(guī)定，享受勞動者應(yīng)有的社會保險、住房公積金等待遇；運輸過程中發(fā)生交通事故等運營風(fēng)險的，應(yīng)以用人單位與勞動者的關(guān)系為基礎(chǔ)來劃分責(zé)任關(guān)系；司機獲得的報酬應(yīng)以工資而非勞務(wù)費來納稅等等。

圖1.P2P專車商業(yè)模式④

2.美國Uber專車司機身份糾紛案

2014年9月，美國洛杉磯的Uber專車司機Barbara Ann Berwich向加州勞動委員會起訴Uber公司(Berwich v. Uber)。原告Berwich向勞動委員會主張確認(rèn)其與Uber公司之間的雇員關(guān)系(相當(dāng)于我國的勞動關(guān)系)，并要求Uber公司補償其被拖欠的勞務(wù)費、加班費等費用；加州勞動委員會最終裁決Berwich是Uber的雇員，兩者存在事實上的雇傭關(guān)系，并支持了Berwich的勞務(wù)費等費用的補償請求①。受該案裁決結(jié)果的鼓舞，大量的Uber司機們更加積極地爭取正式雇員待遇。2015年9月，以Douglas O’Connor為首的一些Uber司機向加州舊金山地區(qū)法院起訴Uber公司(O’Connor et al v. Uber)，要求確認(rèn)其為Uber公司正式員工而非獨立合同人(Independent contractor②)。該案被舊金山地區(qū)法院法官Edward Chen判定為集體訴訟(Class Certification),意味著加州16萬之多的Uber司機都可以加入該訴訟案，并在Uber敗訴后，向其主張員工待遇。該案在Uber公司上訴期間，原、被告雙方達成了和解協(xié)議，約定由Uber公司向Uber司機支付1億美元的和解費，和解后雙方承認(rèn)Uber司機是Uber公司的獨立合同人③。

Berwich v. Uber案中，勞動委員會將其裁定為雇員關(guān)系(勞動關(guān)系)的結(jié)果，在美國爭議巨大；而O’Connor et al v. Uber一案，以雙方和解結(jié)案?？梢灶A(yù)見，如果此案也被判定為雇員關(guān)系，巨大的員工福利負(fù)擔(dān)很可能直接摧毀Uber公司。事實上，不只是Uber公司，這些共享經(jīng)濟模式下的創(chuàng)新公司都無法在傳統(tǒng)勞動關(guān)系所附帶的巨大員工福利“枷鎖”下負(fù)重前行。

(二)P2P互聯(lián)網(wǎng)專車之用工模式

目前市場上存在的“專車”運營模式可以大致概括為B2C與P2P兩類。B2C模式下，運營方式相對傳統(tǒng)，軟件平臺公司購置或租賃車輛，司機經(jīng)聘任并嚴(yán)格培訓(xùn)后上崗，人員穩(wěn)定性高。此種模式下，平臺公司與專車司機簽訂勞動合同，運營收入與風(fēng)險由平臺公司掌握和承擔(dān)。此種模式下軟件平臺公司與專車司機之間的法律關(guān)系較為清晰。因此，本文主要討論用工關(guān)系較為復(fù)雜和混亂的P2P模式下的互聯(lián)網(wǎng)專車勞動用工關(guān)系(見圖1)。

P2P模式也即私家車加盟模式。該種模式主要是通過調(diào)動私家車主和私家車參與運營來滿足市場需求，平臺公司與私家車車主對運營利潤進行分成。P2P模式的特點是靈活、松散，是典型的“共享經(jīng)濟”。其優(yōu)勢是運營成本低，擴展速度快，受到消費者與投資者的青睞；劣勢是司機隊伍人員流動性高，服務(wù)質(zhì)量難以統(tǒng)一，運營風(fēng)險較高。如滴滴專車就是該種模式的典型。私家車主注冊成為滴滴專車司機的程序十分簡單，只要軟件平臺審核通過私家車主上傳的駕駛證和行使證，該車主就可注冊為滴滴的專車司機。靈活松散的特點背后是專車司機與平臺公司之間的法律關(guān)系不明確，理論與實踐上都存在很大的爭議。故本文著重來分析P2P模式下平臺公司與專車司機之間的法律關(guān)系及其帶來的相關(guān)問題。

