錢國　金慶微

摘 要：近年來，利用網絡現貨交易平臺實施犯罪的刑事案件趨于高發(fā)態(tài)勢，給人民群眾造成了巨大的財產損失。在司法實踐中，該類案件的定性存在較大爭議?，F貨交易平臺未經審批進行期貨交易，涉嫌非法經營，若有證據證明行為人主觀上具有非法占有投資者投資款的目的，并在經營過程中存在人為操作行情、后臺操控、反向引導操作等一系列詐騙行為，非法占有投資者投資款的，應認定為詐騙罪。

關鍵詞：網絡現貨交易平臺 詐騙罪 非法經營罪

[基本案情]2014年8月，張某、潘某、蔡某等人注冊成立甲某有限公司。2014年10月，甲某公司與乙某大宗商品交易中心有限公司（以下簡稱乙某交易中心）簽訂綜合會員協議書，成為乙某交易中心的會員單位，開展現貨原油交易，約定由甲某公司向乙某交易中心繳納保證金，乙某交易中心收取投資者交易手續(xù)費的37.5%，甲某公司賺取投資者交易手續(xù)費的62.5%以及全部投資者虧損，投資者盈利從甲某公司繳納的保證金中扣除。2014年10月至2015年10月，張某等人以虛構“白富美”身份的方式吸引投資者到乙某交易中心的平臺上投資，先提供正向預測行情讓投資者“小額盈利”，等投資者“大額入金”時，提供與預測行情相反的行情，致使投資者虧損。經查，平臺沒有原油現貨可供切割交付，平臺數據與國際對接，張某等人無法修改交易數據，但預測的行情具有一定的準確性。如預測行情失誤，會立即讓投資者平倉止盈并反向買進，致使投資者虧損；但也存在投資者盈利離場的情況。此外，投資者進出金自由，平臺有一個后臺賬號可以看到所有投資者的交易情況。

一、 案件爭議問題

本案的爭議焦點主要在于利用網絡現貨交易平臺引誘他人投資行為的定性。一種觀點認為，張某等人構成非法經營罪。甲某公司與投資者簽訂開戶協議，采取集中交易的方式，招攬社會公眾進行原油等標準化合約交易，按照一定的杠桿比例放大交易額，實行雙向交易和對沖機制，符合期貨交易的實質特征，屬于以原油現貨交易的名義，非法從事原油期貨交易，達到牟取非法利潤的目的，應認定為非法經營罪。另一種觀點認為，張某等人構成詐騙罪。張某等人借助網絡交易平臺，以高收益、低風險為誘餌逐步誘騙他人到乙某交易中心的平臺投資原油，等其信以為真投入大量資金進行交易時，再提供與預測行情相反的行情，致使其大額資金虧損。張某等人主觀上具有非法占有的目的，客觀實施了虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。

二、 非法經營行為的認定

根據《商品現貨市場交易特別規(guī)定（試行）》和《期貨交易管理條例》，現貨交易和期貨交易主要存在以下區(qū)別：一是是否需要審批?，F貨交易市場無需相關部門審批，而期貨交易需經國務院或者國務院期貨監(jiān)管部門批準。二是交易對象不同?，F貨交易的對象是實物商品、以實物商品為標的的倉單、可轉讓提單等提貨憑證等，而期貨交易的對象是期貨合約或者期權合約。三是交易的方式不同?，F貨交易以單向競價交易、協議交易等方式進行，且不得以集中交易方式進行標準化合約交易。期貨交易以公開的集中交易等方式進行。四是交易目的不同?，F貨交易以商品交割為目的，而期貨交易以對沖風險、套期保值為目的。[1]

本案中張某等人的行為屬于“以現貨交易之名行期貨交易之實”，具體理由如下：第一，交易對象并不是原油實物，且平臺也沒有原油實物可供交割；第二，采取集中交易的方式，招攬社會大眾進行原油等標準化合約交易；第三，參與平臺交易的各方主觀上并不以原油交割為目的，甲某公司以賺取投資者虧損和手續(xù)費為目的，投資者以買空賣空等方式賺取差額利潤為目的。綜上，乙某交易中心作為大宗商品現貨交易平臺，在缺乏原油等實際貨物可供交割的情況下，實行會員單位與投資者對賭的原油空買空賣、投資人的虧損即為會員單位盈利的交易模式，即以現貨交易為名，非法從事期貨交易，其行為涉嫌非法經營。

