王藝霖 段恩佳

(黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080)

一、違法性認(rèn)識的存在必要性之爭

在德國三階層理論中，違法性認(rèn)識作為責(zé)任阻卻事由之一，在有責(zé)性階段進(jìn)行評價，若認(rèn)定行為主體不具有認(rèn)識違法的可能，則形成責(zé)任排除效力。在我國，對于違法性認(rèn)識的效力，通說基本上采納不要說。[1]但隨著司法實踐中新案例、新情況的出現(xiàn)，對違法性認(rèn)識進(jìn)行考察的需求日益明顯，2016年底的“趙春華非法持槍案”即是對我國現(xiàn)行通說的挑戰(zhàn)。

不要說的觀點主張，只要行為人主觀上認(rèn)識到行為事實及危害即可，不需要主體對行為的違法具有認(rèn)知，但存在一種例外情況，即某一不曾被刑法所禁止的行為在一時期被刑法禁止，行為主體確實無法知曉法律的變動，則可以排除故意的成立。[2]陳興良教授指出，這種觀點實為“前后抵牾，難以貫徹到底”[3]。周光權(quán)教授認(rèn)為，不具有對相關(guān)法律的認(rèn)知可能，即沒有可非難性，人們?nèi)绻麩o法預(yù)見行為能夠產(chǎn)生怎樣的法律效果，因而受到懲罰，難以使被懲罰人信服，亦無法得到公眾的認(rèn)同。刑法的使命是懲罰犯罪、保障人權(quán)，不同于道德，法律的制定是來源于國家權(quán)力對公民的規(guī)范和自我規(guī)范，但一國的立法、司法及執(zhí)法的結(jié)果，也應(yīng)符合社會一般人對正義的認(rèn)知，即刑法需要考慮“普通人的正義直覺”[4]。當(dāng)主體不知自己的行為違法，亦不具有知曉的可能，即使造成了法益的侵害，公眾對其行為的評價也應(yīng)為“無辜”，此時懲罰一個“無辜”的行為人，無益于刑法的基本任務(wù)，亦不利于發(fā)揮法律的指引與教育功能。因此，不要說的影響力已呈減弱趨勢，而必要說則被刑法學(xué)界廣為討論。違法性認(rèn)識概念的引入，不能是與犯罪構(gòu)成元素的簡單相加，其定位與定性，是影響犯罪構(gòu)成邏輯完整性與司法實踐定罪量刑的重要問題。

二、違法性認(rèn)識的邏輯定位之爭

在德國犯罪構(gòu)成理論中，認(rèn)定一行為是可罰的犯罪行為，必須同時滿足要件該當(dāng)性、違法性及有責(zé)性，但在邏輯層面，各階層之間及每階層不同元素之間都具有嚴(yán)格的先后順序。必要說中，對違法性認(rèn)識的定位之爭主要存在兩種觀點，即故意說與責(zé)任說。

故意說認(rèn)為，對違法的認(rèn)知錯誤能夠排除故意的成立，也即對法律的認(rèn)識是故意所包含的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，此種觀點忽視了違法性認(rèn)識與我國刑法對犯罪故意所要求的“危害社會的結(jié)果”的根本區(qū)別。刑法中所要求的故意內(nèi)容，是行為主體對自己行為事實的認(rèn)知以及對行為所能造成的危害的評價，是行為人對事實的主觀認(rèn)知，而對行為是否違法的判斷則是一種客觀的法律評價，是規(guī)范的認(rèn)識，二者具有本質(zhì)上的區(qū)別。[5]此外，違法性認(rèn)識不能歸于故意的內(nèi)容之中，亦是因為其雖然體現(xiàn)于故意犯罪中，但也體現(xiàn)于過失犯罪中。因此，將違法性認(rèn)識歸于故意對有責(zé)性階層的邏輯體系構(gòu)建并無益處，反而易造成行為人主觀因素的邏輯與概念混亂。

與此相對的責(zé)任說在這一點上則表現(xiàn)出一定的優(yōu)越性。責(zé)任說認(rèn)為，應(yīng)將違法性認(rèn)識作為獨立于罪過的，有責(zé)性所包含的元素之一。行為主體若不具有認(rèn)識相關(guān)法律的可能，則可以直接產(chǎn)生排除責(zé)任的效力。這種觀點的合理性在于，能在有責(zé)性階層對違法性認(rèn)識進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，將其與行為人對事實的認(rèn)識區(qū)別開來。規(guī)范責(zé)任論更進(jìn)一步將行為人的責(zé)任能力與罪過歸為事實判斷，而將對違法認(rèn)識可能性與期待可能性的分析歸為規(guī)范判斷，這一理論更加豐富了有責(zé)性階層的內(nèi)容，增加了犯罪構(gòu)成理論的邏輯完整性，且對違法認(rèn)識可能性予以考察，能使司法工作人員在司法實踐中把握個案裁判的平衡，更好地將法與理相融合，實現(xiàn)公眾與司法共同追求的實質(zhì)正義。

三、違法性認(rèn)識在司法實踐中的認(rèn)定

在有責(zé)性階層對違法性認(rèn)識加以考察并非只為在理論上確定其地位，更是為了在司法實踐不停涌現(xiàn)的新案例、新情況中指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人的認(rèn)識可能性。對此本文認(rèn)為，對違法認(rèn)識可能性的評價，不僅應(yīng)當(dāng)考慮主體所在的環(huán)境、教育水平，還應(yīng)對定罪量刑相關(guān)法律依據(jù)的普及程度加以適當(dāng)考量。在“趙春華非法持有槍支案”中，鑒別槍支所依據(jù)的法律文件屬內(nèi)部文件，并未對社會公開，如依據(jù)此種文件定罪量刑，不但對維護(hù)社會穩(wěn)定無益處，反而會引起社會公眾的不滿，削弱法律的權(quán)威性。

總之，違法性認(rèn)識可能性作為超法規(guī)的責(zé)任排除事由，與司法制度的融合不會一蹴而就，需要在司法實踐的指導(dǎo)及法律人司法良知的指引下，逐步積累與完善。