(中山大學法學院，廣東廣州 510275)

一、問題的提出

公司減少注冊資本(以下簡稱：減資)是公司資本運作中的重要環(huán)節(jié)，其重要性伴隨著我國資本市場的蓬勃發(fā)展而日益凸顯，在公司并購重組、混合所有制改革、處置“僵尸企業(yè)”、盤活資本運行等活動中發(fā)揮著不可替代的作用。我國《公司法》及配套法律規(guī)范對減資生效要件語焉不詳，導(dǎo)致大量公司減資不通知債權(quán)人的現(xiàn)象發(fā)生。其中，債權(quán)人利益得不到充分保護，直接影響交易安全，挫傷投資者積極性，形成大量訴訟糾紛。

在未通知債權(quán)人的減資訴訟中，我國法院一般不判決減資無效，而是類推適用有關(guān)法條讓減資股東對公司不能清償?shù)墓緜鶆?wù)在減資的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。這種商事裁判思維奉行的是一種實質(zhì)上彌補債權(quán)人損失，形式上違反公司創(chuàng)設(shè)基本理念的做法。公司作為一種擬制人格經(jīng)濟實體，自成立時財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)，并以資本作為償債能力的基礎(chǔ)。減資制度的產(chǎn)生是對資本維持原則的拓展。*Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, p190-202.新興經(jīng)濟的運行方式使債權(quán)人對公司的信任不再孤立地鎖定于公司靜態(tài)的資本，而是使債權(quán)人關(guān)注公司的償債能力，因此，債權(quán)人對公司的資本波動有了前所未有的理解和支持。*Ben Mclaughlin, John Balazs, Corporate Privatizations by Selective Capital Reductions, 23 C&SLJ, 2005, p347. Nien-Su Ahih, Mei-Ling Yang, Why Do Firms Choose Refunds to Shareholders through Capital Reduction? Asia-Pacific Journal of Financial Studies (2013)42,627-652. Kartikey Mahajan, Buyback of Shares Vis-à-vis Reduction of Share Capital, SEBI & Corporate Law, Vol. 88, No. 8, 2008然而，債權(quán)人對作為債務(wù)人公司的減資的接受和妥協(xié)的前提是公司具有償債能力，如果公司償債能力明顯不足或者是進行以逃避債務(wù)為目的減資，債權(quán)人必定不同意，也會沖擊以債作為根基的資本市場。

從減資公司與債權(quán)人糾紛裁判實踐角度分析，法官對類似糾紛案件的裁判思路，存在著以下問題亟需研究和解決。第一，減資何時生效，是在股東會決議作出時生效，還是經(jīng)過債權(quán)人同意時生效，抑或是在工商登記機關(guān)登記時生效？第二，在債權(quán)人不同意減資時，償債能力聲明是否是可以減資的要件？第三，未通知債權(quán)人的減資可否因返還公司使公司的資本恢復(fù)原狀？第四，減資是公司的減資，法院判決讓減資股東對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)在減資的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，這實際上是股東對公司債務(wù)承擔連帶責任的一種延伸，是否違反了公司資本獨立于股東的原則？第五，法院判決由減資股東直接償付提起訴訟的債權(quán)人的做法是否對未提起訴訟的其他債權(quán)人不公平？

二、實證分析顯示對未通知債權(quán)人的減資法院不認定無效

筆者檢索了北大法寶案例庫、中國裁判文書網(wǎng)、法信網(wǎng)自2009年至2017年我國關(guān)于公司減資的案例，研究區(qū)間為9年，剔除無關(guān)案例，共選取50個關(guān)于公司減資未通知債權(quán)人的案例。在這50個案例中，法院均沒有判決減資無效(見表1)，而是判決公司對未清償?shù)膫鶆?wù)承擔責任，股東在減資的范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)墓緜鶆?wù)承擔連帶責任。法院的判決只是對起訴的債權(quán)人有效，不涉及未訴訟的其他債權(quán)，這樣，對于其他未提起訴訟的債權(quán)人保護是不公平的。此外，法院一般認為，公司減資未通知債權(quán)人雖然違反了我國《公司法》第177條，但此條對違反其規(guī)定的減資行為效力語焉不詳，故法院一般類推適用其他法條作出裁判(見表2)。

