文/毛曉飛

隨著“一帶一路”倡議和自貿(mào)實驗區(qū)建設(shè)的蓬勃發(fā)展，仲裁必然要在國家戰(zhàn)略中發(fā)揮不可替代的作用，這也為我國商事仲裁制度的改革帶來了新契機。現(xiàn)行的仲裁法（1995）在很多方面已不能適應(yīng)當(dāng)下商事糾紛解決的需求，也阻礙了仲裁機構(gòu)國際化的腳步，因此急需去陳納新。

毛曉飛 中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員

我國商事仲裁國際化的法律瓶頸

1995年仲裁法的實施掀開了我國仲裁業(yè)發(fā)展的新篇章，它改變了過去計劃經(jīng)濟體制之下的行政仲裁，走向

“一帶一路”倡議的實施加強了我國與國際社會，尤其是絲綢之路帶和21 世紀(jì)海上絲綢之路國家間的商事交易。隨著貿(mào)易與投資活動的日益頻繁，產(chǎn)生法律糾紛的可能性也在增加。仲裁作為多元化糾紛解決方式之一，在國際商事糾紛處理中扮演著重要的角色。了以仲裁機構(gòu)為主的機構(gòu)仲裁。隨著國民經(jīng)濟的增長，仲裁機構(gòu)也由最初的兩家，發(fā)展到目前的250多家，仲裁員5萬余名。2016年仲裁案件的數(shù)量突破了20萬件。

盡管經(jīng)歷了快速增長，但我國處理國際商事仲裁案件的水平并不讓人樂觀。我國涉外仲裁案件數(shù)量的比例并不高，每年平均保持在2000件左右，不超過總受案量的2%。這其中大部分案件還是涉及港澳臺的仲裁，而非純粹的國際性仲裁案件。我國涉外仲裁的“領(lǐng)頭羊”——中國貿(mào)易經(jīng)濟仲裁委員會的情況來看，其涉外仲裁案件比例大約在20%左右，與國際知名的仲裁機構(gòu)相比較仍有較大差距。譬如，香港國際仲裁中心和新加坡國際仲裁中心平均涉外案件的數(shù)量都要超過80%，瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院大約為50%左右。我國一些重大的涉外商事案件都在國外仲裁，參與其中的律師和仲裁員也大多是外籍。當(dāng)前“一帶一路”沿線國家也大多傾向于選擇傳統(tǒng)的國際知名仲裁機構(gòu)來解決糾紛。這說明，中國國際商事仲裁在國際上的認(rèn)知度還不高，這與我們在世界經(jīng)濟中的地位極不匹配。

盡管我國于1987年加入《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）對推動國內(nèi)仲裁的國際接軌起到了不可估量的作用，而且司法實踐也不斷地在體現(xiàn)友好仲裁的理念。然而，仲裁法自身存在的瑕疵還是在很大程度上阻礙了仲裁業(yè)的進(jìn)步，影響了國際競爭力。由于篇幅的緣故，不能詳盡所有問題，只能略舉重點以說明。

1.臨時仲裁制度的缺失。我國的仲裁法在很多地方都強調(diào)了仲裁機構(gòu)，從而導(dǎo)致臨時仲裁制度沒有得到應(yīng)有的地位。仲裁法第16條規(guī)定，一份有效的仲裁協(xié)議必須“指明仲裁機構(gòu)”，這通常被解讀為仲裁法默視禁止臨時仲裁。而臨時仲裁作為商事仲裁中一種不可或缺的機制，因其高度的當(dāng)事人意思自治、靈活性和便捷性而頗受商人的青睞，也為各國商事仲裁法律與仲裁規(guī)則所支持。《紐約公約》第1（2）條明確規(guī)定公約所適用的仲裁裁決“不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當(dāng)事人提請仲裁之常設(shè)仲裁機關(guān)所作裁決”。也就是說，《紐約公約》要求締約國承認(rèn)與執(zhí)行外國臨時仲裁裁決。盡管從嚴(yán)格意義上講，不能說中國仲裁法禁止臨時仲裁，但事實情況是，國內(nèi)臨時仲裁不會得到法院的支持，但國外臨時仲裁因中國是《紐約公約》締約國而可以得到法院的承認(rèn)與執(zhí)行，由此也形成了“內(nèi)外有別”的做法，顯然對國內(nèi)仲裁業(yè)發(fā)展不利。

