(廈門大學法學院，福建廈門 361005)

黨的十八大以來，我國的備案審查工作呈現出了新氣象，黨和國家的文件多次提及備案審查問題，備案審查工作的公開性、制度剛性有了長足進步。2017年12月24日，《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》提請十二屆全國人大常委會第三十一次會議審議，①在這一報告中，全國人大常委會法工委主動發(fā)布了以下五起審查案例：浙江省1名公民建議審查杭州市道路交通安全管理條例有關規(guī)定案、內蒙古1名公民建議審查最高人民檢察院有關“附條件逮捕”的文件案、4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關“超生就開除”的規(guī)定案、108名研究生建議審查重慶等地著名商標法規(guī)案、中國建筑業(yè)協會建議審查地方審計條例“以審計結果作為建設工程竣工結算依據”的規(guī)定案。這是全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室設立以來，備案審查工作情況的報告首次提請全國人大常委會審議。黨的十九大報告提出，要推進合憲性審查工作，推進科學立法、民主立法、依法立法。一方面，我國廣義上的合憲性審查實際上就是“備案審查”，是對規(guī)范性文件的合法性和合理性進行審查；另一方面，將“依法立法”與“科學立法、民主立法”相并列的提法，在歷次黨的代表大會報告中尚屬首次。這表明，對各類規(guī)范性文件進行審查監(jiān)督，將繼續(xù)成為新時期立法工作的重要內容。

然而，實踐中的備案審查工作卻存在諸多不足，審查標準不清、審查能力不足、制度剛性不夠等問題比較突出。筆者于本文中擬聚焦地方性法規(guī)的適當性審查問題，并以此為切入點對法規(guī)備案審查工作中存在的問題進行不同程度的回應。理順適當性審查的展開邏輯和應用方法，有助于加強審查能力建設。適當性審查過程中給予充分的理由論證，有利于彌補制度剛性不足的問題。與合法性審查問題在理論界和實務界的“顯赫”地位相比，適當性審查沒有引起人們足夠的關注和研究。我國現有的研究成果多數集中在對比例原則、立法事實等基礎性理論或概念的研究上，*參見蔣紅珍：《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，《中國法學》2010年第3期；陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認定》，《法學家》2016年第6期?；蛘邔Φ隆⒚?、日等國家合憲性審查理論和實務的分析介紹上。*參見凌維慈：《憲法訴訟中的立法事實審查——以美國法為例》，《浙江社會科學》2006年第6期。當然，這些成果仍為后續(xù)研究奠定了基礎。

一、適當性審查的實質是“說理”

在憲法的框架內，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱：我國《地方組織》)、《中華人民共和國立法法》(以下簡稱：我國《立法法》)、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》(以下簡稱：我國《監(jiān)督法》)共同確立了規(guī)范性文件適當性監(jiān)督的體系。在這一體系內，“不適當”的含義既包含違法情形，也包含不合理、不公平的情形。學界關于適當性的理解可以分為最廣義、廣義和狹義三種類型，最廣義上的適當性包括合法性與合理性兩個方面，可以稱為“正當性”；廣義上的適當性不包括合法性，主要是指實體合理性；狹義上的適當性僅指手段對目的是適當的。*參見劉權：《適當性原則的適用困境與出路》，《政治與法律》2016年第7期。凱爾森曾言：“我們對自己智力工作中想當作工具用的那些術語，可以隨意界定。唯一的問題是它們是否符合我們打算達到的理論目的?！?[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯,商務印書館2013年版，第31頁。筆者于本文中在廣義的層面上使用適當性的概念。適當性審查是指對規(guī)范性文件的公平性、合理性進行的審查，它是與合法性審查相并列的一種審查類型。

合法性審查和適當性審查可能會引發(fā)截然不同的法律后果，應當予以明確區(qū)分。我國法律對這一問題雖然沒有明確規(guī)定，但從實務工作中可以窺見一二?；诤戏ㄐ员怀蜂N的地方性法規(guī)應當認定為自始無效，相關事務的狀態(tài)應當恢復至不合法情形“發(fā)生”之時。不合法情形的發(fā)生，既可能是由于地方性法規(guī)自身的原因，如地方性法規(guī)制定時便不合法，也可能是由于客觀原因，如上位法修改。最高人民法院公布的第5號指導案例的“裁判理由”顯示，*參見《最高人民法院關于發(fā)布第二批指導性案例的通知》(法〔2012〕172號)?！督K省〈鹽業(yè)管理條例〉實施辦法》設定了工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可，與我國《行政許可法》相抵觸，存在合法性問題；執(zhí)法主體沒有依據我國《行政許可法》，而是依據《江蘇省〈鹽業(yè)管理條例〉實施辦法》作出行政行為，屬于“適用法律錯誤”。這實際上間接肯定了與上位法相抵觸的地方立法自始無效，否則，適用有效的地方立法何來“適用法律錯誤”呢？基于適當性被撤銷的地方性法規(guī)應當認定為自“宣告”之時嗣后無效。全國人大常委會法工委在審查地方人口與計劃生育條例時，基于社會效果的考量而刻意選擇審查類型的做法也反映了這一點。