二 “專車”用工關(guān)系不清晰所產(chǎn)生的現(xiàn)實問題

我國2015年《〈網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法〉征求意見稿》曾試圖要求網(wǎng)約車平臺公司與司機簽訂勞動合同，但該條規(guī)定引起了廣泛的爭議。支持的聲音多來自傳統(tǒng)出租車行業(yè)從業(yè)人員，認(rèn)為簽訂勞動合同才能保護專車司機的權(quán)益[9]；反對的聲音多來自法學(xué)學(xué)者與專車軟件平臺運營商們，其理由是傳統(tǒng)勞動法的用工模式與互聯(lián)網(wǎng)時代用工模式的靈活性、多樣性特征具有一定程度的不相容性，不符合共享經(jīng)濟發(fā)展趨勢[10]。例如，以Uber、滴滴為代表的專車平臺運營商們始終主張，他們的身份是“信息的撮合者，而非專車司機的雇主”[9]。

鑒于爭議較大，2016年最終頒布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(下文簡稱《暫行辦法》)采取了折中的辦法，規(guī)定專車平臺與專車司機之間可選擇性地簽訂勞動合同。此種規(guī)定表面上兼顧了共享經(jīng)濟的靈活性，但依然沒有回應(yīng)專車平臺公司與專車司機之間的法律關(guān)系問題，專車運營市場上的用工混亂現(xiàn)狀也沒有出現(xiàn)實質(zhì)性好轉(zhuǎn)。而且這種可選擇多種合同形式的“開放式”規(guī)定，在一定程度上反而“鼓勵”了平臺運營商通過簽訂承攬合同、合作協(xié)議等來規(guī)避簽訂勞動合同所帶來的系列問題。

(一)“專車”司機權(quán)益缺乏保障的問題

根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，平臺公司具有與專車司機簽訂勞動合同的義務(wù)，但該條規(guī)定同時又指出，勞動合同不是雙方之間簽訂的唯一協(xié)議形式，平臺公司也可以選擇與司機簽訂其他形式的協(xié)議。如此開放式的規(guī)定，難以起到約束平臺公司履行與專車司機簽訂勞動合同義務(wù)的作用。實踐中，鮮見軟件平臺公司與專車司機簽訂勞動合同的情況。多數(shù)情況下，平臺公司與專車司機簽訂的是“合作協(xié)議”或“承包合同”；或者是將勞務(wù)派遣公司加入進來，將勞動合同上的用人單位換成是勞務(wù)派遣公司，將平臺公司的直接用工變成了勞務(wù)派遣；還有一些情況存在，如勞務(wù)派遣公司與專車司機之間的合同不是勞動合同，而是“勞務(wù)中介合同”，將用工方式從勞務(wù)派遣改為中介服務(wù)。據(jù)媒體報道，有些司機因為拒簽此種協(xié)議，而被凍結(jié)了賬戶資金[11]。

不管是合作關(guān)系、承包關(guān)系、勞務(wù)派遣關(guān)系，還是中介服務(wù)關(guān)系，平臺公司的目的都是為了逃避用人單位責(zé)任。在現(xiàn)有的制度規(guī)范下，專車司機都要對運輸過程中的風(fēng)險承擔(dān)全部責(zé)任，其權(quán)益被置于極大的風(fēng)險之中。

(二)交通事故責(zé)任承擔(dān)問題

《暫行辦法》出臺之前，對于互聯(lián)網(wǎng)專車出現(xiàn)交通事故如何承擔(dān)責(zé)任的問題，理論和實務(wù)上都存在很大爭議，主要圍繞軟件平臺公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問題討論激烈。由于專車司機與平臺公司之間的法律關(guān)系沒有清晰的界定，在發(fā)生交通事故的情況下，很難從法律上要求平臺公司承擔(dān)責(zé)任?！稌盒修k法》頒布后，明確了專車平臺公司承運人的法律地位⑤。根據(jù)《合同法》對運輸合同的規(guī)定，承運人應(yīng)承擔(dān)運輸過程中的安全責(zé)任。然而，現(xiàn)實中，軟件平臺公司往往主張跟專車司機訂立的是承攬合同，根據(jù)《合同法》對承攬合同的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定，承攬人需要承擔(dān)質(zhì)量保證責(zé)任，這意味著承運人責(zé)任被轉(zhuǎn)嫁給了專車司機，即運輸中的事故責(zé)任完全由專車司機承擔(dān)。

