王政陽

（中國社會科學院研究生院，北京102488）

1 案件事實

2005年12 月，張牧野以“天下霸唱”為筆名開始創(chuàng)作懸疑盜墓小說《鬼吹燈》。

2007年，張牧野將《鬼吹燈》及《鬼吹燈 II》（以下統(tǒng)稱“《鬼吹燈》系列小說”）除著作人身權(quán)之外的其他著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱玄霆公司）。

2016年8月1 日，玄霆公司將《鬼吹燈》系列小說的著作權(quán)及相關(guān)的衍生權(quán)利轉(zhuǎn)讓給玄霆徐州分公司。

2009年9 月，張牧野在《南方都市報》發(fā)表《牧野之章》，2010年在出版合集圖書時，張牧野將《牧野之章》更名為《鬼吹燈之牧野詭事》。

2015年，張牧野授權(quán)東陽向上影業(yè)有限公司（以下簡稱“東陽公司”）、北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱“愛奇藝公司”）聯(lián)合投資、制作網(wǎng)劇《鬼吹燈之牧野詭事》。愛奇藝公司、東陽公司多次在宣傳中使用“鬼吹燈”標識。

2017年，玄霆公司以不正當競爭為由將愛奇藝公司、東陽公司及張牧野訴至法院。

2017年11月17 日，江蘇省徐州市中級人民法院做出一審判決，認定“鬼吹燈”作為《鬼吹燈》系列小說的名稱構(gòu)成知名商品的特有名稱，其權(quán)益歸玄霆公司所有。

2 判旨摘要

2.1 關(guān)于《鬼吹燈》系列小說是否為知名商品、“鬼吹燈”標識是否為特有名稱的問題

(1)本案中，《鬼吹燈》系列小說經(jīng)過權(quán)利人長達10年的宣傳推廣，在網(wǎng)絡上獲得了極高的點擊量和關(guān)注度，存在數(shù)量龐大的評論網(wǎng)帖和粉絲群體。

經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)發(fā)行的《鬼吹燈》系列小說實體圖書，據(jù)此改編的電影作品，漫畫，游戲獲得了良好的口碑和極高的票房收入，因此《鬼吹燈》系列小說在中國境內(nèi)具有極高的市場知名度，為相關(guān)公眾廣為知悉。

(2)本案中，權(quán)利人在網(wǎng)站上宣傳推廣《鬼吹燈》系列小說、出版的《鬼吹燈》實體圖書、授權(quán)拍攝的電影作品以及由《鬼吹燈》系列小說改編而成的漫畫、游戲中，均以“鬼吹燈”標識作為商品名稱或商品名稱的主要部分。

因此，《鬼吹燈》系列小說可以認定為知名商品，“鬼吹燈”標識作為知名小說名稱也具備顯著性，與權(quán)利人的《鬼吹燈》系列小說建立起了穩(wěn)定的對應關(guān)系，構(gòu)成 “特有名稱”。

2.2 關(guān)于“鬼吹燈”一詞是否帶有封建迷信色彩的問題

(1)從“鬼吹燈”一詞的起源看和使用目的來看，“鬼吹燈”一詞在古籍、古詩中沒有明顯的封建迷信色彩。同時，“鬼吹燈”一詞并不是為了宣揚封建迷信，玄霆公司與張牧野簽訂的合同亦明確約定作品中不得含有宣揚封建迷信的內(nèi)容，“鬼吹燈”一詞作為小說名稱并不具有宣揚封建迷信的主觀目的。

(2)相關(guān)公眾在接觸《鬼吹燈》系列小說及其衍生作品時，更多聯(lián)想到的是小說題材的虛構(gòu)、故事的懸疑等，一般不會與封建迷信相聯(lián)系。

(3)《鬼吹燈》系列小說獲得了相關(guān)公眾的普遍好評，帶動了眾多文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并不會對我國政治、經(jīng)濟、文化、民族、宗教等領域的公共利益和公共秩序造成消極、負面的影響。

綜上，“鬼吹燈”一詞并不帶有封建迷信色彩。

3 案件分析

我國法院認定“知名商品特有名稱”的思路主要是“知名+特有”，即先判斷該商品是否構(gòu)成“知名商品”，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢受保護的根本原因是經(jīng)過使用而具有商品來源的識別意義，因此，“知名”是其受保護的重要門檻[1]。下一步判斷商品名稱是否構(gòu)成“特有名稱”，構(gòu)成“知名商品特有名稱”進而適用1993年《反不正當競爭法》第五條第（二）項。