適當性審查的實質是審查主體依據一定的方法，對審查對象合理與否作出判斷，并進行精致、充分理由論證的過程。合法性審查有上位法規(guī)則這一“標桿”作為參照，客觀性相對較強，與之相比，適當性審查則具有較大的主觀性。因此，適當性審查需要考慮的因素更多，其裁量權更大，也更需要深厚的專業(yè)素養(yǎng)和高超的法律技藝。

適當性審查進行充分說理，有著重要意義。

首先，充分說理有利于建立和維護審查主體的權威。黨的十九大報告指出，要維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權威。國家法制的權威，首先表現為國家最高權力機關的權威。權威是一種誘導自愿服從合法性權力的力量。實現法制權威有三種模式，即約定俗成的權威、理性權威和齊步權威。*參見季衛(wèi)東：《論法制的權威》，《中國法學》2013年第1期。在適當性審查中，審查主體的權威應當是一種“理性權威”，一種基于理由論證而達到的權威。若要實現被監(jiān)督的主體對審查結論心悅誠服，審查主體必須給出充分的理由。如果審查主體僅想憑借手中的權力進行壓服，則不僅會使得裁決結果的正當性大打折扣，還會激化彼此之間的矛盾。

其次，充分說理有利于破解審查決定“執(zhí)行難”的問題。對于全國人大常委會提出的審查意見，地方立法主體并不當然接受，甚至會不予理睬。從1993年到1998年，全國人大有關專門委員會審查出與法律不一致的地方性法規(guī)90多件，這些地方性法規(guī)除少數得到修改外，大部分未作修改。*參見喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》，中國民主法制出版社2008年版，第313頁。地方人大及其常委會的態(tài)度之所以如此“強硬”，原因是多方面的。在相當長的時間內，審查程序通常只運行到將全國人大有關專門委員會的意見函告制定機關為止。*參見陳道英：《全國人大常委會法規(guī)備案審查制度研究》，《政治與法律》2012年第7期。地方人大常委會可以接受有關專門委員會的審查意見，也可以不接受，地方人大常委會不接受審查意見，拒絕對地方性法規(guī)進行修改的，最終也不了了之。我國《立法法》規(guī)定的改變、撤銷制度從沒有在實踐中運行過，對地方立法主體沒有威懾力。此外，審查主體在審查過程中不注重“說理”也是導致這一問題的重要原因。例如，在“中國建筑業(yè)協會建議審查地方審計條例‘以審計結果作為建設工程竣工結算依據’的規(guī)定案”中，全國人大常委會法工委備案審查室的復函十分簡單。該文書在核心理由部分，僅寫了：“……限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正?！比欢?，問題在于，為何限制了民事主體權利便超越了立法權限以及其內在邏輯是什么等，答復文書并沒有詳盡闡明理由。這樣的答復文書很難讓當事人及相關主體信服。法規(guī)審查沒有讓地方立法主體“心服口服”，審查決定自然會面臨著“執(zhí)行難”的問題。

審查結論的理由論證需要按照一定的邏輯順序展開，這實際上也是適當性審查的內容，比例原則可以為此提供理論引導。

二、適當性審查的內容——比例原則的層級展開

(一)作為理論基礎的比例原則

比例原則是公法中的“帝王原則”，這一原則的應用領域不僅越來越廣，*比例原則的應用已經超出公法領域，逐漸延伸到私法領域。參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學》2016年第2期。而且也正在被世界上越來越多的國家所接納。經典意義上的比例原則由三個具體的子原則即適當性原則、必要性原則和均衡性原則構成。其中，適當性原則要求手段必須能夠有助于目的之達成；必要性原則要求在可供選擇的數個手段之中，應選擇造成損害最小的手段；均衡性原則要求手段所造成的損害應當與所能實現的收益相稱。

比例原則是一種涉及內部手段與外部目的關系的原則，本身并不涉及外部目的。阿奎那早就指出，“善”可以分為兩種類型：目的性的善和工具性的善。*參見[意]圣多馬斯·阿奎那：《神學大全(第六冊)》，劉俊余譯，中華道明會、碧岳學社2008年版(臺北)，第21頁。目的性的善是一種絕對的善、真正的善，工具性的善卻只是一種相對的善。只要手段有利于實現目的，便是一種相對的善。以偷盜者為例，偷盜者的偷盜技藝越高超，越有利于實現偷盜的目的，偷盜本身雖然不是一種目的性的善，但高超的偷盜手段對于偷盜者而言卻是一種工具性的善。“在本然是惡者中也可發(fā)現善?！?同上注，圣多馬斯·阿奎那書，第21頁。以此觀之，比例原則只能保證手段符合目的，實現相對意義上的善，而無法保證實現絕對意義上的善。這使得比例原則保障公民權利和限制國家權力的功能大打折扣。近年來，一些國內外學者已經愈發(fā)意識到了目的正當性的重要性，主張將目的正當性也納入比例原則的范疇。*參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，《中國法學》2014年第4期。