如此的責(zé)任承擔(dān)方式，一是不符合“誰受益、誰負(fù)責(zé)”的風(fēng)險承擔(dān)原則，平臺公司作為運營商，不應(yīng)只分享經(jīng)營收益，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險；二是不符合對乘客的風(fēng)險擔(dān)保利益要求，一旦出現(xiàn)交通事故，專車司機作為自然人主體，其風(fēng)險承擔(dān)能力有限，而且在發(fā)生安全事故的場合下，司機本人往往也會遭受人身或財產(chǎn)的損害，由司機個人承擔(dān)此種風(fēng)險，既不現(xiàn)實也不合理。盡管2016年8月交通運輸部在《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車運營服務(wù)規(guī)范(征求意見稿)》中對這一現(xiàn)實問題做出了回應(yīng)，明確了平臺公司在安全責(zé)任事故中的先行賠付責(zé)任。該規(guī)定雖然能夠保證乘客的利益不因平臺公司與專車司機之間的“扯皮”而受損，但是，該規(guī)定僅針對的是乘客的傷亡賠償責(zé)任，對專車司機本人的傷亡或車輛的毀損沒有包括在內(nèi)，這是對專車司機利益的忽視。

(三)行政處罰風(fēng)險承擔(dān)問題

根據(jù)《民法通則》第四十三條的規(guī)定，公司或其他企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)對其員工的經(jīng)營活動，承擔(dān)“自己責(zé)任”，即在勞動關(guān)系明確的經(jīng)營活動中，員工在從事用人單位業(yè)務(wù)活動中所產(chǎn)生的法律后果由用人單位承擔(dān)責(zé)任，員工本人不承擔(dān)責(zé)任。對于互聯(lián)網(wǎng)專車來說，其平臺公司與專車司機的法律關(guān)系并沒有明確為勞動關(guān)系，因此，在專車司機通過軟件平臺接單而進行的運輸業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的行政處罰責(zé)任，應(yīng)該由專車司機個人承擔(dān)，還是應(yīng)由平臺公司承擔(dān)用人單位的“自己責(zé)任”，爭議很大。

2015年的“全國專車第一案”引起了廣泛的關(guān)注，其爭議的焦點問題之一就是專車司機在進行專車運營過程中所產(chǎn)生的行政處罰責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)的問題。專車司機陳超在通過滴滴軟件平臺接單后，在送乘客到目的地的過程中，被交通執(zhí)法部門工作人員以非法運營為由，罰款2萬元；陳超不服該處罰決定，將做出該處罰決定的交管部門告上法庭；陳超認(rèn)為，自己不能代表專車，交管部門要罰也應(yīng)該罰滴滴[12]。P2P模式下的專車運營中，平臺公司與專車司機之間的關(guān)系相對松散、靈活，平臺公司往往強調(diào)其與專車司機之間是承攬合同關(guān)系或合作關(guān)系，而目前理論和實務(wù)上都缺乏對兩者之間關(guān)系的清晰界定，故在不能明確勞動關(guān)系的前提下，專車司機缺乏要求平臺公司承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，這種結(jié)果無疑對專車司機是不公平的。

三 “互聯(lián)網(wǎng)專車”勞動用工的法律關(guān)系分析

(一)是否為勞動關(guān)系的分析

在認(rèn)定勞動關(guān)系的問題上，我國大體沿用的是勞動關(guān)系從屬性這一標(biāo)準(zhǔn)。原國家勞動與社會保障部于2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中給出了對“事實勞動關(guān)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第一，主體適格性標(biāo)準(zhǔn)，即要求用人單位和當(dāng)事人都必須是符合法律、法規(guī)規(guī)定的適格主體；第二，從屬性標(biāo)準(zhǔn)，即勞動者須接受用人單位勞動規(guī)章制度的約束，接受用人單位的管理，勞動者與用人單位存在從屬關(guān)系；第三，業(yè)務(wù)相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)，即勞動者提供的勞動與用人單位的業(yè)務(wù)緊密相關(guān)，前者是后者的組成部分。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)相對于當(dāng)前的經(jīng)濟模式有一定的滯后性和局限性，但仍然是確認(rèn)勞動關(guān)系的重要參考。

根據(jù)勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合我國《勞動法》與《勞動合同法》的規(guī)定，這里來分析專車模式下的用工關(guān)系是否是勞動關(guān)系。

首先，專車模式下的用工關(guān)系不符合主體適格性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國法律規(guī)定，企業(yè)不得開展工商登記經(jīng)營范圍之外的經(jīng)營活動，而專車軟件平臺公司的工商登記經(jīng)營范圍一般為技術(shù)開發(fā)類，如滴滴公司的工商登記經(jīng)營范圍就是技術(shù)開發(fā)類。嚴(yán)格來說，平臺公司不是專車運營的合法用人單位。