表1 未通知債權(quán)人的減資效力案件比例

表2 法院類推適用其他法條的比例

從上述50個案件中，筆者選取三個比較典型的案例，以說明因未通知債權(quán)人而發(fā)生的公司減資訴訟案件的一般特點，以及法院對此類案件的裁判思路。

[案例一]壹點公司與朗豪公司因買賣合同產(chǎn)生糾紛訴至法院，在法院結(jié)束開庭審理程序之后，壹點公司在知道有尚未明確的債務(wù)的情況下進行減資變更登記，注冊資本從800萬元減到500萬元，減資后凈資產(chǎn)為70萬元，其僅在《上海商報》上刊登一則減資公告而未通知到朗豪公司；同月，法院判決壹點公司支付朗豪公司520萬元貨款及相應(yīng)違約金。壹點公司除固定資產(chǎn)可抵部分執(zhí)行款外，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行。朗豪公司遂訴請壹點公司減資股東葉林航、葉林波應(yīng)對壹點公司的債務(wù)承擔補充賠償責任。*參見上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民四(商)終字第675號民事判決書。該案的判決要點在于，法院認為在減資通知程序上，對于已知債權(quán)人應(yīng)采用書面通知，僅僅采用報紙公告，其通知程序有瑕疵；法院還考查了公司和股東的主觀惡意，認為“在凈資產(chǎn)遠不足清償背負債務(wù)的情況下仍然作出減資決議存在主觀惡意，股東間互相協(xié)助，彼此之間應(yīng)承擔連帶責任；減資應(yīng)通知債權(quán)人中的債權(quán)的既指已明確的債權(quán)同時也包括尚未明確的債權(quán)”。

[案例二]在DWH等訴XJB等服務(wù)合同糾紛案中，某某公司就未到期出資部分進行減資但是僅在《上海商報刊》登減資公告，未通知債權(quán)人，債權(quán)人訴至法院要求減資股東對債務(wù)在減資的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。法院認為減資程序免除兩上訴人無需繼續(xù)出資的部分財產(chǎn)，但仍然需為某某公司承擔償債擔保責任。在償債順位方面，兩上訴人的責任則類似于股東抽逃出資時的法律責任。類推適用上述規(guī)定，兩上訴人應(yīng)在減資范圍內(nèi)對某某公司的債務(wù)向被上人承擔補充賠償責任。*參見上海市第一中級人民法院(2011)滬一中民一(民)終字第1458號民事判決書。該案的判決要點在于，法院在進行判決說理時認為該案可以類推適用股東抽逃出資的法律責任。

[案例三]A公司欠張某378300元未還，張某訴至法院，A公司注冊資本為50萬，其中股東程某認繳24萬，實繳9萬，周某認繳26萬，實繳1萬。在訴訟過程中，A公司在未通知張某的情況下把注冊資本由50萬元減至人民幣10萬元，這樣，兩股東無需再履行未繳納注冊資本的補足義務(wù)，原告張某起訴被告A公司、程某、周某對原告承擔378300元的連帶賠償責任。法院認為程某、周某基于在規(guī)定的期限內(nèi)未能履行足額出資的義務(wù)，其行為構(gòu)成瑕疵出資，為了保護債權(quán)人的利益，雖然A公司已經(jīng)實際減資，但減資對于本案的債權(quán)人原告不產(chǎn)生法律效力，故程某、周某仍應(yīng)在各自出資不足的金額內(nèi)對原告承擔補充清償責任。*參見上海市閔行區(qū)(上?？h)人民法院(2008)閔民二(商)初字第2566號民事判決書。該案的判決要點在于，法院認為公司不通知債權(quán)人就未到期出資部分進行減資對債權(quán)人不產(chǎn)生法律效力，屬于瑕疵出資。*《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱：《公司法司法解釋三》)第13條規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔責任后，可以向被告股東追償。”

從以上三個典型案例出發(fā)，筆者就法院對公司減資未通知債權(quán)人的案件審理初步分析如下。

第一，有的公司進行減資登報公告但對工商登記機關(guān)隱瞞債務(wù)實情。有關(guān)案件中，公司減資時沒有主動將減資信息通知債權(quán)人，而是只進行減資登報公告。其在向工商登記部門提交的減資材料中，并未提供資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單，或者在登報公告中稱根據(jù)公司編制的資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單，公司對外債務(wù)為人民幣零元，從而隱瞞了債務(wù)情況。*參見上海市閔行區(qū)(上?？h)人民法院(2008)閔民二(商)初字第2566號民事判決書。

第二，債權(quán)人把公司和所有股東一起列為被告或僅列減資股東為被告，且債權(quán)人要求股東對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)在減資的范圍內(nèi)承擔連帶責任或者承擔補充賠償責任。這種起訴方式是特殊的，因為根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，債權(quán)人可以直接起訴股東的情形只有四種，即公司法人格否認、股東瑕疵出資、股東抽逃出資、清算程序。對于減資案件債權(quán)人是否可以以股東為被告，我國相關(guān)法律沒有規(guī)定，但是法院都受理了債權(quán)人的起訴并對股東作出判決。