在內部，比例原則的三個子原則應當以何種順序展開呢？傳統(tǒng)理論認為，比例原則的三個子原則應當按照適當性原則、必要性原則、均衡性原則的順序一一展開。首先應進行適當性判斷，判斷手段是否有助于實現目的；如果手段有助于實現目的，則進行必要性判斷，判斷這一手段是否是造成損害最小的手段；如果手段符合必要性原則，則進行均衡性判斷，判斷這一手段所造成的損害和所取得的收益是否均衡，在此基礎上最終決定手段正當與否。有觀點認為，比例原則傳統(tǒng)的應用順序過于僵硬，且導致均衡性原則流于形式，無法真正實現多元價值衡量審查的功能，比例原則應當按照適當性原則、均衡性原則、必要性原則的展開邏輯予以適用,且三個子原則之間應當有流轉往返、重復適用的機制。*參見蔣紅珍：《比例原則階層秩序理論之重構——以“牛肉制品進銷禁令”為驗證適例》，《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2010年第4期。筆者認為，如果比例原則適用于事前的手段選擇，這種調整是有益的，但如果比例原則適用于事后的審查工作，由于手段早已選定，比例原則傳統(tǒng)的應用順序依然是可行的。將這一原則引入法規(guī)適當性審查中，審查流程如圖1所示。

圖1 法規(guī)適當性審查中比例原則的展開

(二)適當性審查的基本方法

在目的正當性審查、手段適當性審查、必要性審查和均衡性審查環(huán)節(jié)，審查主體的工作任務、使用的方法各不相同。在目的正當性審查環(huán)節(jié)，審查主體的主要任務是審查立法目的正當與否，主要采用價值判斷的方法；在手段適當性審查和必要性審查環(huán)節(jié)，審查主體著力于發(fā)現和認定立法事實，主要采用實證分析的方法；在均衡性審查環(huán)節(jié)，審查主體側重于不同利益之間的比較，主要采用法益衡量的方法。

1.價值判斷的方法

在哲學上，人們認識事物本質時總是不可避免地需要面對“價值”這一基本概念?！皟r值”這個概念所肯定的內容，是指客體的存在、屬性和合乎規(guī)律的變化與主體尺度相一致、相符合或相接近的性質和程度。*參見李德順：《價值論——一種主體性的研究》，中國人民大學出版社2013年版，第53頁。價值關系是表征主體與客體之間需求與滿足需求的對應關系。凡是能夠滿足主體需要的事物，就被認為是有價值的，反之，不能滿足主體需要的事物，就被認為是無價值的。事物既包括實體的，如財富，也可以是精神的，如自由、公平、安全等。

任何價值都屬于“應當”的范疇，因此，價值是詮釋的標準，是評價與衡量現實的基本要素。恰如魏德士所說，價值引領法理學的發(fā)展。法理學猶如一個領航員，盡管他擁有極好的測量工具和計算儀器，但他卻找不到可靠的固定坐標(燈塔、星星)來確定其立足點和目標，法律秩序的基本價值就充當著“固定坐標”的角色。*參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2013年版，第405頁。審查主體對審查對象進行價值判斷，實質是探究立法目的是否符合特定的價值，在多大程度上符合特定的價值。目的正當性判斷是地方性法規(guī)適當性審查的邏輯起點和前提條件，沒有目的正當性判斷，適當性審查就可能無法達到準確的結果。

2.實證分析的方法

實證分析的方法和立法事實密不可分。據考證，美國法上“立法事實”的概念是Kenneth Culp Davis最先提出來的。*參見凌維慈：《憲法訴訟中的立法事實審查——以美國法為例》，《浙江社會科學》2006年第6期。他在《行政過程中證據問題的探討》一文中，對判決事實和立法事實作了區(qū)分。判決事實是指關于案件當事人的事實，如當事人做了什么、情況如何、背景條件如何等；立法事實是指支持法律或者政策制定的事實。*Kenneth Culp Davis. An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 Harv.L.Rev.402-403.簡而言之，立法事實是指為立法手段的選擇和確立提供支撐和證明的各種事實，包括專業(yè)的調查報告、統(tǒng)計數據、鑒定結論，等等。在手段適當性審查的過程中，審查主體應當著重考察以下兩個方面：是否存在立法事實；在證明程度上，立法事實是否足以支持和證明“立法手段有利于實現目的”。如果這兩個問題的答案均是肯定的，審查主體應當認定立法手段滿足適當性審查的要求，允許其進入到必要性審查環(huán)節(jié)。如果其中一個問題的答案是否定的，審查主體應當認定立法手段不適當，必要性審查的過程也基本如此。

需要指出的是，審查主體在審查過程中不僅需要考察“制定”地方性法規(guī)時的立法事實，還需要考察“審查”地方性法規(guī)時的立法事實。二者之間不一致時，立法事實認定的時間節(jié)點應當以審查時為準，而非以制定時為準。即使在制定地方性法規(guī)時存在立法事實，并且立法事實足以支持立法手段，但在審查時，新的立法事實證明立法手段客觀上沒有實現立法目的，也應當認定地方性法規(guī)不適當。

