王藝霖 段恩佳

(黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080)

一、違法性認識的存在必要性之爭

在德國三階層理論中，違法性認識作為責任阻卻事由之一，在有責性階段進行評價，若認定行為主體不具有認識違法的可能，則形成責任排除效力。在我國，對于違法性認識的效力，通說基本上采納不要說。[1]但隨著司法實踐中新案例、新情況的出現(xiàn)，對違法性認識進行考察的需求日益明顯，2016年底的“趙春華非法持槍案”即是對我國現(xiàn)行通說的挑戰(zhàn)。

不要說的觀點主張，只要行為人主觀上認識到行為事實及危害即可，不需要主體對行為的違法具有認知，但存在一種例外情況，即某一不曾被刑法所禁止的行為在一時期被刑法禁止，行為主體確實無法知曉法律的變動，則可以排除故意的成立。[2]陳興良教授指出，這種觀點實為“前后抵牾，難以貫徹到底”[3]。周光權(quán)教授認為，不具有對相關(guān)法律的認知可能，即沒有可非難性，人們?nèi)绻麩o法預(yù)見行為能夠產(chǎn)生怎樣的法律效果，因而受到懲罰，難以使被懲罰人信服，亦無法得到公眾的認同。刑法的使命是懲罰犯罪、保障人權(quán)，不同于道德，法律的制定是來源于國家權(quán)力對公民的規(guī)范和自我規(guī)范，但一國的立法、司法及執(zhí)法的結(jié)果，也應(yīng)符合社會一般人對正義的認知，即刑法需要考慮“普通人的正義直覺”[4]。當主體不知自己的行為違法，亦不具有知曉的可能，即使造成了法益的侵害，公眾對其行為的評價也應(yīng)為“無辜”，此時懲罰一個“無辜”的行為人，無益于刑法的基本任務(wù)，亦不利于發(fā)揮法律的指引與教育功能。因此，不要說的影響力已呈減弱趨勢，而必要說則被刑法學界廣為討論。違法性認識概念的引入，不能是與犯罪構(gòu)成元素的簡單相加，其定位與定性，是影響犯罪構(gòu)成邏輯完整性與司法實踐定罪量刑的重要問題。

二、違法性認識的邏輯定位之爭

在德國犯罪構(gòu)成理論中，認定一行為是可罰的犯罪行為，必須同時滿足要件該當性、違法性及有責性，但在邏輯層面，各階層之間及每階層不同元素之間都具有嚴格的先后順序。必要說中，對違法性認識的定位之爭主要存在兩種觀點，即故意說與責任說。

故意說認為，對違法的認知錯誤能夠排除故意的成立，也即對法律的認識是故意所包含的內(nèi)容。筆者認為，此種觀點忽視了違法性認識與我國刑法對犯罪故意所要求的“危害社會的結(jié)果”的根本區(qū)別。刑法中所要求的故意內(nèi)容，是行為主體對自己行為事實的認知以及對行為所能造成的危害的評價，是行為人對事實的主觀認知，而對行為是否違法的判斷則是一種客觀的法律評價，是規(guī)范的認識，二者具有本質(zhì)上的區(qū)別。[5]此外，違法性認識不能歸于故意的內(nèi)容之中，亦是因為其雖然體現(xiàn)于故意犯罪中，但也體現(xiàn)于過失犯罪中。因此，將違法性認識歸于故意對有責性階層的邏輯體系構(gòu)建并無益處，反而易造成行為人主觀因素的邏輯與概念混亂。

與此相對的責任說在這一點上則表現(xiàn)出一定的優(yōu)越性。責任說認為，應(yīng)將違法性認識作為獨立于罪過的，有責性所包含的元素之一。行為主體若不具有認識相關(guān)法律的可能，則可以直接產(chǎn)生排除責任的效力。這種觀點的合理性在于，能在有責性階層對違法性認識進行考察的基礎(chǔ)上，將其與行為人對事實的認識區(qū)別開來。規(guī)范責任論更進一步將行為人的責任能力與罪過歸為事實判斷，而將對違法認識可能性與期待可能性的分析歸為規(guī)范判斷，這一理論更加豐富了有責性階層的內(nèi)容，增加了犯罪構(gòu)成理論的邏輯完整性，且對違法認識可能性予以考察，能使司法工作人員在司法實踐中把握個案裁判的平衡，更好地將法與理相融合，實現(xiàn)公眾與司法共同追求的實質(zhì)正義。

三、違法性認識在司法實踐中的認定

在有責性階層對違法性認識加以考察并非只為在理論上確定其地位，更是為了在司法實踐不停涌現(xiàn)的新案例、新情況中指導(dǎo)司法機關(guān)認定行為人的認識可能性。對此本文認為，對違法認識可能性的評價，不僅應(yīng)當考慮主體所在的環(huán)境、教育水平，還應(yīng)對定罪量刑相關(guān)法律依據(jù)的普及程度加以適當考量。在“趙春華非法持有槍支案”中，鑒別槍支所依據(jù)的法律文件屬內(nèi)部文件，并未對社會公開，如依據(jù)此種文件定罪量刑，不但對維護社會穩(wěn)定無益處，反而會引起社會公眾的不滿，削弱法律的權(quán)威性。

總之，違法性認識可能性作為超法規(guī)的責任排除事由，與司法制度的融合不會一蹴而就，需要在司法實踐的指導(dǎo)及法律人司法良知的指引下，逐步積累與完善。