第三，法院沒有判決減資無效，而是對減資性質(zhì)作了其他認定。有的法院認為減資行為有瑕疵，但是沒有說明減資的效力。*參見上海市第一中級人民法院(2011)滬一中民一(民)終字第1454號民事判決書。有的法院認為公司的減資屬于瑕疵出資或瑕疵減資，對債權(quán)人不產(chǎn)生效力。*參見上海市閔行區(qū)人民法院(2008)閔民二(商)初字第2566號民事判決書；李騰：《公司減資未通知債權(quán)人時股東補充賠償責任的認定》，《山東審判》2016年第3期。有的法院認為這些減資公司具有逃避公司債務(wù)的惡意，*參見上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民二(民)終字第3281號民事判決書。這種惡意體現(xiàn)在提交的驗資報告中未包含編制資產(chǎn)負債表及清單，而公司股東在公司債務(wù)遠高于注冊資本的情況下仍然同意股東減資，*我國《公司法》第43條和第103條分別規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司股東會作出減少注冊資本決議的表決程序，即要三分之二以上表決權(quán)的股東通過。股東的侵害行為與債權(quán)人的損失的發(fā)生存在因果關(guān)系，屬于侵權(quán)之債，不屬于公司法中所規(guī)定的公司股東有限責任的范疇。*參見上海市閔行區(qū)人民法院民事判決書(2008)閔民二(商)初字第2566號民事判決書。

第四，在適用法律方面需要類推適用其他法條。有的法院認為減資未通知債權(quán)人違反了我國《公司法》第177條的規(guī)定，但該條規(guī)定對未通知債權(quán)人的減資行為效力語焉不詳，故法院在判決中都需要類推適用其他規(guī)定。法院類推適用其他法條進行判決有三種類型：(1)適用我國《民法通則》第106條第2款、第134條第1款第7項，以侵權(quán)責任要求股東對債權(quán)人承擔賠償責任；(2)類推適用我國《公司法》關(guān)于公司抽逃出資的規(guī)定進行判決；*《公司法司法解釋三》第14條規(guī)定：“公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！?3)類推適用我國《公司法》關(guān)于公司瑕疵出資的規(guī)定進行判決。*《公司法司法解釋三》第13條規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！?/p>

第五，在這50個案件中，除債務(wù)關(guān)系尚不清晰外，法院無一例外地判決公司對債務(wù)承擔賠償責任，股東對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)在減資的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，而沒有追究公司高管的責任。如有法院認為：“雖然法律并未明確規(guī)定對于可以通知到的債權(quán)人應(yīng)當采用直接通知的方式，但公告作為一種擬制通知的方式應(yīng)當是對直接通知的一種補充，應(yīng)當適用于無法直接通知的債權(quán)人，如果對于能夠直接通知的債權(quán)人未采用直接通知方式而事后以已作公告通知進行抗辯，不僅有違債權(quán)人利益保護原則，也不符合上述《公司法》第177條規(guī)定的本義?！?上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民四(商)終字第1901號民事判決書。

三、未通知債權(quán)人的減資效力之現(xiàn)行法分析

我國《公司法》及相關(guān)法規(guī)關(guān)于減資的基本條文有三條。我國《公司法》第177條規(guī)定了減少注冊資本的程序要求，即“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保”。該法第204條規(guī)定：“公司減少注冊資本不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機關(guān)責令改正，對公司處以一萬以上十萬以下的罰款?！薄豆镜怯浌芾項l例》第3l條第2款規(guī)定：“公司減少注冊資本的，應(yīng)當自公告之日起45日后申請變更登記，并應(yīng)當提交公司在報紙上登載公司減少注冊資本公告的有關(guān)證明和公司債務(wù)清償或者債務(wù)擔保情況的說明?！庇纱丝梢?，現(xiàn)行法并未明文規(guī)定未通知債權(quán)人減資的效力，但通過對現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定的文義解釋可以推導(dǎo)出此類案件減資應(yīng)屬無效的結(jié)論。

(一)違反強制性規(guī)范應(yīng)屬無效

上述法條并沒有明文規(guī)定未通知債權(quán)人的減資的效力，但是學理上一般認為法律中出現(xiàn)“應(yīng)當”“必須”“不得”等字眼的規(guī)范明確屬于強制性規(guī)范，公司行為違反了公司法的強制性規(guī)定應(yīng)屬無效。*羅培新：《公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架》，《中國法學》2007年第4期。從經(jīng)濟學的角度分析，這是降低交易成本的方法，如加拿大布萊恩教授對公司法強制性規(guī)范的分析，“對于法律已經(jīng)設(shè)定的強制性規(guī)范，不得對其進行其他性質(zhì)(如可以選擇性適用)的理解或者推斷，否則就增大了法律的不可推測性，增加了交易成本”。*[加]布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第234頁。更重要的是，減資雖是對資本維持原則(Capital Maintenance)的一種突破,但是債權(quán)人保護的主旨應(yīng)貫穿公司資本運作的始終，在減資成為可行時，更應(yīng)提高對債權(quán)人的保護力度。*Tomasic, Jackson and Woellner, Corporation Law: Principles, Policy and Process, 2nd ed,Butterworths, 1992, at 10.其次，我國《公司法》和《公司登記管理條例》的減資規(guī)范規(guī)定了公司作為行政相對人向工商登記機關(guān)申請減資的程序性規(guī)定，公司行為如果違反了行政相關(guān)法規(guī)應(yīng)屬無效。最后，我國《公司法》第22條規(guī)定了股東會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。減資要通知債權(quán)人是法律的強制性規(guī)定，因為減資有“三應(yīng)當”：一是應(yīng)當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單；二是應(yīng)當通知債權(quán)人；三是應(yīng)當提交公司債務(wù)清償或提供相應(yīng)的擔保。公司違反“三應(yīng)當”進行減資的，應(yīng)為無效。反之，如果通知債權(quán)人并經(jīng)過債權(quán)人同意不是減資的必要條件，那么上述規(guī)定將喪失實際意義，減資制度也將成為公司隨意履行或不履行的任意性規(guī)范，這對保護債權(quán)人非常不利。