就我國的立法實踐而言，審查主體在審查過程中注重發(fā)現和認定立法事實具有特別的意義。長期以來，我國存在著經驗主義立法的傳統(tǒng)。上個世紀八十年代，彭真多次強調經驗立法的重要性?！爸辽偈怯锌茖W的而不是主觀制造的典型經驗，才能定成法，成熟一個搞一個，能制定部分的先制定出一部分；不太成熟的，可以先搞大綱、草案?！?彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第139頁。“經過實踐檢驗，有了經驗，有多少經驗，我們就立多少法。如果經驗已經證明了，還沒有搞出來，說明立法工作沒跟上。經驗還沒有，那就只好繼續(xù)調查研究。”*同上注，彭真書，第267頁。在改革時期，社會關系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，社會關系如何發(fā)展，人們一時之間也看不清楚，不好預測，求助于經驗，將經過實踐檢驗的經驗以立法的形式固定下來便成了立法工作的主要方式，可以說，經驗主義的立法思想是改革時代不得已的選擇。*參見劉松山：《當代中國處理立法與改革關系的策略》，《法學》2014年第1期。然而，毋庸諱言，經驗主義的立法模式也存在著弊端。在這一模式下，支持立法決策的事實主要是經驗，而不是社會學、經濟學、統(tǒng)計學等社會科學知識的科學測算和理性分析。立法決策的經驗性有余而科學性不足，加之社會形勢的快速變遷，經驗主義的立法容易存在不適當的問題。

3.法益衡量的方法

在多元的社會中，法益之間的沖突在所難免，各種法益之間也不存在一種類似于化學元素周期表那樣的位階秩序，在法益之間發(fā)生沖突時，只能進行衡量。在司法裁判中，裁判進行法益衡量時需要綜合考慮當事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益后，才能作出最終判斷。*參見梁上上：《利益衡量論》(第二版)，法律出版社2016年版，第146-160頁。在地方性法規(guī)審查的語境中，審查主體也應當按照利益的四個層次結構進行衡量。當然，在具體的審查案件中，利益的四個層次結構可能不會同時出現。以地方性法規(guī)過度設置行政罰款為例。按照我國《行政處罰法》的規(guī)定，地方性法規(guī)有權設定“罰款”種類的行政處罰。然而，在實踐中，有的地方立法主體將過去依靠行政手段推動工作的方式直接變成法規(guī)，并設置了嚴格的罰款措施，這雖然不存在合法性的問題，卻可能存在適當性的問題。例如，某市城市生活垃圾管理辦法(草案修改稿)僅有34條，卻對各類規(guī)制對象的35種行為規(guī)定了罰款處罰。首先，過度設置行政罰款措施損害了規(guī)制對象群體的利益，對生產垃圾的單位或者個人、管理責任人、垃圾分類收集單位、運輸單位和處置單位的罰款舉措無疑會損害相關主體的財產權。其次，過度設置行政罰款也損害了行政處罰制度的制度利益。行政處罰制度的初衷是保障法律規(guī)則的強制力，沒有強制力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”。*[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第115頁。不過，行政罰款作為一種“必要的惡”，應當受到嚴格控制。地方性法規(guī)在設置行政罰款時應當秉持謙抑原則，不得濫用這一權力，否則就背離了行政處罰制度的初衷。最后，行政罰款的設置有利于實現一定的公共利益，基于行政罰款所建立起的垃圾處置秩序，可以美化城市市容，保護生態(tài)環(huán)境。綜上所述，過度設置罰款處罰損害了特定群體的利益，也損害了行政處罰制度的制度利益，僅在一定程度上追求了社會的公共利益，所造成的損害和其所要追求的利益相比已經顯失均衡，應被認定為不適當。

利益衡量的過程必定帶有衡量者的價值判斷，這使得利益衡量方法在很大程度上帶有主觀隨意性，但利益衡量并非單純的法感，不是一種無法做到合理掌握的過程，在某種程度上其仍須遵守若干可具體指稱的原則。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第286頁。如在通常情況下，生命權要優(yōu)先于財產權予以考慮。用好法益衡量的方法，對于法規(guī)適當性審查具有重要意義。

三、比例原則的個案應用

在前述全國人大常委會法制工作委員會公布的五個案例中，只有“108名研究生建議審查重慶等地著名商標法規(guī)案”(以下簡稱：案例Ⅰ)和“4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關‘超生就開除’的規(guī)定案”(以下簡稱：案例Ⅱ)屬于適當性審查的范疇，*在存在上位法的情形下，適當性審查中的目的正當性審查和合法性審查中的間接抵觸情形存在重疊之處。參見陳運生：《地方人大常委會的規(guī)范審查制度研究》，中國政法大學出版社2013年版，第253頁。其他三個案例則屬于合法性審查的范疇。以下筆者將以這兩個案例為中心，分析適當性審查中比例原則的展開邏輯。

在解釋一些成語時，通常把這個成語的修飾成分看作名詞前的形容詞，如:“富國強兵”解釋為“一個富裕的國家和一個強大的軍隊”；將形容詞的修飾對象解釋為前面的名詞，把“人盡其才”這個成語解釋為“一個人把他的能力用盡”等等。這些解釋其實就是因為沒有弄清楚成語中形容詞的使動用法而犯的錯誤。

