張　軒

（南京師范大學(xué)　法學(xué)院，江蘇　南京　210023）

定時在線傳播侵權(quán)的認(rèn)定始于2008年北京市海淀區(qū)人民法院審理的“寧波成功多媒體通訊有限公司（以下簡稱寧波成功公司）訴北京時越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱北京時越公司）著作權(quán)糾紛案”（以下簡稱《奮斗》案）①，法院認(rèn)為“雖然網(wǎng)絡(luò)用戶在其選定的時間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內(nèi)容，但卻能夠獲得網(wǎng)站正在播放的那一集的內(nèi)容。因此，北京時越公司的行為構(gòu)成對《奮斗》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯；二審法院同樣認(rèn)為悠視網(wǎng)未經(jīng)許可的在線播放行為侵犯了寧波成功公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)②。而在相似案情的“華誼兄弟傳媒股份有限公司與上海聚力傳媒技術(shù)有限公司侵害其他著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案”、“安樂影片有限公司訴北京時越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案”等案件中，法院認(rèn)定該行為侵犯的是《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”③。顯然，不同法院在處理有關(guān)定時在線傳播行為侵權(quán)案件時有不同的法律適用④。定時在線傳播行為由于是一種非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不同于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也非傳統(tǒng)的廣播權(quán)所能涵蓋，因而引發(fā)了眾多學(xué)者對該類行為侵權(quán)認(rèn)定與法律適用問題的諸多思考與討論。

一、定時在線傳播行為的侵權(quán)認(rèn)定

出現(xiàn)上述司法判決分歧的原因在于，定時在線傳播行為作為新近出現(xiàn)的新的“非交互式”傳播方式，由于立法技術(shù)的問題，導(dǎo)致這類行為并沒有任何一項現(xiàn)有的專有權(quán)利進行調(diào)整；且與廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)具有相似性，因而出現(xiàn)適用上的分歧。對此，司法實踐中一般有三種觀點，一是認(rèn)為該類行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二是認(rèn)為該類行為侵犯廣播權(quán)；三是認(rèn)為該類行為侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。

（一）納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍的考量

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“以有限或者無線方式向公眾傳播作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”⑤。通過信息網(wǎng)絡(luò)傳輸，使得公眾能夠獲得其提供的視聽作品是其與定時在線傳播行為的相同點，也是易混淆點。但兩者的最大不同就在于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為方式是交互式傳播，目的是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”⑥；而定時在線傳播典型的行為是“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商按照預(yù)先發(fā)布的節(jié)目表在特定的時間通過信息網(wǎng)絡(luò)播放節(jié)目”[1]，公眾此時沒有個人選擇余地。因此《奮斗》案中，法院忽視了《奮斗》只能在特定的時間選擇該節(jié)目這個定時在線傳播的特征而只關(guān)注了“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”這一特性。既然兩種行為都是通過“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，那么，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律模型是否可以涵蓋定時在線傳播行為，予以一體保護？我們嘗試從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的源頭尋找答案。

我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)源頭在于WCT(即《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》)第八條后半句：“包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在個人選定的時間和地點可以獲得這些作品”[2]。該條后半段是在描述網(wǎng)絡(luò)傳播方式中的交互式傳播，但是該條前半句：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有限或者無線方式向公眾傳播”[2]，規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”（Right of Communication to the Public），這就包括了不論采用“交互式傳播”，還是“非交互式傳播”的定時在線傳播行為，也包括了將來可能出現(xiàn)的新的傳播方式，即采用了“技術(shù)中立”的立法方式。因此WCT第八條前半句正是為解決諸如定時在線傳播行為這種新的“非交互式”傳播提供法律依據(jù)，這也是WCT第八條前半句的使命所在。另外，著作權(quán)作為專有權(quán)——私法中的“公權(quán)力”，對“權(quán)力”進行脫離本意的擴大解釋，似乎也是對其他私主體的不利解釋。因此，基于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義表明該專有權(quán)利控制的特定行為方式只能是WCT第八條后半句的“交互式傳播”，將侵犯“非交互式”的定時在線傳播行為強行運用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)予以保護，只能導(dǎo)致《著作權(quán)法》的專有權(quán)利體系遭受破壞。

（二）通過廣播權(quán)控制的疑問

既然信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并不能規(guī)制侵犯“非交互式傳播”方式傳播的定時傳播行為，那么廣播權(quán)是否可以規(guī)制呢？