2.仲裁庭自裁管轄權(quán)的局限。依據(jù)我國仲裁法第20條的規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁決。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。該規(guī)定將仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)交給了仲裁機構(gòu)或法院。當(dāng)然，在仲裁機構(gòu)與法院中，法院又享有最終的優(yōu)先決定權(quán)。這一規(guī)定可以說是否定了仲裁庭的自裁管轄權(quán)，然而，將仲裁協(xié)議異議以及管轄權(quán)異議的決定權(quán)賦予仲裁庭已經(jīng)得到了國際社會越來越多的認(rèn)同，因為仲裁庭的專業(yè)性使之更有資格對異議作出評判?！禪NCITRAL仲裁示范法》第16（1）條規(guī)定，仲裁庭可以對其管轄權(quán)，包括對關(guān)于仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定。香港的《HKIAC 仲裁規(guī)則》（第20（1）條）以及新加坡的《SIAC仲裁規(guī)則》（第25（1）條）也都明確了仲裁庭的自裁原則。我國的現(xiàn)行規(guī)定在某種程度上將國內(nèi)的仲裁機構(gòu)推上了尷尬的位置，使其必須承擔(dān)超出能力范圍的職責(zé)。仲裁機構(gòu)從本質(zhì)上而言是一個仲裁服務(wù)機構(gòu)，為當(dāng)事人和仲裁員通過仲裁解決糾紛提供秘書及場所等各種輔助性服務(wù)，通常不直接介入案件。讓仲裁機構(gòu)在個案中決定仲裁協(xié)議的效力顯然與其功能定位不符。

3.仲裁臨時措施不足。與國際通行的仲裁立法與仲裁規(guī)則相比，有關(guān)仲裁臨時措施在我國的仲裁法律中規(guī)定的較為保守。首先，從臨時措施的內(nèi)容來看，我國仲裁法和民事訴訟法只明確承認(rèn)了兩種臨時措施，即證據(jù)保全與財產(chǎn)保全。這與《UNCITRAL 仲裁示范法》的規(guī)定存在明顯差距。其次，從臨時措施發(fā)布的程序來看，仲裁法要求當(dāng)事人通過仲裁委員會向有管轄權(quán)的法院提出臨時措施的申請，仲裁庭沒有發(fā)布臨時措施的權(quán)力。然而，國際仲裁立法與仲裁規(guī)則都傾向于讓仲裁庭成為發(fā)布臨時措施的主體，而不是法院?，F(xiàn)有規(guī)定無疑加大了法院的工作負(fù)擔(dān)，而且，考慮到有些地方法院可能不愿對自己轄區(qū)內(nèi)的企業(yè)或個人采取強制性臨時措施，尤其是財產(chǎn)保全措施，導(dǎo)致臨時措施不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。再者，需要補充的是，目前對涉外仲裁與國內(nèi)仲裁中的臨時措施規(guī)定也存在“雙軌制”的問題，即涉外仲裁臨時措施由中級法院決定，而國內(nèi)仲裁則可以由基層法院決定，從而導(dǎo)致國內(nèi)仲裁中的臨時措施更容易受到地方保護(hù)主義的干擾。

4.識別仲裁裁決籍屬的原則未明。就仲裁裁決的籍屬或稱“國籍”識別而言，我國尚未明確國際通行的仲裁地原則?，F(xiàn)行的仲裁法或民事訴訟法更多使用了仲裁機構(gòu)的表述。如仲裁法第58條關(guān)于撤銷國內(nèi)仲裁裁決的司法審查規(guī)定為：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決……”又如民事訴訟法第283條規(guī)定：“國外仲裁機構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)……”可見，對外國仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的司法審查規(guī)定，民事訴訟法也使用了“仲裁機構(gòu)”，而非“仲裁地”的表述。以“仲裁機構(gòu)所在地”作為我國仲裁裁決的籍屬識別通常被認(rèn)為是最符合法律規(guī)定的解讀。早期的司法實踐也證實了這一點。2004年，最高人民法院在就當(dāng)事人申請承認(rèn)和執(zhí)行國際商會仲裁院在香港作出的仲裁裁決一案給山西省高級人民法院的復(fù)函中認(rèn)為，國際商會仲裁院是法國的仲裁機構(gòu)，其作出的裁決屬于法國裁決，因而應(yīng)當(dāng)適用《紐約公約》的規(guī)定而不是《安排》的規(guī)定對所涉仲裁裁決進(jìn)行司法審查。該復(fù)函一方面被認(rèn)為是法院支持《紐約公約》在中國適用的積極做法，但另一方面就對仲裁裁決的籍屬認(rèn)定又有過于保守之嫌。

5.仲裁裁決司法審查的雙軌制?，F(xiàn)行仲裁法和民事訴訟法對國內(nèi)和涉外及外國仲裁裁決的司法審查實行內(nèi)外有別的“雙軌制”。根據(jù)仲裁法第58條的規(guī)定，對國內(nèi)仲裁裁決的撤銷程序中實行程序與實體的雙重審查，在不予執(zhí)行程序中也進(jìn)行雙重審查。與此相對照，仲裁法（70條和71條）援引民事訴訟法第274（1）條的規(guī)定對涉外仲裁裁決只進(jìn)行程序性的司法審查。對于外國仲裁裁決則依據(jù)民事訴訟法第283條也只進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行的司法審查，而不能作出撤銷裁決的決定。此外，最高人民法院又通過報核制度將涉外和外國仲裁裁決的司法審查權(quán)最終收歸最高人民法院，而對國內(nèi)仲裁裁決的司法審查由地方法院來實施。這種做法一方面有利于公約的執(zhí)行，但另外一方面也加劇了仲裁司法審查的雙軌制問題。