三、利用網絡現貨交易平臺引誘他人投資行為的定性分析

在互聯網大行其道、社會轉型變革的大背景下，不少傳統(tǒng)犯罪開始利用互聯網改換門庭、更新手法，本案即為典型例子。雖然張某等人以現貨交易平臺的名義，非法從事原油期貨交易，但其詐騙他人投資款的實質并沒有變化，依法應當認定為詐騙罪。

（一）從犯罪指向看，張某等人主觀上意圖侵占投資者投資款

雖然非法經營罪與詐騙罪都歸屬于貪利型犯罪，但從規(guī)范意義看，兩者仍然存在一定差別。非法經營罪的主觀方面是非法牟利，其行為指向是通過經營活動謀取利益，該類交易雖不具備合法性，但卻是客觀真實存在的，如未經許可提供期貨交易服務收取手續(xù)費。詐騙罪的主觀方面是非法占有目的，其行為指向是通過虛構事實或隱瞞真相等方法騙取他人財物，該類行為即使存在形式上的交易活動，也不過是其實施詐騙的手段而已，如虛設交易平臺，隱瞞真實情況，誘騙投資者投資款。此時，其經營行為只是詐騙的手段之一，而主觀上非法占有的目的十分明顯。

具體到本案，張某等人的行為更切合詐騙罪的特征。首先，從其非法獲利的來源看，其行為指向是詐騙投資者的投資款，不僅包括投資者在交易過程中支付的手續(xù)費，也包括這些投資者被誘導反向操作買賣原油合約導致的虧損額。張某等人以賺取投資者的虧損為目的，非法占有的主觀目的清晰。

其次從其非法獲利的方式看，系借助平臺騙取投資款。其一，張某等人雖然無法修改平臺的數據，但是其預測的行情具有的一定的準確率，且在行情預測失誤時，立即鼓動投資者平倉止盈并反向買進，造成投資者虧損，這與其詐騙投資者投資款而非提供平臺收取手續(xù)費的主觀意圖相一致。其二，張某等人與投資者之間系對賭關系，即投資者虧損即張某等人獲利，投資者盈利則張某等人虧損。這種對賭關系從一個側面佐證了張某等人非法占有的目的。其三，行情不可操控并不代表不具有非法占有目的。預測的行情與實際發(fā)生的行情是一致還是相反，與張某等人主觀上是否具有詐騙的故意并沒有直接關系，僅關系到張某等人是否實現其非法占有的目的。嚴格來講，如因預測行情失誤致使投資者盈利，應認定為詐騙未遂。

最后從平臺性質看，其名義上為現貨交易平臺，卻并沒有原油實物可供切割交付，這也在一定程度上證明了張某等人具有非法占有的目的。

（二）從犯罪行為看，張某等人客觀上采用多種欺詐手段

從犯罪行為看，“詐騙”還是“經營”是正確定性的關鍵。非法經營罪的行為表現為“非法經營”，即經營行為違反國家規(guī)定。詐騙罪的行為表現為虛構事實、隱瞞真相。正如前文所述，張某等人的行為已經涉嫌非法經營，此時認定是否構成詐騙罪的關鍵在于是否以非法占有為目的實施虛構事實、隱瞞真相的行為。

是否具有虛構事實、隱瞞真相的行為是本案的爭議焦點之一。持有非法經營罪觀點的人認為，虛構“白富美”身份引誘投資者到平臺交易的行為并不屬于詐騙罪中的虛構事實。從本質上講，詐騙罪中的欺詐行為的內容是使被騙人產生處分財產的錯誤認識。由于投資者進入平臺進行投資交易并不意味著投資者就喪失財產，因此引誘投資者進入平臺交易的行為不屬于詐騙罪的欺詐行為。此外，向投資者提供與預測行情相反的行情也不屬于詐騙罪中的虛構事實。詐騙罪中的虛構事實是虛構與客觀事實相反的事實，并不包括行為人不能控制、存在偶然性的事實。本案中，張某等人提供的行情是預測的，且存在提供的反向行情與客觀行情相一致的情況，故不能認定提供的反向行情是虛假的事實。