(二)行政管理規(guī)定要求違規(guī)減資恢復(fù)原狀

我國《公司法》第204條規(guī)定的“責令改正”，是否應(yīng)解讀由工商登記機關(guān)責令公司通知債權(quán)人抑或把它理解為責令改正此次減資、撤銷減資變更登記呢？如果把責令改正理解為僅重新通知債權(quán)人，那么責令改正顯然沒有意義。對此，筆者采訪了廣州市工商管理局的工作人員，詢問他們對責令改正的解釋，他們認為責令改正是要求行政相對人恢復(fù)原狀，且工商機關(guān)有其內(nèi)部規(guī)定，恢復(fù)原狀的時間限制一般是一個月內(nèi)。因此，對我國《公司法》第204條規(guī)定的正確理解應(yīng)當是：公司減資必須履行通知債權(quán)人的義務(wù)，對公司的債權(quán)沒有清償或擔?；蚪?jīng)過債權(quán)人同意之前，不能進行減資登記；如果公司虛假陳述進行了減資登記，工商行政管理機關(guān)會要求其恢復(fù)原狀，即股東必須把減資款項退還公司。

(三)違規(guī)減資與抽逃出資等有實質(zhì)性差異

以上50個案例中法官適用的法律條文除我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定外，還包括民法關(guān)于民事責任的一般規(guī)定和承擔責任的方式以及《公司法司法解釋三》關(guān)于股東抽逃出資和瑕疵出資的規(guī)定。這種法律適用的合理性值得推敲。首先，我國《民法通則》規(guī)定的“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任”的內(nèi)涵非常寬泛，而且承擔責任的方式“賠償損失”也不涉及具體如何賠償；股東抽逃出資與公司減資不通知債權(quán)人有著根本性的不同，股東抽逃出資是股東自身的行為，而公司減資是公司行為，需要經(jīng)過三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過。其次，認為公司減資不通知債權(quán)人是出資瑕疵也具有不合理性，根據(jù)《公司法司法解釋三》第9條的規(guī)定，出資瑕疵是指未足額出資或出資的財產(chǎn)權(quán)利有瑕疵，包括出資人以非貨幣財產(chǎn)出資，評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額等，與減少注冊資本有本質(zhì)區(qū)別。法院適用有關(guān)抽逃出資和出資瑕疵的規(guī)定形成的裁判結(jié)果，就是股東在未出資本息范圍內(nèi)或者抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任后，其他債權(quán)人提出相同請求的，法院不予支持，這對于其他債權(quán)人顯然不公平。因此，法院在處理違規(guī)減資案件時準用抽逃出資等的規(guī)定有失偏頗。

四、未通知債權(quán)人的減資之域外法借鑒

筆者于本文中列出的50個案例中，法院沒有判決未通知債權(quán)人的減資無效，按此裁判思維推論，公司減資無需通知債權(quán)人，那么公司減資就成了依公司單方意愿可以發(fā)生法律效力的法律行為。據(jù)筆者考查，這種規(guī)定域外是沒有的。

(一)英國的做法：違規(guī)減資無效

英國法上有關(guān)減資規(guī)定對減資的公司和公司高管而言是十分嚴格的。其減資分為兩種方式，第一種方式是法院批準的減資方式，適用于所有擁有股份的有限公司；第二種方式為償債能力聲明減資方式，僅適用于私人公司。法院批準的減資是公司向法院申請發(fā)布確認公司減資行為的法令，法院裁定是否確定該減資行為。在這種方式中，債權(quán)人有權(quán)在公司減資時予以反對，如果債權(quán)人反對，法院則不會確認減資行為，除非債權(quán)人的債權(quán)或請求已被清償，或者已經(jīng)終止或者已經(jīng)獲得了擔保。如果公司高管故意或者過失地隱瞞有權(quán)對資本減少提出異議的債權(quán)人，或者對債權(quán)或請求權(quán)的性質(zhì)或數(shù)額作出虛假陳述，或故意隱瞞或虛假陳述，將構(gòu)成犯罪。償債能力聲明的減資方式要求是每一位董事形成意見，對于聲明之日的公司狀況，沒有理由可以發(fā)現(xiàn)公司當時不能清償其債務(wù)并且已經(jīng)形成了公司能夠清償自該日起當年度到期債務(wù)。如果公司作出虛假或不準確的償債能力聲明，減資無效規(guī)則、負有責任的董事違反了其對公司義務(wù)的規(guī)則、接收的股東可能會被要求返還已經(jīng)分配給他們的資本等普通法規(guī)則將有可能適用。因此可以看出，英國的減資在法院批準程序中要經(jīng)過債權(quán)人同意，在償債能力聲明的減資中，如果違反了減資規(guī)定，減資是無效的，減資股東必須返還減資。*Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, p190-202.