其次，專車模式下的用工關(guān)系不符合從屬性標(biāo)準(zhǔn)。一方面，專車司機所賴以運營的生產(chǎn)資料即專車并非由平臺公司所提供；另一方面，盡管司機在運輸業(yè)務(wù)中需要遵守平臺公司制定的運營規(guī)則，但專車司機具有極大的運營自由度和業(yè)務(wù)自主性，如司機接單與否、何時接單完全根據(jù)自己的時間、行車路線來決定，而無需接受平臺公司的命令或指示，這與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者須嚴(yán)格執(zhí)行用人單位的工作時間、工作任務(wù)的模式明顯不同，兩者之間的“從屬性”已經(jīng)弱化。

第三，專車模式下的用工關(guān)系不符合業(yè)務(wù)相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)。以滴滴公司⑥中的北京滴滴無限科技發(fā)展有限公司為例，其工商登記中的經(jīng)營范圍為：計算機軟件及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的研發(fā)；技術(shù)服務(wù)；技術(shù)咨詢；技術(shù)轉(zhuǎn)讓；銷售自行研發(fā)的軟件產(chǎn)品；經(jīng)濟信息咨詢⑦。專車司機從事的是運輸業(yè)務(wù)，而平臺公司的經(jīng)營范圍是計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)類，兩者相去甚遠(yuǎn)，顯然沒有業(yè)務(wù)相關(guān)性。

第四，專車模式下的用工關(guān)系不符合我國勞動法的規(guī)定。從我國勞動法律的立法精神來看，我國并不提倡雙重勞動關(guān)系[13]115。1994年的《勞動法》明確否定雙重勞動關(guān)系，2008年的《勞動合同法》雖然沒有明確禁止雙重勞動關(guān)系，但將可以建立雙重勞動關(guān)系的主體明確限定為非全日制用工的勞動者。從目前專車運營情況來看，大多數(shù)專車司機是有正式工作單位的全日制員工，他們以業(yè)余時間兼職的形式參與專車運營，有的專車司機甚至同時是幾個軟件平臺的專車司機。這種用工方式顯然不是符合勞動法上“一人一職”的用工原則。

(二)是否為居間關(guān)系的分析

專車的運作模式與居間合同關(guān)系有很多相似之處，看似是軟件平臺公司向?qū)＼囁緳C提供訂立運輸服務(wù)合同的機會，但實質(zhì)上，專車模式下的關(guān)系并非居間關(guān)系。

首先，軟件平臺并非像居間人那樣完全中立，并不干預(yù)委托人與第三人之間的合同。軟件平臺對專車司機與乘客之間的合同具有介入性。如對于那些信用等級高的乘客，在沒有司機接單的情況下，軟件平臺會強制向司機分配訂單，被分配的司機不能拒絕；再如，平臺還會對違約司機進行處罰；也會根據(jù)乘客對司機的評價對司機進行信用評級，并根據(jù)司機的信用等級制定司機“搶單”時的競爭規(guī)則。軟件平臺的這些“介入”行為，都不符合居間人的身份要求。

其次，軟件平臺并不是像居間人那樣以委托人的要求和意愿為服務(wù)目標(biāo)，平臺不僅為司機的“進入”設(shè)置條件，并為司機的運營活動設(shè)置一定的規(guī)則，還要在一定范圍內(nèi)對司機進行獎勵或處罰的管控，顯然不同于居間人完全中立的地位。

再次，平臺公司與居間人獲取報酬的方式有本質(zhì)的區(qū)別。居間人因提供訂立合同的機會來獲得報酬，不分取合同項下標(biāo)的業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的收益；而平臺公司從專車司機完成訂單所獲的收益中分取提成。

(三)是否為承攬關(guān)系的分析

目前學(xué)術(shù)界有學(xué)者支持專車司機與軟件平臺公司之間是承攬關(guān)系，其理由有兩點。首先，私家車主注冊為軟件平臺的專車司機后，意味著雙方就專車司機按照平臺發(fā)送的乘客和路線信息完成運輸任務(wù)的合意，專車司機將乘客送到指定地點后即為完成工作，平臺提取分成后的收益為司機的報酬，符合承攬合同的形式要件；其次，專車司機是利用自己的生產(chǎn)資料或勞動工具(即車輛)、使用自身的技能，獨立自主地完成運輸工作，平臺只對司機的工作質(zhì)量作了要求(即乘客的滿意度)，只關(guān)注司機的運輸結(jié)果，并不干預(yù)司機的運輸過程，在司機完成工作后，以乘客的滿意度作為工作合格與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，若司機的運輸工作沒達到標(biāo)準(zhǔn)，平臺會對司機行使降低報酬直至終止合同的權(quán)利，符合承攬合同的實質(zhì)要件。