[案例Ⅰ的案情]長期以來，我國31個省、自治區(qū)、直轄市和15個計劃單列市，除個別地方外，都分別以各種形式規(guī)定了著名商標法律制度。其中，地方性法規(guī)11部，省級地方政府規(guī)章18件，設區(qū)的市級地方政府規(guī)章7件，地方政府及地方政府部門的規(guī)范性文件9件。2017年4月，來自20多所高校的108位知識產權專業(yè)研究生聯名致信全國人大常委會法制工作委員會，建議對重慶市等地的涉及著名商標的地方性法規(guī)進行審查。收到審查建議后，全國人大常委會法工委啟動了對著名商標地方立法的審查工作。全國人大常委會法制工作委員會審查后認為，有關著名商標制度的地方性法規(guī)，應當予以清理，適時廢止。*案例Ⅰ和案例Ⅱ的案情由筆者根據相關的新聞報告概括而成。參見邢丙銀：《地方著名商標法規(guī)有違市場公平，全國人大常委會要求各地清理》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1862925,2017年12月26日訪問。

在此案中，適當性審查是針對整部規(guī)范而言的。就目的正當性而言，地方著名商標法規(guī)的制定目的是“規(guī)范著名商標認定行為，保護有關商標持有人的權益”。*“地方著名商標法規(guī)”是對各地方制定的有關著名商標的地方性法規(guī)的統(tǒng)稱。不難發(fā)現，目的正當性審查的核心在于對“著名商標”的認識。著名商標制度，是指地方政府有關部門綜合考慮多種情況對特定商標的知名度作出認定，著名商標持有人因而可以獲得一定的獎勵、扶持或者保護待遇的制度。如2011年《重慶市著名商標認定和保護條例》規(guī)定，著名商標由市工商行政管理部門組織的著名商標評審委員會認定，著名商標權利人可以排他性地使用著名商標，其他人冒用著名商標的，工商行政管理部門可以責令停止使用，甚至有權沒收相關商品。著名商標權利人還可以使用著名商標進行商業(yè)宣傳。著名商標的認定，實質上是政府利用自己的公信力、信譽為個別企業(yè)擔保，是行政權力介入微觀的經濟事務，扭曲了政府與市場的關系，政府對個別企業(yè)的獎勵、扶持和保護，使得同類企業(yè)之間無法與該商標持有企業(yè)進行公平競爭，違背了市場公平競爭的基本原則。*參見張茅：《提高認識澄清誤區(qū)，積極實施商標品牌戰(zhàn)略》，《人民日報》2017年6月27日，第10版?？梢?，地方著名商標法規(guī)的制定目的不符合自由競爭、公平等價值，不具有正當性。對于這一不具有目的正當性的行為，地方政府和企業(yè)卻樂意為之。就企業(yè)而言，企業(yè)品牌被政府認證為著名商標，不僅可以提升品牌的聲譽，而且在與其他同類企業(yè)競爭時，可以自動獲得一定的優(yōu)勢。就地方政府而言，本地有多少家著名商標企業(yè)，是地方政府標榜政績、進行宣傳的“翔實”材料和數據。地方制定的著名商標法規(guī)不能通過目的正當性環(huán)節(jié)的審查，存在適當性問題。

[案例Ⅱ的案情]在執(zhí)行計劃生育政策的過程中，不少地方將相應的法律責任和就業(yè)聯系起來，規(guī)定國家工作人員超生的，開除公職，企業(yè)職工超生的，解除勞動合同。2016年以來，云南省等7個省份新修正的人口與計劃生育條例仍在不同程度上堅持這一規(guī)定。2017年5月，4名勞動法專家致信全國人大常委會法工委，建議對云南省等7省份人口與計劃生育條例的上述規(guī)定進行審查。收到審查建議后，全國人大常委會法制工作委員會啟動審查程序并于同年9月作出審查意見，認為地方人口與計劃生育條例中有關企業(yè)對其超生職工給予開除或者解除聘用合同的規(guī)定，已與變化了的情況不再適應，需要進行調整。*參見邢丙銀：《全國人大常委會審查地方計生條例：建議修改超生就辭退規(guī)定》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1839411，2017年12月26日訪問。

有觀點認為，地方制定的人口與計劃生育條例與我國《勞動合同法》第39條相抵觸，存在合法性問題。*在4位勞動法專家提出的審查建議中，排在第一位的理由便是地方人口與計劃生育條例與我國《勞動合同法》相抵觸。其理由是，我國《勞動合同法》第39條列舉了六種用人單位可以即時單方解除勞動合同的情形，但這六種情形中并沒有包含超生情形，地方人口與計劃生育條例屬于增設上位法沒有規(guī)定的義務內容。然而，問題在于，2015年我國《人口與計劃生育法》第42條規(guī)定，超生人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。一方面，“紀律處分”的概念十分寬泛，如《中國共產黨章程》第41條規(guī)定，對黨員的紀律處分有警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看、開除黨籍五種；《公務員法》第56條規(guī)定，處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。上述地方人口與計劃生育條例規(guī)定的“開除”或“辭退”完全可以囊括在“紀律處分”的語義范圍內。上述地方人口與計劃生育條例的相關規(guī)定實際上是對我國《人口與計劃生育法》第42條的具體化，具有法律依據。另一方面，與我國《勞動合同法》相比，2015年修正的我國《人口與計劃生育法》是特別法、新法，按照我國《立法法》第92條“特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法”的規(guī)定，在涉及人口與計劃生育問題時，應當優(yōu)先適用我國《人口與計劃生育法》。由此可知，地方人口與計劃生育條例的相關規(guī)定并沒有與有關上位法抵觸，不存在合法性問題。相應地，全國人大常委會法制工作委員會對地方人口與計劃生育條例的審查也不屬于合法性審查的范疇，而屬于適當性審查的范疇。