(二)德、韓、日的做法：債權(quán)人異議程序的履行為減資生效要件

德國股份公司法將債權(quán)人的申報程序作為一種生效條件。*German Stock Corporation Act (Aktiengesetz) (1965), Section 222-240，Norton Rose Fulbright 2013.德國有限責任公司法規(guī)定已向公司申報的債權(quán)人，其如不同意減資，公司應(yīng)對其所提出的請求權(quán)予以清償或提供擔保；管理董事應(yīng)提出保證：已經(jīng)向公司申報過債權(quán)且不同意減資的債權(quán)人已經(jīng)得到清償或擔保。*參見《德國有限責任公司法》第58條，http://www.lianghui.org.cn/law/flfg/txt/2006-08/08/content_7056882.htm，2017年12月18日訪問。韓國、日本也將債權(quán)人異議程序的履行及回應(yīng)作為減資生效要件，沒有履行該程序，減資不生效。*崔延花譯：《日本公司法典》，中國政法出版社2006年版，第213-214頁。韓國公司法規(guī)定隨著減資的無效，資本恢復(fù)到資本減少以前的狀態(tài)，減少票面價時恢復(fù)到減少以前的票面價，注銷的股份將復(fù)活，合并的股份被分割為合并以前的股份。資本減少被判決無效后，因從股東處無法回收減少代價而公司蒙受損害時，產(chǎn)生董事責任問題，對股東或者公司債權(quán)人產(chǎn)生損害時，可向公司或董事請求損害賠償。最重要的一點是，韓國公司法規(guī)定，法院的判決適用于未進行訴訟的所有債權(quán)人。*[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社1999年版，第592頁。

(三)澳、美的做法：董事責任催促減資合法進行

相對而言，澳大利亞公司法與美國公司法關(guān)于公司減資的規(guī)定是比較寬松的。它們的公司法要求公司減資必須符合法定要件，但同時又規(guī)定如果公司減資不符合法定要件不影響減資的效力，也不影響相關(guān)的合同和交易，并且公司不由此而需要承擔法律責任。它們這種看似限制不嚴的減資條款實際上是伴隨著在董事責任中較多的限制規(guī)定，例如，如果公司的減資導(dǎo)致資不抵債，董事必須對公司承擔賠償責任。這樣也能對公司減資的行為加以有效規(guī)制。*See Australia Corporations Act (2001), Section 256， Thomson Reuters 2012. Model Business Corporation Act(USA)3rd Edition, Section 6.40 Distribution to Shareholders, http://www.lexisnexis.com/documents/pdf/20080618091347_large.pdf ,2017年12月18日訪問。

綜上所述，以上關(guān)于減資的規(guī)定大部分以債權(quán)人的同意為要件，如果不是以債權(quán)人的同意為要件的，則會通過追究董事責任來促使減資符合法律的規(guī)定，不當減資的結(jié)果是使公司的股份恢復(fù)原狀，這樣較為有效地保護了所有債權(quán)人的權(quán)利。

五、未通知債權(quán)人的減資效力之應(yīng)然分析

公司未通知債權(quán)人減資的效力關(guān)系到債務(wù)安全和債權(quán)人的投資積極性，有部分學者認為減資已完成不宜再讓資本恢復(fù)原狀，減資可以認定為已經(jīng)生效，而讓減資股東在減資范圍內(nèi)對公司不能支付的債務(wù)部分承擔連帶賠償責任。*劉玉妹：《認繳資本制視野下公司減資制度的構(gòu)建》，《法律適用》2016第7期。筆者不贊成這種觀點。因為，減資是對公司資本維持原則的演繹，減資生效與否的認定對債務(wù)安全具有導(dǎo)向作用。