然而，將互聯(lián)網(wǎng)專車模式下的司機與平臺之間的法律關(guān)系界定為承攬關(guān)系，是機械地套用現(xiàn)行合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定，不符合“共享經(jīng)濟”調(diào)動社會閑置資源共創(chuàng)財富、共享收益的理念，抹殺了共享經(jīng)濟靈活、松散的運行模式所帶來的綜合效益優(yōu)勢。傳統(tǒng)承攬合同法律關(guān)系對應(yīng)的是傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下的傳統(tǒng)勞務(wù)關(guān)系，已經(jīng)不能“生搬硬套”地用在以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的“共享經(jīng)濟”模式之上，否則就會出現(xiàn)“水土不服”的癥狀。

第一，根據(jù)合同法的規(guī)定，在承攬合同關(guān)系中，承攬人須對合同項下的工作承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，意味著一旦發(fā)生運輸風(fēng)險，將由承運人即專車司機承擔(dān)全部責(zé)任，而軟件平臺將不負(fù)任何責(zé)任。這種風(fēng)險承擔(dān)方式，對專車司機與乘客的保護都非常不利，必將損害專車司機參與專車運營的積極性，也會降低消費者對專車運營安全保障的信心。

第二，辯證法認(rèn)識論告訴我們，認(rèn)識事物時要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。對于互聯(lián)網(wǎng)專車來說，軟件平臺是其降低運營成本的技術(shù)手段，是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)時代下運輸行業(yè)發(fā)展的一種新型的運營“現(xiàn)象”，其本質(zhì)仍然是運輸。從專車軟件平臺公司的經(jīng)營行為本質(zhì)來看，其核心業(yè)務(wù)就是運輸，而不是軟件平臺服務(wù)，軟件平臺只是其進行運輸業(yè)務(wù)的工具而已；并且，軟件平臺服務(wù)并不是其收益來源，因為各方使用軟件平臺的服務(wù)都是免費的，平臺公司真正的業(yè)務(wù)收益來源是運輸，只有專車司機完成了運送乘客的業(yè)務(wù)，才能產(chǎn)生收益。因此，平臺公司的真正業(yè)務(wù)仍然是運輸。作為以運輸為核心業(yè)務(wù)的平臺公司，對運輸風(fēng)險完全不負(fù)責(zé)任的承攬合同關(guān)系顯然不符合權(quán)利義務(wù)對等的民事行為基本原則。

四 域外專車用工關(guān)系界定模式的嘗試——中間類型的就業(yè)主體

如果將互聯(lián)網(wǎng)專車模式下的勞動用工納入到勞動法的保護范圍，會沖擊分享經(jīng)濟松散、靈活的模式優(yōu)勢，束縛分享經(jīng)濟的發(fā)展，也會顛覆傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；而完全否認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)專車下用工關(guān)系的勞動關(guān)系屬性，又會將專車司機的權(quán)益置于十分危險的境地。如何在這兩者之間尋找一種平衡，域外一些國家嘗試了構(gòu)建“中間類型主體”的路徑，具有借鑒意義。

德國學(xué)者創(chuàng)建了類似雇員(arbeitnehmerahnliche person)的概念，用來描述那些處于純勞務(wù)工作者與勞動者之間的那一類從業(yè)主體，他們與企業(yè)之間的關(guān)系松散、靈活，卻在經(jīng)濟上對企業(yè)具有依賴性[14]。在德國，類似雇員享有職業(yè)安全權(quán)、健康權(quán)、年休假權(quán)等權(quán)利，受《照護時間法》保護，受勞動法庭的司法管轄，能夠通過簽訂集體合同來保護相關(guān)權(quán)益，不受非法歧視，但是，類似雇員不能加入職工委員會，也不受解雇立法的保護[15]。

英國立法上除了勞動者(worker)和雇員(employee)這兩個概念外，還有一類“非雇員的勞動者主體”⑧，即介于雇員與純勞務(wù)提供者之間的就業(yè)主體。非雇員勞動者享有最低工資保障、法定病假工資、帶薪休假、夜班限制、不受用工歧視、不受非法扣減報酬等權(quán)利，但是，不享受不公正解雇保護、遣散費、產(chǎn)假、陪護假等權(quán)利和福利[16]50。

加拿大立法和判例中也承認(rèn)在雇員與獨立承攬人之間存在一類中間類型的就業(yè)主體，即依賴型承攬人(dependent contractor)⑨。依賴型承攬人，是相對于獨立承攬人而言的，是指那些在經(jīng)濟上依賴于相對方的勞務(wù)提供者，其在提供勞務(wù)的過程中所承擔(dān)的義務(wù)更接近于雇員。法官判斷依賴型承攬人的標(biāo)準(zhǔn)包括雙方關(guān)系的持續(xù)性、合同關(guān)系的依賴性、工作的唯一性等；依賴型承攬人受集體談判立法的保護，享有合同終止獲提前通知的權(quán)利，并享受集體談判立法中規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容⑩。