在2007年公布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下稱 《解釋》）規(guī)定了“知名商品”的客觀要件。

《解釋》第一條第一款規(guī)定：在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。

根據(jù)該定義，知名商品應該為相關(guān)公眾知悉，即該商品在所處特定市場對應的現(xiàn)實或潛在消費者中享有知名度。同時，要求該商品在中國境內(nèi)有知名度，在國際上已經(jīng)知名的商品，仍應以在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉為必要。這種“知名度”通常也由在中國境內(nèi)生產(chǎn)、銷售或者從事其他經(jīng)營活動而產(chǎn)生[2]。

《解釋》第一條第二款規(guī)定了具體的客觀要件，在司法實務中，人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素進行綜合判斷。影響程度從大到小依次是商品的宣傳力度、商品獲得的獎項和榮譽、銷售時間、銷售地區(qū)、商品作為知名商品受過保護的情況[3]。

對于“特有名稱”的判斷，《解釋》第二條第一款規(guī)定：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：

（1）商品的通用名稱、圖形、型號；

（2）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；

（3）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；

（4）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。前款第（1）、（2）、（4）項規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。

有一種流行的觀點認為，“特有”中的“特有”就是“顯著性”[4]。 值得注意的是，《解釋》中關(guān)于“特有”的規(guī)定參考了《商標法》第十一條中的有關(guān)規(guī)定，具備區(qū)別商品來源的顯著特征的商品名稱應當認定為 “特有名稱”，通用名稱等描述性字詞在使用過程中取得顯著特征，構(gòu)成“特有”。

在內(nèi)蒙古蒙牛乳業(yè)公司訴河南安陽乳業(yè)有限公司的案件中，就涉案商品名稱“酸酸乳”一詞是否具有顯著性，法院認為，雖然“酸酸乳”一詞中的“酸”和“乳”是描述產(chǎn)品特征和主要原料的詞語，在商標申請過程中曾經(jīng)被駁回，但“酸酸乳”標志經(jīng)過蒙牛乳業(yè)公司的大規(guī)模廣告宣傳和促銷活動，尤其是在內(nèi)蒙古乳業(yè)公司曾在2005年以“酸酸乳”冠名超女比賽，風靡全國在宣傳過程中，“酸酸乳”已經(jīng)通過使用獲得了“第二含義”，不再是一個單純的敘述性詞匯，具備顯著性，這一切都促使“酸酸乳”的“乳名”從描述商品特征的“第一含義”發(fā)展為區(qū)別商品來源的“第二含義”[5]。

在本案中，法院嚴格按照“知名+特有”判斷模式對“鬼吹燈”是否構(gòu)成“知名商品特有名稱”進行判斷。

在“知名”要件判斷過程中，法院主要從進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和銷售量等角度進行了認定。從中可以看出，法院在適用《解釋》所規(guī)定的“知名”判斷要件時，并不需要當事人對客觀要件逐一舉證，只要針對其中某幾種要件進行舉證，使得法院信服即可。在判斷“特有”要件時，法院是通過“鬼吹燈”這一名稱是否具有顯著性進行判斷的。法院認為，當事人對于“鬼吹燈”系列圖書、電影、游戲進行大量宣傳，使得 “鬼吹燈”與對應小說之間產(chǎn)生了穩(wěn)定聯(lián)系，公眾易于區(qū)分，由此判斷“鬼吹燈”標識已經(jīng)在商業(yè)中使用和宣傳中獲得了顯著性，具備了來源識別功能。

同時，《解釋》第五條規(guī)定，商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志當事人請求依照反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持。

在該案中，被告曾提出，“鬼吹燈”在商標注冊時曾經(jīng)被商標局以“鬼吹燈帶有封建迷信色彩，用于商標易產(chǎn)生不良影響”為由予以拒絕。法院在審判中并沒有直接適用商標局的駁回決定，而是根據(jù) “鬼吹燈”一詞的起源、張牧野創(chuàng)作小說時使用“鬼吹燈”標識作為小說名稱的目的、對社會公共利益和公共秩序可能造成的影響等方面闡述了“鬼吹燈”標識不具有封建迷信色彩的法律理論與事實依據(jù)。