(一)償債能力為減資前提

減資的效力認定應(yīng)該回歸資本維持原則。資本維持原則的內(nèi)涵雖然可以進行創(chuàng)新，但是對該原則不能輕易突破。公司資本制度起源于英國，并在實踐中不斷演進，減資和股份回購都是對資本維持(Capital Maintenance)原則的創(chuàng)新。然而，萬變不離其宗，公司具有償債能力是借貸成立的前提，也是債權(quán)人對債務(wù)安全信任的基礎(chǔ)，不管是減資還是股份回購，都應(yīng)當以不能侵犯債權(quán)人債權(quán)為前提。在Trevor v. Whitworth 案中，法官Watson在判決詞中指出：“與公司發(fā)生交易并且對有限公司產(chǎn)生信任對任何人，會依賴以下事實，公司是以一定數(shù)量的已繳付資本為基礎(chǔ)進行交易；同時依賴公司成員不隨時支取資本；而且他們有權(quán)假定，除非是為了經(jīng)營的合法目的，已經(jīng)繳付進公司錢柜中的資本，沒有一分錢隨后被取出?！?Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, Chapter 7, note 21: (1887) 12 App Cas 409, HL, 423-4.在Guinnes v. Land Corporation of Ireland 案中，上訴法院法官Cotton 認為實繳資本不得返還股東，因為那樣將是“從債權(quán)人有權(quán)從中獲得支付的資金中攫取”財富。*參見前注，羅培新文?？梢姡瑐鶆?wù)安全是保障再投資的關(guān)鍵，如果不能從制度上保證公司的債務(wù)安全，將嚴重打擊債權(quán)人的投資積極性。因此，成熟的關(guān)于資本的立法和司法對于減資都非常慎重，或者要求債權(quán)人同意，或者公司提供擔保，或者公司出具償債能力聲明，不具備以上三種實質(zhì)性要件之一，減資不能生效。

(二)減資案件不具有違反公司法人格獨立的性質(zhì)

公司自設(shè)立之時就具有人格獨立性，公司財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)，除了適用公司法人格否認的情形，股東個人財產(chǎn)不對公司的債務(wù)承擔責任，其目的是為了促進交易。股東若有違法公司法人格的行為，可以追究股東個人責任。*See Kimberly Bin Yu, Richard Krever, The High Frequency of Piercing the Corporate Veil in China, Asia Pacific Law Review, Vol 2, 2015.在我國減資的案件中，法官判決股東在減資對范圍內(nèi)對公司不能支付的債務(wù)承擔連帶責任，是否就是公司法人格否認，值得深思。我國《公司法》第20條第3款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。”公司法人格否認制度是對公司獨立人格的拓展，旨在保護債權(quán)人利益，只有在股東行為嚴重損害公司和債權(quán)人利益時才能適用該制度，并且該制度保護的是所有債權(quán)人的利益而不是單個債權(quán)人的權(quán)益。減資是一種公司決議行為，而非股東個人行為，如果對公司行為適用公司法人格否認制度而對起訴股東進行直接賠償，將違背公司法人格否認的初衷。如果認為減資未通知債權(quán)人不是違反了公司法人格獨立，則不能讓股東直接向債權(quán)人承擔賠償責任，不能因為過度追求便捷性而忽略了公司創(chuàng)設(shè)的基本精神。因此，從這個角度考量，法院宜判決未通知債權(quán)人的減資無效，由股東返還出資到公司，再由公司統(tǒng)一對公司債權(quán)人進行賠償。

(三)判決應(yīng)實現(xiàn)良好的行為導(dǎo)向

有學者認為未通知債權(quán)人的減資不適宜判決無效，其主要理由在于：減資決議難以讓債權(quán)人一致同意，如判決減資無效可能對后續(xù)決議產(chǎn)生影響，或公司已成空殼，資本恢復(fù)原狀后無法有限賠償。*參見丁輝：《認繳登記制下公司減資制度研究》，《河北法學》2017第6期；劉玉妹：《認繳資本制視野下公司減資制度的構(gòu)建》，《法律適用》2016第7期；李騰：《公司減資未通知債權(quán)人時股東補充賠償責任的認定》，《山東審判》2016第3期；郭傳凱：《“認繳制”下公司合同債權(quán)人利益保護問題研究——以公司減資為具體情境展開》，《東岳論叢》2016第4期。然而這種理由并不充分理由在于：當公司存在數(shù)位債權(quán)人，而僅有一位債權(quán)人進行起訴時，如果股東所減資部分只夠全額賠償給此債權(quán)人，其他尚未提起訴訟的債權(quán)人的債權(quán)將如何獲得清償？并且，股東把資本恢復(fù)原狀是一種增加資本對行為，對后續(xù)決議有利無害，即使公司已成空殼也是同樣道理。另外，在筆者的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，目前法院的判決會形成一種不良導(dǎo)向，法院的判決有偏袒公司的傾向，造成對公司違規(guī)減資的一種默認，因此某些公司認為減資可以不通知債權(quán)人，如果被發(fā)現(xiàn)也只是對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)在減資的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任而已，并無其他懲罰措施，不通知債權(quán)人不會產(chǎn)生其他不良效果。正如美國學者伊斯特布魯克所述：“公司股東往往會獵取冒險行為的所有收益，但卻并不承擔所有成本，冒險行為的成本由債權(quán)人承擔，這就對股東形成一種從事冒險行為的激勵?！?[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社2005年版，第55頁。

