王卓民

摘要：國有土地上房屋征收工作程序繁瑣，每個程序的結(jié)束，往往以法律文書的送達為標(biāo)志，其中某個文件的未完成送達，都將影響到整個房屋征收工作的進程。主要討論在城市房屋征收中法律文書送達中，被送達人拒絕接受送達的情況下，行政機關(guān)如何完成送達并實現(xiàn)房屋征收行政的最終目的的一些探索。

關(guān)鍵詞：國有土地；房屋征收；送達文書

中圖分類號：G275 文獻標(biāo)識碼：B

文章編號：1001-9138-（2018）01-0063-67 收稿日期：2017-11-17

國有土地上房屋征收工作程序繁瑣，每個程序的結(jié)束，往往以法律文書的送達為標(biāo)志，其中某個文件的未完成送達，都將影響到整個房屋征收工作的進程。不少征收主體在發(fā)現(xiàn)征收程序缺失后，為了保證工程的進度，往往采取簡單的補救措施，導(dǎo)致前面的程序發(fā)生在后面的程序之后。后期補救措施雖達到告知被征收人的目的，但法律賦予被征收人的實際享有的準備、內(nèi)部商量、接納房屋被征收的時間被壓縮，事實上構(gòu)成了行政程序違法。按照行政程序法律原則的要求，如有法律程序未到位，應(yīng)立即重作該法律程序，已經(jīng)做出后續(xù)程序都應(yīng)重新做出。如有法律文書因送達不成立導(dǎo)致某一程序未能完成，最終將導(dǎo)致征收補償決定的違法。行政法律文書的送達中，行政相對人同意接受送達的情況下，送達很容易完成，在此不再贅述。本文主要討論在城市房屋征收中法律文書送達中，被送達人拒絕接受送達的情況下，行政機關(guān)如何完成送達并實現(xiàn)房屋征收行政的最終目的的一些探索。送達難的原因很簡單：送達行為可分為送達主體的送交和受送達主體的接收，如受送達主體拒絕接收，這類送達是比較難實現(xiàn)的。就像房屋征收合同一樣，最終總有這么幾戶不簽，那么征收人只有采取行使行政征收權(quán)——作出征收補償決定進入強制程序來實現(xiàn)征收。因此，在受送達主體拒絕接收法律文書的情況下，也會有“強制”送達的情形出現(xiàn)。幸好法律有規(guī)定，叫做留置送達。

1留置送達方式的種類和適用

按照《民事訴訟法》第86條規(guī)定：“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達”?！睹袷略V訟法司法解釋》第130條第2款規(guī)定：“86條規(guī)定的有關(guān)基層組織和所在單位的代表，可以是受送達人住所地的居民委員會、村民委員會的工作人員以及受送達人所在單位的工作人員”。第69條“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。在這里，可以看出留置送達證據(jù)固定的方式有三種：一是邀請法定的無關(guān)的第三方作為證明；二是用拍照、錄像作為證據(jù)；三是公證送達行為。

對于第一種留置送達方式，《國有土地上房屋征收與補償條例》實施后，拆遷的主體往往是區(qū)、縣一級政府，由于房屋征收地塊的居委會與被征收人聯(lián)系密切，區(qū)、縣政府往往將部分房屋征收工作交居委會辦理。常會出現(xiàn)這樣的工作模式：區(qū)、縣政府既將一部分征收工作落實到居民委員會，又要求居民委員會工作人員充當(dāng)留置送達行為的證明人或直接委托居委會工作人員送達法律文書。根據(jù)《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第2條第1款規(guī)定“居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織”，“不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者它的派出機關(guān)對居民委員會的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助。居民委員會協(xié)助不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者它的派出機關(guān)開展工作”。居委會可以協(xié)助區(qū)、縣政府開展房屋征收工作，也可以依據(jù)《民事訴訟法》作為房屋征收留置送達的證明人。但同時扮演兩種角色，這種做法違背了回避的法律原則。因此，居民委員會工作人員在房屋征收工作中的地位，只能在征收人與留置送達行為證明人之間選擇一個。否則會造成留置送達不能成立。如邀請受送達人所在單位工作人員到場證明，同樣也應(yīng)遵循回避原則。