仲裁法的去陳納新

隨著“一帶一路”建設(shè)和自貿(mào)實驗區(qū)建設(shè)的蓬勃發(fā)展，仲裁必然要在國家戰(zhàn)略中發(fā)揮不可替代的作用，因而也就必須要去陳納新。

1.正式確立臨時仲裁制度。事實上，我國已經(jīng)在自貿(mào)區(qū)實驗中進(jìn)行了臨時仲裁的試點。2016年12月30日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》。該《意見》第9條第三款規(guī)定：“在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效?！?017年3月23日，廣東自貿(mào)區(qū)橫琴片區(qū)出臺了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，這是國內(nèi)首部臨時仲裁規(guī)則。以試點方式引入臨時仲裁意味著正式確立臨時仲裁制度也指日可待。

2.適度擴大仲裁庭的自裁管轄權(quán)。為了賦予仲裁庭以自裁管轄權(quán)，緩解仲裁機構(gòu)的壓力，我國一些重要的仲裁機構(gòu)在其仲裁規(guī)則中早已作出了“特殊安排”。一方面依照法律的規(guī)定確定仲裁機構(gòu)對仲裁異議享有決定權(quán)，但另一方面又允許在必要的情況下授權(quán)仲裁庭行使管轄權(quán)。譬如，根據(jù)《BAC仲裁規(guī)定》第6（4）條之規(guī)定，獲得北京仲裁委員會授權(quán)的仲裁庭有權(quán)就仲裁案件的管轄權(quán)作出決定。仲裁庭的決定可以在仲裁程序進(jìn)行中作出，也可以在裁決書中作出。這實際上就是以授權(quán)方式認(rèn)可仲裁庭的自裁管轄權(quán)。因此，在仲裁法的修訂中完全可以考慮適度擴大仲裁庭的自裁管轄權(quán)，至少可以替代仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)。

3.完善仲裁臨時措施。仲裁法的修訂應(yīng)當(dāng)擴增臨時措施的內(nèi)容，使之不僅局限于證據(jù)保全和財產(chǎn)保全?！禖IETAC仲裁規(guī)則》以及《SAIC仲裁規(guī)則》已經(jīng)先行一步。此外，重要的一點是確認(rèn)仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)力，這不僅是仲裁私人屬性的根本要求，也是仲裁靈活務(wù)實的需要。即便目前尚不考慮放棄法院對仲裁臨時措施發(fā)布的權(quán)力，那么至少也要認(rèn)真考慮提升仲裁效率，在未來的修法中允許當(dāng)事人直接向法院提出臨時措施的請求。

4.仲裁地原則的確立。將現(xiàn)代法律意義上的仲裁裁決地作為仲裁裁決籍屬的識別原則已經(jīng)被國際社會所廣泛接受。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第20條明確規(guī)定了仲裁地是：“(1)當(dāng)事人可以自由約定仲裁的地點。未達(dá)成此種約定的，由仲裁庭考慮到案件的情況，包括當(dāng)事人的便利，確定仲裁地點。(2)雖有本條第(1)款的規(guī)定，為在仲裁庭成員之間進(jìn)行磋商，為聽取證人、專家或當(dāng)事人的意見，或者為檢查貨物、其他財產(chǎn)或文件，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭可以在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏蔚攸c會晤?！痹谒痉▽嵺`中，“仲裁地”概念也不再陌生。2006年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第一次使用了“仲裁地”這一概念，第16條規(guī)定：“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”此后，涉外民事關(guān)系法律適用法(2010年)第18條也使用了“仲裁地”概念。

5.消除國內(nèi)裁決審查的雙軌制。為了逐步消除雙軌制對仲裁司法審查的不利影響，最高人民法院于2017年12月4日公布了最新的《關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》。根據(jù)該司法解釋，凡中級法院認(rèn)為要撤銷或不予執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決應(yīng)當(dāng)報請本轄區(qū)所屬的高級人民法院進(jìn)行審查。高級人民法院認(rèn)為有必要將否定性裁決意見上報給最高人民法院。通過這樣一種報核制度使得國內(nèi)仲裁裁決的司法審核權(quán)也得到了提升。不過，最高人民法院并沒有將審核權(quán)直接收歸到自己手中，而是賦予各地高級人民法院以較大權(quán)力決定是否向最高人民法院報核。這種以“高級法院把關(guān)為主、最高人民法院把關(guān)為例外”的做法是考慮到當(dāng)下申請撤銷或不予執(zhí)行的國內(nèi)仲裁裁決的案件數(shù)量較多的實際情況。無論如何，司法解釋緩解了雙軌制產(chǎn)生的消極影響，但最終問題的解決還是要對立法進(jìn)行修改。

結(jié)語

由于篇幅的緣故，上述對仲裁法的修改建議并不能解決我國商事仲裁制度中的所有問題，尤其是體制問題，需要更高層次的頂層設(shè)計來解決，以更好地實現(xiàn)“一帶一路”背景下我國商事仲裁的國際化目標(biāo)。