五 界定與規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)專車”用工關(guān)系的路徑探索

如前所述，平臺公司與專車司機之間的關(guān)系具有明顯的共享經(jīng)濟特征，無法被簡單地界定為傳統(tǒng)的勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。筆者建議，借鑒域外創(chuàng)建“中間類型主體”的做法，在勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間創(chuàng)建一類“類勞動關(guān)系”，在勞動者與勞務(wù)者之間創(chuàng)建一類“類勞動者”。使用“類勞動者”的概念來指代那些對經(jīng)營者的依賴性要顯著低于傳統(tǒng)雇員，而在經(jīng)濟收入上對經(jīng)營者的依賴性又高于一般的純勞務(wù)提供者。創(chuàng)建“類勞動者”與“類勞動關(guān)系”的概念，首先要從理論上解決“類勞動關(guān)系”對傳統(tǒng)勞動關(guān)系在組成與結(jié)構(gòu)上的改變。

(一)“類勞動關(guān)系”的理論基礎(chǔ)

勞動契約制度建立于19世紀(jì)末20世紀(jì)初以工業(yè)為主導(dǎo)的市場經(jīng)濟社會，所依據(jù)的是成年男性勞工的工作生活特性，他們在雇主的工廠中以不定期契約的形式，服從雇主的指示，提供特定的勞務(wù)[17]9。勞動契約關(guān)系以提供勞動的場所單一、時間集中、所需技能單純?yōu)橹饕厣?。無庸置疑的是，自信息技術(shù)推動的資訊時代伊始，勞資關(guān)系的組成與結(jié)構(gòu)就開始逐步地被“改革”，從工會的組織動員方式、勞資關(guān)系的維系規(guī)制、雇主與勞工的個別關(guān)系上都從根本上發(fā)生著改變。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推動的共享經(jīng)濟大潮下，這種勞資關(guān)系的組成與結(jié)構(gòu)的改變更加深刻、更加顯著。具體而言，這些改變主要體現(xiàn)為：第一，雇主與勞工關(guān)系，從傳統(tǒng)的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性逐步演變?yōu)榻M織的從屬性與技術(shù)的從屬性；第二，工作時間，由傳統(tǒng)的八小時正規(guī)工時制向彈性工時轉(zhuǎn)變；第三，工作場所，由集中型工作場所向分散型工作場所轉(zhuǎn)變；第四，勞務(wù)供需關(guān)系，由原有的雙務(wù)關(guān)系演變?yōu)槎噙呹P(guān)系。

世界各國面對上述變化，已經(jīng)采取諸多應(yīng)對辦法，包括擴大解釋勞動關(guān)系從屬性理論；通過接觸管制來減低勞動保護法的規(guī)范水準(zhǔn)，提高勞動市場當(dāng)事人的自治能力；增加勞動契約制度的彈性來應(yīng)對現(xiàn)實的多樣性等等。其中，建立松散而自由的勞動雇傭關(guān)系，已是經(jīng)過各國實踐、行之有效的新型勞資關(guān)系形態(tài)。

回顧勞資關(guān)系發(fā)展歷史，從奴隸制時代龐大的奴隸階層提供勞動供少數(shù)上流社會成員悠然自在地創(chuàng)造政治、文化、藝術(shù)文明，到農(nóng)奴取代奴隸以自由換取生存為貴族提供統(tǒng)治基礎(chǔ)，再到產(chǎn)業(yè)革命解放農(nóng)奴后，取而代之的廣大債奴在工廠勞作，依然是以自由換取生存。這種形態(tài)所伴隨的意識形態(tài)的斗爭被信息社會的到來終止，因為社會安全保障體系的建立將以“自由換取生存”的勞動方式徹底排除在人類文明之外。松散、自由的勞雇關(guān)系，不僅是使人性尊嚴(yán)獲得應(yīng)有的尊重的人類文明發(fā)展的必然趨勢，更是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展大潮下勞資關(guān)系不斷向前演進的必然形態(tài)。

(二)我國規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)專車”用工關(guān)系的路徑選擇

1.立法中增加“類勞動關(guān)系”與“類勞動者”的概念

筆者建議，將來在修訂《勞動法》或《勞動合同法》，或出臺某領(lǐng)域共享經(jīng)濟運營模式的單行法規(guī)時，可明確“類勞動關(guān)系”和“類勞動者”的概念?！邦悇趧诱摺钡纳矸荽_定應(yīng)符合以下特征。