對于第二種留置送達的方式，筆者認為行政送達不能采用“拍照、錄像等方式記錄送達過程”。其一，《民事訴訟法》及《行政訴訟法》授權(quán)法院送達人員可以使用拍照、錄像等方式記錄送達過程，但未授權(quán)行政機關(guān)的工作人員可以使用拍照、錄像的方式。在多種版本的《行政程序法》的專家稿中也未列明行政機關(guān)工作人員可以使用拍照、錄像的方式記錄送達過程。對于公權(quán)力來說，法無授權(quán)即禁止；其二，即使可以參照適用該規(guī)定，也應(yīng)在第一時間告知對方在錄像取證。而在送達實務(wù)中，特別是向有抵觸情緒的被征收人送達文書時，告知其錄像取證幾乎是不可能的，常會被拒絕甚至發(fā)生沖突。如不告知，則無法排除偷錄、偷拍的嫌疑。因為根據(jù)行政復(fù)議和訴訟證據(jù)使用之規(guī)定，以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據(jù)不能作為定案的證據(jù)。用此種方式送達征收行政法律文書，送達成立的可靠性低，風(fēng)險大。

在必須送達的法律文書中，有一個例外，即，非房屋征收人作出的評估報告可采用拍照、錄像記錄送達過程。理由是：《民事訴訟法》第71條“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)”。據(jù)此可以認為，民事主體間的文書送達可以采用拍照、錄像等方式記錄送達過程。又根據(jù)住建部《國有土地上房屋征收評估辦法》第17條“分戶初步評估結(jié)果公示期滿后，房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向房屋征收部門提供委托評估范圍內(nèi)被征收房屋的整體評估報告和分戶評估報告。房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人轉(zhuǎn)交分戶評估報告”。在這里，房屋征收部門僅負“轉(zhuǎn)交”義務(wù)，主法律關(guān)系應(yīng)是評估公司向被征收人送達評估報告，是平等民事主體間的法律關(guān)系。對于私權(quán)力來說，法無禁止即可為。因此，評估報告的送達可采用“拍照、錄像記錄送達過程”。

為了保證重要法律文書的生效，宜采用第三種留置送達的方式，也就是公證送達的方式。這種留置送達方式，在筆者所經(jīng)歷的17年法律文書送達和事后的行政復(fù)議、訴訟中均沒有被推翻過。endprint

在送達實務(wù)中，很多受送達人因法律知識缺乏，雖然接收了法律文書，但往往不敢在送達回證上簽名，認為簽了名可能會導(dǎo)致其利益受損。此類人員的送達仍需要按照留置送達的要求取證。對被征收人躲避送達，送達時不開門等，則應(yīng)該加大調(diào)查力度，摸清本人的作息時間，蹲點、守候、找尋，直至尋找到本人，向其留置送達法律文書。如果在受送達人住處以外的其他地方找尋到本人，可以適用留置送達；但在住處以外的其他地方找到同住成年家屬，則不能適用留置送達。

2留置送達不能的情形下如何實施送達

當(dāng)事人拒絕確認送達地址或以拒接電話、避而不見送達人員、搬離原住所等躲避、規(guī)避送達，在《民事訴訟法》第7章第2節(jié)規(guī)定的其他送達方式均不能送達的情況下，可以采用公告送達。

公告送達需固定的證據(jù)包括兩方面：一是公告的事實證據(jù)；二是公告前已實施了《民事訴訟法》第7章第2節(jié)規(guī)定的其他送達方式但均不能送達的事實證據(jù)，免證事實除外。

以下，詳細說明采用公告送達應(yīng)當(dāng)固定的一組證據(jù)：

（一）前期調(diào)查時拒絕填寫送達地址確認書的事實證據(jù)。

（二）拒接電話行為的證據(jù)固定。撥打電話前需邀請法定的第三方，即受送達人所在單位工作人員、受送達人所在居委會（村委會）工作人員或公證處公證員到被征收房屋處，準備好電話錄音，撥打受送達人電話，將受送達人拒絕接電話的情況，或接電話拒絕接受送達的情況，詢問街坊鄰居被征收人的去向等過程做好筆錄或公證書存檔。這個過程需在不同時間段進行多次。這可以證明征收人多次送達不能的事實。

（三）避而不見送達人員、搬離原住所等躲避、規(guī)避送達行為的證據(jù)固定。取得居委會出示的受送達人不在居住地房屋內(nèi)居住的書證、受送達人外出的書證或很久未見到受送達人的書證。這可以證明征收人難以找尋到受送達人的事實。在受送達人的住處或被征收房屋張貼送達文件并拍照記錄過程并記錄，且由受送達人所在單位工作人員、受送達人所在居委會（村委會）工作人員或公證處公證員簽名。這可以證明征收人已向受送達人可能出現(xiàn)的地方張貼送達文書的事實。在固定證據(jù)時要注意同時固定時間和空間證據(jù)。證據(jù)固定后及時存入案卷。上述證據(jù)固定后，應(yīng)當(dāng)可以證明《民事訴訟法》規(guī)定的其他方式都無法送達的事實。此后，就可以在報刊上刊登公告實施公告送達，如當(dāng)事人提起復(fù)議或訴訟，應(yīng)將公告和上述證據(jù)一并提交以證明采用公告送達的必要性、合理性和合法性。