筆者認為，張某等人的行為已經超出了正常交易規(guī)則，系蓄意造成投資者虧損，與非法經營的牟利行為有本質區(qū)別。首先，以巨額收益誘騙投資者到平臺交易。通過虛構“白富美”身份的方式，以電話、QQ、微信等方式搜羅潛在投資者，竭力打感情牌；以虛構有渠道獲得內幕消息、有金牌分析師提供行情指導并以此獲得巨額收益等事實，誘騙投資者到平臺交易。其次，隱瞞對賭關系和杠桿擴大手續(xù)費的事實。當投資者到交易平臺交易時，先告知投資者預測的正向行情，以小額“送金”方式打利誘牌；等投資者投入大量資金后，再由分析師向投資者提供與預測行情相反的行情，致使投資者虧損。再次，隱瞞杠桿擴大手續(xù)費的事實，鼓動投資者加金、加倉、頻繁操作，賺取大量手續(xù)費。最后，在投資者虧損后，利用投資者想翻盤的心理，采取更換分析師等方式，繼續(xù)誘騙投資者交易。本案中確實存在行情預測失誤的情況，但是張某等人也設計了應對方案。如果行情預測失誤，導致投資者盈利，則立即讓投資者平倉止盈，然后再回到提供與預測行情相反的行情致使投資者虧損的方案上。若將上述行為割裂開來看，某些行為確實不屬于虛構事實、隱瞞真相的情況。但是這些行為并不是孤立存在的，應當將其作為一個整體進行分析認定。從整體上看，上述行為環(huán)環(huán)相扣，針對不同情況設計應對策略，形成一個完整的“圈套”?？v觀張某等人的事前、事中、事后一系列客觀行為表現，已經超出了非法經營中“非法”可能有的內容，足以認定其客觀上實施了一系列詐騙犯罪行為。

（三）從犯罪過程看，張某等人實現非法目的具有相對確定性

從實現非法利益的過程看，非法經營罪與詐騙罪存在顯著差異，前者雖然突破國家法律、法規(guī)限制，但卻是以真實經營活動獲取利益，部分場合還遵循了市場規(guī)律、接受市場的調節(jié)，相對方是否知道非法經營不是認定本罪依據；后者不僅行為違法，且其獲取利益的原因在于使被害人陷入了錯誤認識而“自愿”交付財物。

本案中，張某等人取得非法利益，從屬性上可以歸于后者，是較為典型的詐騙行為。實現非法占有的目的，需要具備被害人陷入錯誤認識這一條件。該條件受到宣傳誘惑對象群體的主觀認識水平和辨識能力等因素的限制，本案中也確實存在個別投資者發(fā)現是詐騙行為，不按分析師提供的行情操作，盈利離場的情況。但是，從整體上看，可以認定為張某等人實現非法目的具有相對確定性。一方面，張某等人實施的一系列詐騙行為環(huán)環(huán)相扣，考慮到各種可能性，針對不同情況設計不同的應對策略，形成一個完整的詐騙鏈條。只要投資者進入交易平臺，在高額手續(xù)費和反向行情的指導下進行交易，基本上會導致虧損。另一方面，張某等人的詐騙行為與投資者的損失之間有因果關系。持有非法經營罪觀點的人認為，作為一個正常的投資者應當知道期貨具有虧損的高風險性以及所謂的行情只是預測、建議，而不是事實。因此，當投資者進入平臺進行交易時，其知道自己行為系高風險的期貨交易行為，故不能認定為因陷入錯誤認識而“自愿”交付財物的行為。筆者認為，張某等人的行為與投資者的損失之間具有直接因果關系。張某等人隱瞞對賭關系和杠桿擴大手續(xù)費的情況，致使投資者失去了平等交易機會，這就必然導致不特定的投資者陷入錯誤認識而處分財產的結果。需要特別指出的是，當這些不特定的投資者因陷入錯誤認識而處分財產并導致虧損時，這些不特定的投資者就成為本案中特定的被害人。雖然也存在個別投資盈利離場的情況，但不能以此為由否定構成詐騙罪。這種情況應認定為詐騙罪未遂。

綜上所述，現貨交易平臺未經審批進行期貨交易，涉嫌非法經營。如果有證據證明行為人主觀上具有非法占有投資者投資款的目的，并在經營過程中存在人為操作行情、后臺操控、反向引導操作等一系列詐騙行為，非法占有投資者投資款的，應認定為詐騙罪。

注釋：

[1]參見鐘維：《期貨交易雙層標的法律結構論》，載《清華法學》2015年第4期。