法院在判決中的多角度判斷令人信服。筆者認同徐州法院在該案中對于“知名商品特有名稱”的判斷。

4 現(xiàn)行“知名商品特有名稱”認定標準評析

筆者認為，在認定“知名商品特有名稱”時首先要求證明商品“知名”，并設置商品銷售量、銷售時間和宣傳的范圍、程度等判定因素，主要目的是縮小保護范圍，將那些不具有知名度的標識排除在保護范圍之外。

但是，在商業(yè)活動中，真正具備來源識別功能的是應當是“特有名稱”，而并非商品。消費者在選擇商品時更多的是依據(jù)商品上的“特有名稱”，1993年《反不正當競爭法》第五條第（2）項保護的主體應當是具備來源識別功能的“特有名稱”。同時，如上文所述，“特有名稱”的證明標準的設立參考了《商標法》中關(guān)于“顯著性”的相關(guān)規(guī)定，“特有名稱”已經(jīng)具備較強的來源識別功能，能夠使消費者認識到該名稱與對應商品之間存在穩(wěn)定聯(lián)系，并不需要再設立“知名商品”這一要件。

《反不正當競爭法》立法的本意其實是對那些在相關(guān)消費者中具有知名度，產(chǎn)生一定市場影響力的名稱、包裝、裝潢進行保護。為了防止保護的擴大，設置知名商品的要件，要求商品必須首先知名，其后考察其名稱是否特有。但是這種立法設計本意雖好，但實有畫蛇添足之嫌[6]。

“知名商品”概念的使用導致用“知名”來修飾“商品”而不是“名稱、包裝、裝潢”，這不僅進一步導致“知名”與“名稱、包裝、裝潢”使用之間可能的不一致，導致《反不正當競爭法》第5條第（二）項的保護對象錯置，同時，用“知名”修飾“商品”而不是“名稱、包裝、裝潢”還產(chǎn)生了特別解釋“特有”一詞的必要。因此應取消知名商品的概念[7]。因此，筆者認為，“知名”要件的設置稍顯多余。

在2017年新頒布的《反不正當競爭法》中，刪去了關(guān)于“知名商品特有名稱”的規(guī)定，參考《商標法》中有關(guān)于“未注冊商標”的保護，將“知名商品特有名稱”修改為第六條第一款第一項的 “與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”的形容，與《商標法》第三十二條與第五十九條第三款相對應。

筆者認為，《反不正當競爭法》對“知名商品特有名稱”的保護本質(zhì)上是對未注冊商標的保護，從《反不正當競爭法》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定中可見一斑。因此，在制度設計上應與《商標法》對未注冊商標的保護相一致?！渡虡朔ā返谌l的在注冊程序中防止他人惡意搶注以及第五十九條第三款對未注冊商標的在先使用權(quán)都是對未注冊商標的保護。無論是防止他人惡意搶注，還是未注冊商標在先使用權(quán)，都要求未注冊商標本身“有一定影響”。2017年《反不正當競爭法》將“知名商品特有名稱”修改為“有一定影響的名稱”，與《商標法》保持了一致，同時，明確了在商業(yè)活動中真正起到來源識別功能的正是“名稱”，而非“商品”，符合《商標法》的立法本意。2017年《反不正當競爭法》中的“有一定影響”應當與《商標法》中的“有一定影響”作同義解釋，從“知名商品特有名稱”到“有一定影響”的改變將使得我國對于未注冊商標的保護標準前后銜接、更加統(tǒng)一。

綜上，筆者認為，1993年《反不正當競爭法》第五條第（2）項立法目的雖好，但稍顯繁瑣，2017年《反不正當競爭法》對此處的修改具有積極意義。

[1]蔣志培,孔祥俊,王永昌.《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].法律適用,2007(3):21-28.

[2]蔣志培,孔祥俊,王永昌.《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].法律適用,2007(3):26-33.

[3]喻玲,麻婷.反不正當競爭保護中知名商品認定影響因素實證研究[J].知識產(chǎn)權(quán),2017(11):38-45.

[4]孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].北京：人民法院出版社，2001.

[5]黃暉.反不正當競爭法對未注冊商標的保護[J].中華商標,2007(4):19-23.

[6]姚鶴徽.知名商品特有名稱反不正當競爭保護制度辯證與完善——兼評《反不正當競爭法(修訂草案送稿)》[J].法律科學(西北政法大學學報),2016,34(3):126-134.

[7]王太平.我國知名商品特有名稱法律保護制度之完善——基于我國反不正當競爭法第5條第2項的分析[J].法商研究,2015,32(6):180-187.