3征收公告頒布后，法律文書送達工作的總體安排

雖然整個房屋征收工作的法律文書送達是由單獨的一個個送達組成，但鑒于送達工作的困難，文件送達的次序和時間的要求以及所有前置送達程序均應(yīng)確保成立，有必要在征收工作一開始就對所有送達工作做一個總體安排。

在征收公告頒布后，所有針對被征收人包括下落不明的被征收人的法律文書送達工作均應(yīng)同時開始，不應(yīng)遵循先易后難的工作思路而使最艱難的工作滯后，以避免整個地塊的拆遷工作延期。

在房屋征收的摸底調(diào)查階段就要求潛在的被征收人填寫送達地址確認書。送達地址確認書應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人提供的送達地址、被告知事項、當(dāng)事人對送達地址的確認、送達地址確認書的適用范圍和變更方式等內(nèi)容。因為在開始階段，由于被征收人想知道征收的情況及征收文件等。因此，在此階段，比較容易獲得送達地址。這一步驟一是為了拓寬送達方式，以備不時之需；二是節(jié)約行政成本，提高行政效率的要求；三是為了可以作為送達不能的旁證。最近，司法解釋又增加了新的送達媒介。根據(jù)最高人民法院法發(fā)〔2017〕19號《關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》第2條規(guī)定：“同意電子送達的應(yīng)當(dāng)提供并確認接收民事訴訟文書的傳真號、電子信箱、微信號等電子送達地址。”因此，同意電子送達的，也需在確認書中予以明確。電子送達過程需遵循《關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》第11、12條的規(guī)定，留存證據(jù)。

對于拒絕填寫送達地址確認書等情況的，則不能依據(jù)《關(guān)于進一步加強民事送達工作的若干意見》第7條的規(guī)定“因當(dāng)事人提供的送達地址不準確、拒不提供送達地址、送達地址變更未書面告知人民法院，導(dǎo)致民事訴訟文書未能被受送達人實際接收的，直接送達的，民事訴訟文書留在該地址之日為送達之日；郵寄送達的，文書被退回之日為送達之日”處理。因為征收人制定的送達地址確認書不同于法院制定的送達地址確認書，立案申請人如果拒絕填寫送達地址確認書，法院可以依法裁定不予立案或不予受理。而征收人制定的送達地址確認書實質(zhì)為法律文書的交接方式協(xié)議，屬于民事約定范疇，不是法律規(guī)定的行政合同。被征收人違反該約定并不能解除和簡化行政機關(guān)的送達內(nèi)容、過程和義務(wù)。

對于拒絕填寫送達地址確認書的情況應(yīng)及時制作有第三方見證的筆錄固定證據(jù)。這是作為今后征收人送達不能的旁證。

由于種種原因，我國目前尚無統(tǒng)一的證據(jù)法典或單行的證據(jù)規(guī)則，證據(jù)規(guī)則的有關(guān)內(nèi)容散見于三大訴訟法及有關(guān)法律和司法解釋中，這種狀況一定程度上造成了司法實踐在運用證據(jù)規(guī)則的混亂狀況。而行政證據(jù)行為又受司法審查的監(jiān)督和指導(dǎo)。因此，在具體的行政取證實務(wù)中，更應(yīng)明確行政證據(jù)行為的指導(dǎo)思想：行政證據(jù)行為的指導(dǎo)思想是要規(guī)范行政機關(guān)認識客觀規(guī)律，發(fā)現(xiàn)事實真相的手段和方法，使之符合現(xiàn)代民主和文明執(zhí)法所要求的正當(dāng)性、合理性、公平性。本文所設(shè)計的取證行為并不是唯一的，但所有行為的設(shè)計和法律適用均是以這一指導(dǎo)思想付諸實踐的嘗試和探索，其目的是使行政相對人和行政行為監(jiān)督人均能感知、認同行政機關(guān)確實履行了保障房屋被征收人的合法權(quán)利和維護社會公共利益的使命。endprint