綜上所述，未通知債權(quán)人的減資應(yīng)判決無效。一方面，法院對違規(guī)減資判決無效是對法律規(guī)定的文義和精神的呼應(yīng)，可以減資的前提是公司可以保障債權(quán)人的債權(quán)得到償還，如果公司不具備償還能力則不能減少債權(quán)人信賴的資本。減資是一種公司行為，區(qū)別于抽逃出資、濫用公司有限責任等行為，把適用于抽逃出資和公司法人格否認的制度和法律規(guī)范全盤適用于違規(guī)減資，是一種裁判思路的南轅北轍。另一方面，減資無效判決應(yīng)形成一種正面行為導(dǎo)向，將使股東不敢也不能進行違規(guī)減資。

六、完善減資制度及管理型配套措施

公司減資案件的特殊性，在于涉及其第三方主體即工商行政管理機關(guān)。公司減資除需要進行公司內(nèi)部股東會決議外，還需要根據(jù)法律的規(guī)定履行通知債權(quán)人、清償債務(wù)或擔保債務(wù)的程序并提供合法、完整的材料，到工商行政管理機關(guān)進行減資變更登記，如果違反了這些規(guī)定，公司將會受到工商行政管理機關(guān)的處罰，前者具有私法的性質(zhì)，后者顯現(xiàn)公法性質(zhì)。公法具有其公定力，其關(guān)注整個社會的總體利益，違反公法上的義務(wù)的行為將會受到國家機關(guān)的制裁。*參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第116-148頁。未通知債權(quán)人的減資實際上也是損害國家利益和社會公共利益的。有法官認為其“損害的是特定債務(wù)人的利益，與國家利益、社會公共利益無涉”，但這種看法是片面的。*高春乾：《有限責任公司減資違反通知義務(wù)與股東責任承擔》，《人民司法》2011年第16期。在減資變更登記的過程中，工商行政管理機關(guān)實際上起到了“公法看門人”的作用，它通過同意的方式鼓勵市場的合法行為，通過“不同意的方式來阻止市場不當行為”。*[美]約翰·C.科菲：《看門人機制》，黃輝、王長河等譯，北京大學出版社2011年版，第2-3頁。因此法院在審理此類案件的時候應(yīng)考慮到工商行政管理機關(guān)的行政程序，不能簡單地適用審理私法案件的裁判思維，而是應(yīng)當縮小自由裁量權(quán)，嚴格遵循法律的規(guī)定。*參見沈巋：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010年版，第214-240頁。

(一)完善公司減資立法

第一，應(yīng)明確規(guī)定不當減資無效，減資股東必須退還資本，恢復(fù)原狀。我國《公司法》第177條的模糊之處在于，沒有明確規(guī)定減資是否要以債權(quán)人的同意為要件，造成法院在理解上的不一致，裁判思維也大相徑庭。這樣的減資模式，既不類似英國的法院批準模式，*UK Companies Act (2006), Section 283, 641-653, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/pdfs/ukpga_20060046_en.pdf，2017年12月8日訪問。Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, p190-202.也不是澳大利亞的償債能力聲明模式，*Australia Corporations Act (2001), Section 256， Thomson Reuters 2012.而是與德國、日本、韓國相似的“披露程序下的嚴格債權(quán)人保障”模式。*傅穹：《公司減資規(guī)則論》，《法學評論》2004年第3期。這種模式?jīng)]有要求減資公司事先作出償債能力聲明來反映公司的償付能力。如果不把債權(quán)人的同意作為減資生效的要件，那么公司減資就沒有任何制約，債權(quán)人的權(quán)益就無法得到保障。為此，可以采用韓國的立法例。我國《公司法》第177條可以在原文的基礎(chǔ)上增加一款：“沒有經(jīng)過債權(quán)人同意的減資無效，資本應(yīng)恢復(fù)到資本減少以前的狀態(tài)，法院的判決適用于未進行訴訟的所有債權(quán)人。”減資在經(jīng)債權(quán)人同意或提供擔?；蚯鍍斈芰β暶骱笊А?/p>

第二，應(yīng)明確規(guī)定董事責任，對于因從股東處無法回收減少代價而公司蒙受損害時，產(chǎn)生董事責任，對股東或者公司債權(quán)人產(chǎn)生損害時，可向公司或董事請求損害賠償，*參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社1999年版，第592頁。以“一種既可以最小化公司從事過度冒險行為的激勵，同時又能避免行政成本的方法，是要求管理者和公司一樣承擔起責任，即經(jīng)營責任”。*[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社2005年版，第68頁。