第一，主體為親自提供勞務(wù)的個人。“類勞動者”不包括那些由第三方用人單位指派從事勞務(wù)的個人，亦不包括有權(quán)選擇他人代為提供勞務(wù)的個人。如，對于互聯(lián)網(wǎng)專車，《暫行辦法》中明確了平臺運營商有義務(wù)確保線上和線下司機的一致性，即專車司機必須親自提供運輸服務(wù)。現(xiàn)實中，滴滴打車軟件平臺也會提醒乘客，“當(dāng)遇車輛信息不符時，建議您拒絕乘坐并進行投訴”。

第二，“類勞動者”對經(jīng)營者不存在傳統(tǒng)意義上的人身從屬性。在互聯(lián)網(wǎng)專車運營模式下，司機在工作過程中具有很強的獨立性與靈活性，不存在傳統(tǒng)勞動關(guān)系中用人單位對員工嚴(yán)格的控制與管理關(guān)系。從屬性的弱化，也是共享經(jīng)濟下用工關(guān)系的典型特點，是“類勞動關(guān)系”的本質(zhì)特征。

第三，“類勞動者”在報酬獲取上對經(jīng)營者具有依賴性?！邦悇趧诱摺钡膱蟪戢@取主要來源于某個經(jīng)營者，其收入穩(wěn)定性取決于該經(jīng)營者，工作任務(wù)的接受與運營規(guī)則上受經(jīng)營者的調(diào)控。對依賴性的認(rèn)定，一般有兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)。一是提供勞務(wù)的專屬性程度，即“類勞動者”的經(jīng)濟收入中的絕大部分來源于某一個經(jīng)營者。如，德國的標(biāo)準(zhǔn)是50%以上的收入來源于某一經(jīng)營者；加拿大則將這一標(biāo)準(zhǔn)提高至80%。筆者認(rèn)為，我國采用50%的標(biāo)準(zhǔn)為宜，過低的標(biāo)準(zhǔn)勢必將會給平臺運營商帶來過重的負(fù)擔(dān)；而過高的標(biāo)準(zhǔn)也會將多數(shù)的專車司機排除在“類勞動者”的范圍之外。二是提供勞務(wù)的持續(xù)性程度，如果勞務(wù)的提供僅是一次性或偶然性的短期行為，那么就不具備報酬獲取上的依賴性。持續(xù)性要求，雙方之間的勞務(wù)提供行為具有時間上的持續(xù)性，具有一定的時間長度要求。

2.賦予“類勞動者”一定范圍內(nèi)的權(quán)利

“類勞動者”畢竟與勞動法中真正意義上的“勞動者”有所不同，對其的保護應(yīng)比照對勞動者的保護，并在保護程度和范圍上有所限制，即法律對“類勞動者”的保護要弱于對“勞動者”的保護。參考域外國家保護中間類型勞動者的做法，大多將這種保護定位于對其經(jīng)濟收入、休息等基本勞動權(quán)利的保障，而對于解雇保護及其他福利性待遇則排除在此類保護范圍之外。此種保護力度符合共享經(jīng)濟下用工關(guān)系的特征，對我國具有借鑒意義。具體而言，我國在構(gòu)建對“類勞動者”權(quán)益保護制度時，也應(yīng)著眼于以下權(quán)利內(nèi)容。

第一，報酬保障權(quán)。報酬保障主要是指對“類勞動者”的基本勞動報酬應(yīng)及時、足額地發(fā)放；平臺運營商在制定提成、補貼規(guī)則時，應(yīng)避免利用壟斷地位優(yōu)勢，制定有損“類勞動者”利益的提成、補貼規(guī)則。

第二，職業(yè)安全與健康權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺運營商具有保障“類勞動者”職業(yè)安全的義務(wù)，建立相應(yīng)的安全保障制度措施來避免工作過程中的風(fēng)險和傷害。對于互聯(lián)網(wǎng)專車來說，安全保障制度主要包括安全駕駛方面的監(jiān)督制度。

第三，解除合同獲事前通知的權(quán)利。鑒于“類勞動關(guān)系”中雙方松散的關(guān)系，各方都有權(quán)隨時終止已經(jīng)達成的勞務(wù)提供協(xié)議。又鑒于“類勞動者”在經(jīng)濟收入上對經(jīng)營者具有依賴性，為避免勞務(wù)提供者突然喪失收入來源的風(fēng)險，應(yīng)要求經(jīng)營者一方履行終止合同前的通知義務(wù)。若經(jīng)營者違反此通知義務(wù)，則應(yīng)該給予“類勞動者”合理的經(jīng)濟補償。