地方人口與計劃生育條例中“超生就開除”的規(guī)定只存在適當性問題。就目的正當性而言，地方人口與計劃生育條例中規(guī)定“超生就開除”的目的是為了執(zhí)行國家的計劃生育基本國策，實現人口與經濟、社會、資源、環(huán)境協調可持續(xù)發(fā)展，其并不以限制公民的基本權利為根本目的。其立法目的具有正當性。就手段適當性而言，“超生就開除”的規(guī)定有助于立法目的之達成。恰如在審查過程中有的省份提出的意見那樣，在長期執(zhí)行這一規(guī)定的過程中，超生“雙開”處理形成了一定社會共識，“超生就開除”的做法基本上人盡皆知。即使在當下，“超生就開除”的威懾力也不減當年。這一經驗性的立法事實支持了“超生就開除”這一手段“有利于實現目的”。因此，這一規(guī)定也不存在手段適當性問題。至此，“超生就開除”規(guī)定通過了目的正當性審查和手段適當性審查，接下來將接受必要性審查?！俺烷_除”的規(guī)定是否是造成損害最小的手段呢？

表1 部分影響最小損害手段選擇的因素

雖然案例Ⅰ和案例Ⅱ均屬于適當性審查的范疇，但二者存在的問題卻不相同。案例Ⅰ中地方著名商標法規(guī)的立法目的不具有正當性，案例Ⅱ中地方人口與計劃生育條例是立法所規(guī)定的手段不滿足必要性審查的基本要求。

從現有的審查實踐來看，全國人大常委會法制工作委員會對審查方法的運行較為嫻熟。以最為直觀的實證分析方法為例。在案例Ⅰ中，全國人大常委會法制工作委員會組成調查組，前往黑龍江省、湖南省、重慶市等地進行實地調研，尋找和認定立法事實。在案例Ⅱ中，法工委不僅要求被審查主體說明情況，了解制定法規(guī)時的立法事實，還征求了國家衛(wèi)計委、人社部、國務院法制辦、中華全國總工會、全國婦聯和全國人大有關專門委員會的意見，調查審查法規(guī)時的立法事實。實證分析的方法對于判斷審查對象是否符合手段適當性原則、必要性原則具有重要意義。

四、適當性審查的基本立場

(一)被放棄了的適當性審查

綜合我國《憲法》第62條、第67條、第89條、第99條和第104條的規(guī)定，我國《立法法》第96條和第97條的規(guī)定，我國《監(jiān)督法》第30條的規(guī)定，我國《地方組織法》第8條、第44條和第59條的規(guī)定，設區(qū)的市層級以上的規(guī)范性文件適當性監(jiān)督體系如圖2所示。

圖2 規(guī)范性文件適當性監(jiān)督體系

在圖2中，實線表示審查主體有權以“不適當”為由撤銷箭頭指向主體制定的法律、法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章，虛線表示審查主體有權以“不適當”為由撤銷箭頭指向主體制定的決議、決定或者命令等規(guī)范性文件。相鄰主體之間如果沒有實線或者虛線勾連，則表示審查主體不能以“不適當”為由行使撤銷權。在權力機關系統(tǒng)內部，法律、地方性法規(guī)的適當性監(jiān)督主要表現為橫向監(jiān)督，即各級人大對同級人大常委會的監(jiān)督。省級人大之所以可以對設區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)進行適當性監(jiān)督，是因為有省級人大常委會批準權的緣故。決議、決定的適當性監(jiān)督表現為橫向監(jiān)督和縱向監(jiān)督并存，上級人大常委會有權以不適當為由撤銷下一級人大及其常委會制定的決議、決定。在行政機關系統(tǒng)內部，無論是規(guī)章還是決定、命令，針對它們的監(jiān)督均表現為橫向監(jiān)督和縱向監(jiān)督并存，當然，中央層面和地方層面也有所不同。