第三，應(yīng)明確規(guī)定通知債權(quán)人的方式。我國《公司法》第177條規(guī)定：“公司應(yīng)當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保?！痹摫磉_方式比較模糊，從側(cè)面引導(dǎo)了公司不通知債權(quán)人而進行減資公告，如果適用我國《民事訴訟法》規(guī)定的送達方式，該條第一句可以修改為：“公司應(yīng)當自作出減少注冊資本之日起必須通知到債權(quán)人和登報公告，只有在債權(quán)人下落不明的情況下才可以單獨使用登報公告。”這樣，公司減資隱瞞債權(quán)人的幾率就會下降。*王永志：《公司減資中債權(quán)人利益保護法律制度研究》，西南政法大學2012年碩士學位論文，第24頁。

(二)法院受理公司減資糾紛案件后應(yīng)通知工商機關(guān)

法院受理了減資未通知債權(quán)人的案件后，應(yīng)通知工商行政管理機關(guān)，這樣可以避免與工商行政管理機關(guān)的裁決相沖突。因為法院在受理案件的同時在工商行政管理機關(guān)可能會產(chǎn)生兩種情況：一是其他債權(quán)人可能同時向工商行政管理機關(guān)舉報或者申請行政復(fù)議；二是工商行政管理機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)減資公司提交的減資材料不實會作出撤銷減資變更登記的決定。因此，法院如果沒有及時通知工商行政管理機關(guān)有可能造成一案的重復(fù)處理。

(三)查明公司未通知債權(quán)人時判決減資無效

法院查明此類案件事實后，如果發(fā)現(xiàn)公司沒有履行通知義務(wù)，也沒有清償或擔保債務(wù)時，應(yīng)當依法判決減資無效，要求股東把獲得的減資款退還公司，無法退還的，可以追究董事的責任。同時法院應(yīng)公告公司所有債權(quán)人，對案件合并審理。如果公司資不抵債，法院根據(jù)債權(quán)人的申請，可以判決公司進行清算。這也是法理之所在，因為公司資本是償債能力的體現(xiàn)之一，減資需首先保證具有清償能力，如果公司不能保證可以償還已到期和預(yù)期的債務(wù)，則不能減資。

(四)作出無效判決后抄告工商機關(guān)

法院判決減資無效后應(yīng)將判決結(jié)果抄告工商行政管理機關(guān)，由工商行政管理機關(guān)根據(jù)我國《公司法》和《企業(yè)信息公示暫行條例》撤銷企業(yè)的減資變更登記，責令其限期改正，對企業(yè)進行處罰，并把處罰信息在網(wǎng)上公示。這樣，環(huán)環(huán)相扣的制度可以保證公司減資的合法進行，從而保護債權(quán)人的權(quán)益。我國《公司法》要求公司減資時必須通知債權(quán)人，從法律條文層面看屬于強制性規(guī)定，違反該規(guī)定應(yīng)導(dǎo)致減資行為無效。然而，在現(xiàn)實中，法院并沒有嚴格執(zhí)行此規(guī)定，而是傾向于承認公司自行減資的效力，判決減資股東在減資范圍內(nèi)對于公司債務(wù)承擔補充賠償責任。工商行政管理機關(guān)的減資登記程序也存在漏洞，使得公司可以在未通知債權(quán)人的情況下成功進行減資登記。如此處理，將非常不利于對債權(quán)人的保護，特別是對那些因信息不足而未提起訴訟的債權(quán)人而言是非常不公平的。

(五)完善工商變更登記的程序

第一，減資必須在“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”(http://gsxt.saic.gov.cn)上公告?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》已經(jīng)規(guī)定了需要公示的情況，其第10條規(guī)定對“有限責任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息”“行政許可取得、變更、延續(xù)信息”等應(yīng)在信息形成之日起二十個工作日內(nèi)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。依此，理應(yīng)將減資公告列入《企業(yè)信息公示暫行條例》調(diào)整范圍。這樣，公司債權(quán)人可以以二十個工作日為一個周期關(guān)注信息公示系統(tǒng)中債務(wù)公司的減資情況，避免出現(xiàn)債務(wù)人通過報紙進行公告?zhèn)鶛?quán)人卻毫不知曉的情況。公司如果沒有履行在該信息公示系統(tǒng)上進行公示的義務(wù)，應(yīng)承擔《企業(yè)信息公示暫行條例》規(guī)定的相應(yīng)處罰責任。

第二，在工商行政管理機關(guān)批準通過減資前設(shè)為期15天至20天的減資公示期，期間任何人都可以提出異議?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》已規(guī)定工商行政管理部門應(yīng)當通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示其在履行職責過程中產(chǎn)生的企業(yè)信息，如企業(yè)的注冊登記、備案信息及其他應(yīng)公示的信息。對減資的公司而言，15天至20天的公示期對公司的商業(yè)決策造成的影響不大，對債權(quán)人而言，每隔15天查看債務(wù)人的公示情況是可以實行的，對工商行政管理機關(guān)而言，15天至20天的公示期是可以操作的。