有學(xué)者認(rèn)為,“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為完全符合《著作權(quán)法》第十條關(guān)于廣播權(quán)對于廣播行為的規(guī)定，該條規(guī)定廣播行為可以采用“以其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具”進行傳播，而廣播權(quán)的規(guī)定中并不要求“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一要件，因此可以適用廣播權(quán)的規(guī)定[3]。通過“央視國際訴百度案”的司法判決⑥可以看出廣播權(quán)控制的有線傳播或者轉(zhuǎn)播行為包括通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，這或許讓人理解為廣播權(quán)足以規(guī)制侵犯定時在線傳播的行為。但是我們從廣播權(quán)的實質(zhì)上看，廣播權(quán)控制的是對于信號的轉(zhuǎn)播權(quán)，即先是接收以無線或者有線的方式傳出的信號，然后通過以有線或者無線的的方式對該信號進行轉(zhuǎn)播，并不包括對于作品的直接傳播。即我國《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)所控制的有線傳播只是以有線方式傳播無線廣播的行為，并不包括通過信息網(wǎng)絡(luò)這種有線方式直接傳播作品的行為。

因此，在現(xiàn)有的《著作權(quán)法》對廣播權(quán)的法律框架之下，我們無法通過廣播權(quán)這個專有權(quán)利對受到侵犯的定時在線傳播行為予以規(guī)制。

（三）“其他權(quán)利”兜底條款的適用

由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)定義上的不周延，使得上述的“信息網(wǎng)絡(luò)專有權(quán)”和“廣播權(quán)”無法對侵犯“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播的行為進行規(guī)制。因此，在實踐中，除了少數(shù)幾個法院適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對該類行為進行規(guī)制，大部分法院是適用的是《著作權(quán)法》的第十條第一款第十七項的“兜底條款”。

如前所述，WCT對于“非交互式”的定時傳播作品是要求給予保護的。2007年6月9日，WCT正式在我國生效，也即意味著我國有義務(wù)履行WCT第八條前半句條款，對“非交互式傳播”的定時在線傳播作品予以著作權(quán)法保護。

在“安樂影片有限公司訴北京時越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案”中，一審法院適用《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項的 “兜底條款”：“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”認(rèn)定被告侵權(quán)。2010年5月，北京市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》第十條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)適用著作權(quán)法第十條第一款第（十七）項進行調(diào)整”。所以在我國《著作權(quán)法》尚未修訂之前只能適用《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項的“兜底條款”對“非交互式”的定時在線傳播作品予以保護。這也是學(xué)者和司法實踐中對于定時傳播行為版權(quán)法保護的主流意見與做法。

二、定時在線傳播行為保護的法律模型建構(gòu)

目前，對于定時在線傳播行為著作權(quán)法保護主要有四種方式；一是建立如WCT第八條的“向公眾傳播權(quán)”，如美國版權(quán)法第一百〇一條“公開表演或者傳播作品權(quán)”規(guī)第（2）項規(guī)定：“利用任何裝置或者方法向第（1）項規(guī)定之地點或者向公眾傳送或以其他方式傳播作品的表演或者展出，無論公眾是否可以在同一地點或者不同地點以及是否可以在同一時間或者不同時間內(nèi)接收到該表演或者展出”[4]。二是適用兜底條款“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”予以保護。采用該觀點的學(xué)者認(rèn)為科學(xué)技術(shù)的進步會帶來著作權(quán)內(nèi)容傳播技術(shù)和方式的增加，“其他權(quán)利”這個兜底條款，作為一種立法技術(shù)可以應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新的作品使用方式，另外也體現(xiàn)了著作權(quán)權(quán)利體系的開放性[5]。三是打破交互式傳播和非交互式傳播的界限，直接設(shè)立專有權(quán)利。四是對廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行重構(gòu)。由于現(xiàn)有的《著作權(quán)法》中關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)的立法違背了“技術(shù)中立”的原則，使得定時在線傳播權(quán)行為無法得到專有權(quán)利的控制。因此，我國的《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)遵循“技術(shù)中立”原則，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)進行重新建構(gòu)。學(xué)界有三種建構(gòu)方案，一是對廣播權(quán)進行重構(gòu)，使之能夠控制非交互式的傳播行為[6]；二是設(shè)立一項廣義的“公開傳播權(quán)”，使之涵蓋對于“交互式”或“非交互式”的傳播作品的行為，不論該行為是以有線或者無線方式進行傳播[7]。三是對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”重新進行定義,使其能夠適用于所有網(wǎng)絡(luò)傳播行為,以適應(yīng)技術(shù)發(fā)展和權(quán)利保護的現(xiàn)實要求。