我國《立法法》沒有規(guī)定全國人大常委會可以以“不適當”為由撤銷地方性法規(guī)，在很大程度上意味著全國人大常委會放棄了對地方性法規(guī)的適當性審查。否則，便無法解釋雖然由全國人大常委會對省級人大常委會制定的地方性法規(guī)進行適當性審查，但相應的撤銷權卻在省級人大。我國《立法法》的這一制度設計似乎不妥。首先，即使是在實行地方自治的國家，中央也沒有完全放棄對地方立法的適當性監(jiān)督權。在實行地方自治的國家，中央與地方之間的事權一般劃分為自治事項和委辦事項。其中，委辦事項是指地方自治團體受法律委托所擔負起的國家任務。*參見林文清：《地方自治與自治立法權》，揚智文化事業(yè)股份有限公司(臺北)2004年版，第85-86頁。在自治事項與委辦事項的監(jiān)督上，國家僅對自治事項進行合法性監(jiān)督，不進行合理性監(jiān)督，但國家對委辦事項不僅進行合法性監(jiān)督，還進行合理性監(jiān)督。我國中央與地方之間的事權缺乏明確、清晰的劃分，在此情形下，全國人大常委會完全放棄對地方性法規(guī)的適當性監(jiān)督，不利于中央對地方的監(jiān)督。正如筆者后文將要論述的那樣，地方的自主性當然值得尊重，但也不能因此忽視地方需要執(zhí)行中央決定的一面。其次，對地方性法規(guī)僅進行橫向的適當性監(jiān)督也存在諸多弊端。一方面，省級人大可以撤銷它的常委會制定的不適當的地方性法規(guī)，那么，省級人大制定的不適當的地方性法規(guī)誰來監(jiān)督和撤銷，法律并沒有規(guī)定，留下了制度漏洞。盡管省級人大較少制定地方性法規(guī)，但地方人大制定的地方性法規(guī)仍可能存在適當性問題。另一方面，橫向的適當性監(jiān)督也很難真正發(fā)揮監(jiān)督作用。

在“4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關‘超生就開除’的規(guī)定案”中，全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室有關負責人曾明確表示該案屬于適當性監(jiān)督，*參見邢丙銀：《全國人大常委會審查地方計生條例：建議修改超生就辭退規(guī)定》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1839411，2017年12月26日訪問。但如前所述，全國人大常委會對地方性法規(guī)進行適當性監(jiān)督的權限和程序并沒有明確的法律依據，使得這一審查十分尷尬。

(二)審查行為的自制立場

如前所述，全國人大常委會不對地方性法規(guī)進行適當性審查不甚妥當，但是，全國人大常委會也不能對地方性法規(guī)進行過度審查。與合法性審查相比，審查主體在適當性審查中擁有更大的自由裁量權，如果這一權力被不當行使或者被濫用，則可能會導致一個“超級地方立法主體”的出現。在此情形下，法規(guī)的適當性審查應當秉持何種立場呢？法規(guī)適當性審查堅守的底限又在何處？在權力制約的語境中，司法機關基于對立法機關的尊重，對立法進行司法審查時，一般會秉持自制的立場。在我國，全國人大及其常委會在適當性審查中也應當秉持這種自制的立場。*參見陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認定》，《法學家》2016年第6期。其理由在于以下幾點。

首先，改革開放以來，為了充分調動地方的積極性，中央不斷向地方下放權力。黨的十九大報告進一步提出，要賦予省級及以下政府更多自主權。經過多年的權力下放，地方已經具有了相當的自主性。在性質上，地方人大及其常委會是民主選舉產生的國家機構，代表本行政區(qū)域內的人民在本地區(qū)內行使國家權力，地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)具有民主正當性的基礎。因此，審查主體應當充分尊重地方立法主體的適當性判斷。相反，如果審查主體不保持謙抑，恣意行使法規(guī)審查權，則容易損害地方權力機關的自主性。在此情勢下，法規(guī)審查的性質也將從“監(jiān)督地方”異化為“替地方做主”。

其次，地方性知識的存在也要求審查主體保持克制。在吉爾茲看來，“法律，與英國上院議長修辭中那種密碼式的矯飾所有歧異，乃是一種地方性的知識；這種地方性不僅指地方、時間、階級與各種問題而言，而且指情調而言——事情發(fā)生經過自有地方特性并與當地人對事物之想像能力相聯系”。*參見[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識——闡釋人類學論文集》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2004年版，第273頁。地方權力機關中的代表多是本行政區(qū)域范圍內的居民，容易準確感知和把握地方性知識，地方性法規(guī)因此帶有深刻的“地方”烙印和痕跡。地方主體才是自身利益的最佳判斷者，應當推定地方立法主體在制定地方性法規(guī)時已經審慎地考慮了支持地方法規(guī)規(guī)定的所有立法事實。法規(guī)審查主體作為一個“外來者”，往往很難真切地感知地方所特有的地方性知識，有鑒于此，審查主體不適宜過度干涉地方權力機關的適當性判斷。

(三)適當性監(jiān)督：一種平衡的藝術

法規(guī)的適當性審查是一種平衡的藝術。一方面，地方制定的不合理的地方性法規(guī)應當得到監(jiān)督和糾正，中央需要對地方性法規(guī)進行適當性監(jiān)督。另一方面，基于地方的自主性，中央對地方性法規(guī)進行的適當性監(jiān)督又需要掌握尺度。這根本上是由地方主體同時具有執(zhí)行性和自主性的雙重屬性所決定的。為實現這一平衡，需要妥善處理原則與例外的關系。審查主體應當秉持自制的原則，讓出空間，讓地方主體來做出政策性的判斷并對這一判斷予以尊重，只有在例外情形發(fā)生時，審查主體才應當進行適當性審查。這四種例外情形如下。