第四，不受就業(yè)歧視的權(quán)利。域外各國在構(gòu)建對“中間主體”的權(quán)利保護時，幾乎都將“免受歧視”作為必要權(quán)利內(nèi)容之一。我國也應(yīng)不例外地將“不受歧視”納入到對“類勞動者”的權(quán)利保護范圍之內(nèi)。具體而言，我國《就業(yè)促進法》第三條規(guī)定的勞動者的不受歧視權(quán)，也應(yīng)適用于對“類勞動者”的保護。

第五，社會保障的權(quán)利。依照我國《社會保險法》的規(guī)定，“類勞動者”可以自由職業(yè)者的身份自行繳納養(yǎng)老保險與醫(yī)療保險，但在失業(yè)保險和工傷保險上還缺乏可行的途徑。如前所述，諸如專車司機之類的“類勞動者”對經(jīng)營者存在經(jīng)濟上的依賴性，同樣面臨著合同終止所帶來的突然失去收入來源的風(fēng)險；而且，互聯(lián)網(wǎng)專車這種運輸行業(yè)，本身的職業(yè)風(fēng)險相對較高，一旦發(fā)生交通事故，由專車司機獨自承擔(dān)責(zé)任后果，必將給此類個體帶來沉重的負(fù)擔(dān)。因此，筆者建議，我國在構(gòu)建自由職業(yè)人員參加失業(yè)保險與工傷保險的路徑探索中，可以考慮將這些“類勞動者”的主體涵蓋其中，以適應(yīng)分享經(jīng)濟大潮下新型勞動用工模式日益常態(tài)化的必然趨勢。

六 結(jié)語

“互聯(lián)網(wǎng)專車”是共享經(jīng)濟改革大潮下的新生事物，給我國的社會經(jīng)濟帶來了極其深遠(yuǎn)的影響。分享經(jīng)濟剛剛嶄露頭角，今后勢必將更廣泛地影響各行各業(yè)的運營模式，越來越多的勞動力將參與到分享經(jīng)濟模式下的運營中。如果按照傳統(tǒng)勞動法的規(guī)范模式，分享經(jīng)濟運營模式下的勞動提供者將面臨的是充滿風(fēng)險的就業(yè)環(huán)境，重新界定與分享經(jīng)濟相容的勞動用工法律關(guān)系及構(gòu)建相應(yīng)的保障體系已是不能回避的問題。我國面對分享經(jīng)濟大潮的影響，也應(yīng)該引入中間類型的用工主體概念，即將共享經(jīng)濟用工模式下的這類就業(yè)主體賦予“類勞動者”的身份，將此類中間類型的用工關(guān)系可界定為是“類勞動關(guān)系”。參照勞動關(guān)系的基本特征來分配雙方主體的權(quán)利義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)的分配界限應(yīng)以既不束縛分享經(jīng)濟優(yōu)勢的發(fā)揮，又不會將勞動提供者置于高風(fēng)險的用工環(huán)境下為宜。

注釋：

①參見：Uber Technologies Inc.v. Barbara Berwich,Case No. CGC-15-546378, Superior Court of California, County of San Francisco, June 16, 2015.

②Independent contractor,也被譯為“獨立締約人”或“獨立合同工”，是美國法律中的一個概念，指與企業(yè)簽訂合同，約定在自己的工作場所，利用自己的設(shè)備或雇員，完成特定的工作，由企業(yè)支付報酬的工作者，類似我國的承攬合同關(guān)系。

③參見：Douglas O’Connor,et al.,v.Uber Technologies,Inc.,et al. Case No. 15-cv-00262- EMC, United States District Court, Northern District of California, August 18,2016.

④資料來源于王晨曦《中國互聯(lián)網(wǎng)出行市場年度綜合報告2016》(2016-06-20), https://www.analysys.cn/analysis/trade/detail/1000099/。

⑤《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第十六條規(guī)定：“網(wǎng)約車平臺公司承擔(dān)承運人責(zé)任，應(yīng)當(dāng)保證運營安全，保障乘客合法權(quán)益?！?/p>

⑥這里的“滴滴公司”指滴滴系，包括北京小桔科技有限公司、北京滴滴無限科技發(fā)展有限公司、滴滴(中國)科技有限公司。

⑦參見：北京市企業(yè)信用信息網(wǎng)http://qyxy.baic.gov.cn/。

⑧參見：Employment Rights Act 1996 of United Kingdom, Article 230(3).

⑨參見：British Columbia Labor Relations Code, R.S.B.C. 1996, Chapter 244， Section1(1).

⑩參見：Drew Oliphant Professional Corporation v. Harrison, Case No. 2011， ABQB 216.

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