若現(xiàn)有的法律框架下的專有權(quán)利能夠規(guī)制侵犯定時在線傳播的行為，那么根據(jù)奧卡姆剃刀定律（Occam's Razor,Ockham's Razor）：“如無必要，勿增實體”（Entities should not bemultiplied unnecessarily），確實沒有必要創(chuàng)設(shè)新型專有權(quán)利對該類侵權(quán)行為進行規(guī)制，但若直接適用《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項的“兜底條款”，則難以應(yīng)對因技術(shù)進步帶來的新問題而給現(xiàn)存的《著作權(quán)法》的立法體系帶來不穩(wěn)定性以及造成司法判決的不一致性而產(chǎn)生司法不公正的情形。因而，從法經(jīng)濟學(xué)角度來看，因為侵犯一項權(quán)利界限模糊難以找到準(zhǔn)確法律依據(jù)的定時在線傳播的侵權(quán)行為容易造成長期的經(jīng)濟效益減損程度，要大于一次《著作權(quán)法》修訂過程中對相關(guān)權(quán)利進行重新建構(gòu)的法律成本。因而，既然我國已經(jīng)加入《WIPO版權(quán)條約》，就應(yīng)當(dāng)對“非交互式”的“定時傳播作品”采取符合WCT第八條的保護水準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)仿效WCT第八條條約的規(guī)定，設(shè)立“向公眾傳播權(quán)”，在向公眾傳播權(quán)下再區(qū)分信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)，此時的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不在采用現(xiàn)行法意義上“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這個行為結(jié)果的立法技術(shù)，而是包含了交互式和非交互式傳播的方式的新概念[8]。不論是通過何種傳播方式，也不論是直接還是間接，均對其形成的作品予以保護，類似于美國的公開表演及展覽權(quán)（right of public performance and exhibitions）。另外，“向公眾傳播權(quán)”這種寬泛的、技術(shù)中立的立法模式可以減少因技術(shù)進步給立法帶來的新問題。固然，設(shè)立“向公眾傳播權(quán)”需要對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)等傳播權(quán)利進行立法重構(gòu)，于法經(jīng)濟學(xué)角度，這樣的重構(gòu)需要耗費大量的立法成本，而諸如直接適用《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。在立法上和司法上基本不用花費認(rèn)為司法成本。但是在設(shè)立了“向公眾傳播權(quán)”以后的相關(guān)司法判決中，可以節(jié)省大量司法成本，亦保證了案件的法律適用的準(zhǔn)確性。因此，從法經(jīng)濟學(xué)角度，在現(xiàn)有的《著作權(quán)法》框架下，為了保證專有權(quán)利的體系性，應(yīng)當(dāng)采用“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”對侵犯定時在線傳播的行為進行規(guī)制，在對《著作權(quán)法》修訂時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立“向公眾傳播權(quán)”，以保證修訂前的立法、司法成本最小，修訂后的遭遇相同或者相似情況的案件司法成本最小，顯然從長遠(yuǎn)角度這是一種成本最小，收益最大的應(yīng)對方式。

三、結(jié)論

《著作權(quán)法》作為《知識產(chǎn)權(quán)法》一個部門法，自然和《知識產(chǎn)權(quán)法》一樣，會受到科學(xué)技術(shù)進步帶來的影響和挑戰(zhàn)。由《奮斗》一案中新的傳播方式——定時在線傳播行為——給“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”和“廣播權(quán)”的立法技術(shù)（違背了“技術(shù)中立”的立法原則）和立法水平 （未能準(zhǔn)確把握WCT第八條的精神）帶來嚴(yán)重挑戰(zhàn)。而學(xué)者提出的各種模型建構(gòu)，大多缺少從法經(jīng)濟學(xué)角度分析模型建構(gòu)的成本收益。從長遠(yuǎn)角度，顯然新設(shè)“向公眾傳播權(quán)”，是在短期內(nèi)《著作權(quán)法》修訂之前，采用“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”規(guī)制侵犯定時在線傳播的行為，從經(jīng)濟效益上是最有利的保護機制。

注釋：

①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第4015號民事判決書；同樣采用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)予以保護的相似案件是 “央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴世紀(jì)龍信息有限責(zé)任公司案”。參見廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法民三初字第196號。

② 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第4015號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第5314號 民事判決書。

③北京市第二中級人民法院及北京市高級人民法院均不認(rèn)為該行為構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的侵犯。詳見北京市第二中級人民法院民事判決書(2008)二中民初字第10396號。

④ 筆者在“無頌網(wǎng)”中輸入“定時在線傳播”，輸出的結(jié)果共有十七個，其中有兩個案件與定時在線傳播行為侵權(quán)認(rèn)定無關(guān)，有三個案件重復(fù)，余下的十二個案件中（包括一審、二審），全部法院全部認(rèn)定為定時在線傳播侵權(quán)行為侵犯《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項 “著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”；輸入“非交互式傳播”，輸出四個案件結(jié)果，與定時在線傳播侵權(quán)行為有關(guān)的只有一個，亦是適用《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。因為該類侵權(quán)行為的法律概念尚未統(tǒng)一，因而，筆者無法查清所有涉及“定時在線傳播”的侵權(quán)案件的法律適用。顯然在司法實踐中，對于定時在線傳播侵權(quán)行為的法律定性中，法院傾向于適用侵犯“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一兜底條款。

⑤ 《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第十二項。

⑥詳見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2012）海民初字第20573號；北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2012）西民初字第16143號。

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