其一，在中央與地方的關系上，地方性法規(guī)打折扣執(zhí)行中央的政策和命令，搞“上有政策，下有對策”。“上有政策、下有對策”是作為政策執(zhí)行者的地方政府基于自身利益得失的考慮而與作為政策制定者的中央政府進行的一種博弈過程。*參見丁煌、定明捷：《“上有政策、下有對策”——案例分析與博弈啟示》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2004年第6期。地方基于自身利益最大化的考慮，只要不執(zhí)行中央的政策有利可圖，就會采取各種手段阻撓中央政策在本地的實施。不可否認的是，“上有政策，下有對策”的大多數情形可以被合法性審查所覆蓋，如《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》為破壞生態(tài)行為“放水”的規(guī)定就是如此。不過，合理性審查也不可或缺。黨的十八大報告指出，決不允許“上有政策、下有對策”，決不允許有令不行、有禁不止。在地方性法規(guī)不構成立法抵觸的情形下，審查主體應當以適當性審查的方式對有問題的地方性法規(guī)進行監(jiān)督和糾正。

其二，在地方政府間的關系上，地方性法規(guī)推行地方保護主義，片面地維護本地區(qū)的利益，損害其他地方主體的利益或國家的整體利益。上世紀五十年代至七十年代間，中央與地方之間的兩輪放權與收權改革，為后續(xù)改革提供了最初的權力和資源結構，這個結構是以“細胞式”結構為特征的。*參見鄭永年：《中國的“行為聯邦制”：中央—地方關系的變革與動力》，邱道隆譯，東方出版社2013年版，第73-74頁。此后，中國的地方政府開始像一個個細胞一樣毗鄰而立。改革開放以來，特別是上世紀九十年代初開始實行市場經濟以來，地方開始成為具有較大自主權的利益主體，地方與地方之間也展開了激烈的競爭，這極易誘導地方保護主義行為。地方保護主義立法是地方追逐本地利益和將地方利益置于國家利益之上的觀念和行為的集中表現形式。*參見封麗霞：《中央與地方立法關系法治化研究》，北京大學出版社2008年版，第475頁。如陜西省《保健用品衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》(已失效)第10條規(guī)定，本省行政區(qū)域外的保健用品首次進入本省的，必須經省衛(wèi)生行政部門審核并發(fā)給證書后方可銷售。地方保護主義立法既可能存在合法性問題，也可能不存在合法性問題而只存在適當性問題。黨的十九大報告指出，要清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法。審查主體應當及時糾正一些地方主體通過地方立法侵犯別的地方主體的利益、阻礙統(tǒng)一市場形成的行為，維護不同地方主體之間公平競爭的環(huán)境。

其三，在政府與市場的關系上，地方性法規(guī)為政府過分干預微觀經濟事務提供法規(guī)依據，扭曲政府與市場的關系。長期以來，我國政府對微觀經濟事務管得過多、過死，限制了市場的活力和社會的創(chuàng)造力。黨的十八大以來，我國深入推進“放、管、服”改革，在多方面取得了重大成效。這一改革舉措的目的就是要處理好國家與市場的關系，讓市場在資源配置中起決定性的作用?！昂喺艡鄬嵸|是政府的自身革命，自我削權限權就像割自己的肉，更為困難?！?李克強：《簡政放權 放管結合 優(yōu)化服務》，《中國行政管理》2015年第6期。簡政放權意味著，凡是市場能夠有效解決的問題，政府就不應該進行干預，只有在市場依靠自身能力無法有效解決時，政府才應當承當起監(jiān)管的職責。在此種情勢下，地方性法規(guī)再為政府過分干預微觀經濟事務提供法規(guī)依據，則明顯不合時宜。案例Ⅰ中的地方著名商標制度即屬于此類。

其四，在政府與個人的關系上，地方性法規(guī)不適當減損公民的權利，增設公民義務。政府對公民個人權利、義務關系的規(guī)制，要接受合法性原則和合理性原則的雙重拘束。如果地方性法規(guī)不適當地損害了公民的合法權益，理應得到監(jiān)督和糾正。案例Ⅱ中地方制定的人口與計劃生育條例對體制外公民就業(yè)權的不適當限制即屬于此類。

審查主體對地方性法規(guī)的適當性審查，應當堅守上述底限。只要地方性法規(guī)沒有明顯超越上述底限，審查主體就應當充分尊重地方性法規(guī)的自主決定權，作出“適當”的判斷。

四、余 論

筆者于本文中主要探討了對地方性法規(guī)進行適當性審查的問題。與合法性審查問題在我國理論界和實務界的“顯赫”地位相比，適當性審查并沒有引起人們的過多關注和研究。適當性審查的實質是審查主體依據一定的方法，對審查對象合理與否作出判斷，并進行細致、充分理由論證的過程。適當性審查進行充分說理，有利于建立和維護審查主體的權威，有利于破解審查決定“執(zhí)行難”的問題。審查對象逐一通過目的正當性審查、手段適當性審查、必要性審查和均衡性審查，才能被認定為適當。在審查過程中，審查主體應當綜合運用價值判斷、實證分析和法益衡量等方法。“108名研究生建議審查重慶等地著名商標法規(guī)案”和“4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關‘超生就開除’的規(guī)定案”生動地展示了審查主體是如何展開適當性審查的。然而，尷尬的是，全國人大常委會對地方性法規(guī)進行適當性審查沒有明確規(guī)定在有關法律文本中。將來應當改變這一狀況，并明確全國人大常委會進行適當性審查所應秉持的自制立場，使得全國人大常委會的適當性審查工作規(guī)范化、科學化。