摘 要：我國設立浮動抵押制度是為解決中小企業(yè)和農業(yè)生產者在融通和籌集資本時遇到的困難。但目前關于浮動抵押制度的相關法律規(guī)定并不完善，《破產法》中也未有涉及關于浮動抵押在破產程序中的順位問題。故為保護債權人和債務人的合法權益，保障浮動抵押擔保債權在破產程序中得以實現(xiàn)，對該問題的研究實有必要。

關鍵詞：浮動抵押;別除權;破產清償順位

浮動抵押是指抵押人以現(xiàn)在及未來所有的全部或部分財產向抵押權人設定擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。目前我國《物權法》中關于浮動抵押制度方面的規(guī)定較為抽象和簡單，具體的法律規(guī)定及配套制度還不完善。良法乃善治之前提。探討浮動抵押在破產清償程序中的順位問題，對完善浮動抵押制度有極大的意義。

一、別除權基礎之浮動抵押權

別除權指債權人在債務人破產時，有權對已設定抵押的債務人之特定財產享有單獨的優(yōu)先的受償權利。別除權是由破產人特定財產上已存在的擔保物權的排他優(yōu)先性沿襲而來。而浮動抵押制度有別于其他擔保物權，其能否作為別除權的基本權利在我國理論學界有較大分歧。否定說認為，從別除權定義的角度出發(fā)，用于設定浮動抵押權的抵押物在正常經營活動中處于流動的不確定狀態(tài)與別除權要求標的物是特定的理論并不一致。肯定說認為，從司法實踐來看，浮動抵押所設的擔保物權與典型擔保物權的屬性一致，盡管其設立初期的價值處于不確定性，但是當結晶事由出現(xiàn)時，浮動抵押的標的物便轉化為固定抵押，浮動抵押財產的價值得以確定，符合別除權權利基礎的要求。

我國現(xiàn)行《破產法》第109條規(guī)定，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬??？梢?，雖然別除權的概念在我國法律法規(guī)中未予以確立僅見于理論著作當中，但是類似于別除權的擔保物權的優(yōu)先受償排他性已被破產法確定。浮動抵押權作為擔保物權的一種，理應作為別除權的基本權利。

二、浮動抵押在破產清償程序中實現(xiàn)的權利沖突

（一）浮動抵押與別除權其他基礎權利的沖突

1.浮動抵押權與固定抵押權

我國《物權法》第189條第2款規(guī)定了浮動抵押不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人，那么，設立于正常經營活動中的固定抵押作為處分權的表現(xiàn)也理應優(yōu)先于浮動抵押受償。當然，上述受償?shù)那疤岫际窃诟拥盅航Y晶轉化為固定抵押之前，一旦浮動抵押轉化為固定抵押，浮動抵押的財產就予以固定，其受償規(guī)則與一般抵押的受償規(guī)則并無二致。浮動抵押的特殊性在于其抵押財產的浮動性，是否結晶轉化為固定抵押，第三人很難知曉，這就需要予以殊規(guī)定?？偟膩碚f，如果第三人與浮動抵押人發(fā)生的交易或擔保，是因浮動抵押人或者抵押權人未將浮動財產已固定的情況備案于原登記上而導致不知情，則第三人仍享有優(yōu)先于浮動抵押受償。法定擔保物權基于法律規(guī)定產生優(yōu)先于浮動抵押權受償是本文應有之義。

2.浮動抵押權與無擔保債權

探討浮動抵押權與無擔保債權以誰優(yōu)先受償?shù)膯栴}，應當判斷浮動抵押是否已經固定結晶。根據(jù)破產法別除權的優(yōu)先性以及擔保債權優(yōu)先于無擔保債權的規(guī)定，浮動抵押已經結晶的，其在破產清償程序中的受償順位顯然優(yōu)于一般債權。若浮動抵押還未結晶的，無擔保債權人要求浮動抵押人償還無擔保的債務屬于正常的經營活動，浮動抵押權人并無權干涉。當然，如果出現(xiàn)無擔保債權并非來自于企業(yè)的正常經營活動，債務人也非是為公司的利益著想，為公司的良好經營設立，則基于保護浮動抵押權人利益的目的，無擔保債權不能對抗浮動抵押權的優(yōu)先受償。

（二）浮動抵押權與其他破產債權受償順位之沖突

1.浮動抵押權與大規(guī)模的人身侵權之債

基于大規(guī)模的人身侵權而造成企業(yè)破產的案件并不鮮見，三鹿奶粉事件眾所周知。我國破產法中，將大規(guī)模侵權之債歸于普通債權之類而置于最后順位清償?shù)淖龇ㄖ档蒙倘?。大?guī)模的人身侵權之債相較于普通債權來說，應作為特例優(yōu)先于浮動抵押權受償。首先，人身侵權之債屬于非合意之債，受害人難以提前預防和規(guī)避，只能被動接受后果。為防債務人侵害權益于未然，也為保障受害人權益降低其損失，理應優(yōu)先受償。其次，大規(guī)模的人身侵權之債所涉群體人數(shù)多、范圍廣，受害人需要承受身體和精神上的雙重痛苦。其關乎社會的穩(wěn)定和關系以人為本的社會理念能否良好運行，故理應予以特別重視。

2.浮動抵押權與勞動債權

勞動債權系勞動報酬請求權，勞動債權能否優(yōu)先于擔保物權在破產程序中優(yōu)先受償？根據(jù)我國《破產法》第109、113、132條之規(guī)定，勞動債權的優(yōu)先性置于擔保物權之后普通債權之前。至于其與浮動抵押權的優(yōu)先性關系，筆者認為部分勞動債權與大規(guī)模的人身侵權之債應處同一順位，在破產清償程序中優(yōu)先受償于浮動抵押權。一方面，勞動者的生存依賴于企業(yè)支付的薪酬，保障勞動債權即是保障勞動者基本的生存權，是保障勞動者人權的體現(xiàn)。另一方面，破產法的本質是尋求實質的公平，通過破產分配來協(xié)調公私利益的均衡。勞動者所代表的群體處于弱勢地位，也是社會群體的基本面，其私權需要得到部分保障。至于需要保障的勞動債權的范圍，可參考日本及香港的法律規(guī)定，企業(yè)破產前的固定月份企業(yè)職工的工資及保險可優(yōu)先受償，破產財產不足以全部清償時，可對優(yōu)先債權按比例進行清償。

3.浮動抵押權與稅收債權

我國《破產法》規(guī)定，破產企業(yè)的稅收債權其清償優(yōu)先性位于有擔保的債權之后普通債權之前，故稅收債權應后與浮動抵押權受償。這既是基于稅收債權作為公權力不再給予特殊保護，也是公不與民爭利原則的體現(xiàn)。當然，考慮到一些不法企業(yè)會通過破產的方式逃稅、避稅，筆者認為應當出臺防治此類情況的法律措施。

三、結語

浮動抵押制度自我國設立以來，已是第九個年頭，從司法實踐來看，該制度對保障我國企業(yè)資金融通，提高社會經濟尤其是民營經濟確有促進作用。但在設有浮動抵押的企業(yè)破產后，浮動抵押財產如何受償順位決定了浮動抵押的安全性和可操作性。本文就浮動抵押在破產清償程序中與部分權利的沖突進行探討，希望能對浮動抵押制度的完善略盡綿薄之力。

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作者簡介：

任曉力（1978～ ），本科，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于江蘇融暢律師事務所，專職律師。研究方向：金融證券法。