梁 姝

(河海大學法學院，江蘇 南京 211100)

我國經濟發(fā)展已進入新常態(tài)，黨中央提出必須深入推進供給側結構性改革，并提出當前重點是推進“三去一降一補”五大任務，把加強基礎設施薄弱環(huán)節(jié)與生態(tài)環(huán)境保護列入補短板的重點內容，把重大水利工程和災后水利薄弱環(huán)節(jié)建設納入擴大有效投資的關鍵領域。供給側結構性改革是我國全面深化改革的重要一步，對于水利發(fā)展而言更是重大機遇。2015年國家發(fā)展和改革委員會、財政部和水利部聯(lián)合印發(fā)《關于鼓勵和引導社會資本參與重大水利工程建設運營的實施意見》，鼓勵和引導社會資本參與水利工程建設和運營。PPP項目有助于優(yōu)化投資結構，通過引入市場競爭機制，提高水利管理效率和服務水平，對于完善我國水利基礎設施建設具有重要作用。

我國已有PPP模式在水利建設項目中成功運用的案例，但尚未全面推廣，這與相關法律制度不健全有很大關系，特別是合同雙方發(fā)生爭議時解決機制的不完善，給社會資本進入水利項目造成嚴重阻礙。合同爭議解決是合同理論體系中不可或缺的一環(huán)，如果爭議得不到妥善解決，合同當事人的合法權益將面臨威脅，由于水利PPP項目的特殊性，社會公共利益也將受到損害。

1 水利PPP項目合同爭議解決在我國的現(xiàn)狀

1.1 理論

對水利PPP項目合同爭議的解決途徑研究需要從合同本身及爭議的性質入手，學術界對此意見不一。由于水利PPP項目合同相比其他行政行為而言對契約理念的體現(xiàn)更為明顯，相應的權利義務配置也受其影響，很多學者主張將其歸為民事合同，所生爭議屬于民事爭議。也有學者從合同當事人、政府方在合同中享有的行政優(yōu)益權以及水利項目的特殊性出發(fā)，認為水利PPP項目合同是行政合同，合同爭議屬于行政爭議。關于行政合同爭議的解決，相關理論主張包括“雙階理論”、“拆分理論”(又稱“拆分模式”)和“雙階+拆分理論”?！半p階理論”即依據(jù)合同所處階段的不同制定不同的糾紛解決機制?！安鸱帜Ｊ健笔侵覆鸱趾贤械男姓砸嘏c契約性要素，通過公法規(guī)則調整其中的行政性因素，私法規(guī)則調整其中的契約性因素[1]?！半p階+拆分理論”即將“拆分理論”與“雙階理論”相結合，運用“拆分理論”改造傳統(tǒng)的“雙階理論”[2]。3種理論相較而言，“雙階+拆分理論”為重新構建水利PPP項目合同爭議解決機制提供了一條更為有效的路徑，根據(jù)所生爭議的性質選擇民事或行政解決方式，更有針對性，也更有助于合同目的的實現(xiàn)。

1.2 立法

我國目前還沒有出臺《行政合同法》，關于行政合同爭議解決途徑的規(guī)定散落在各部門文件、地方性規(guī)定和司法解釋文件之中。正因為統(tǒng)一法律規(guī)定的缺位和理論界不同聲音的存在，以致我國關于行政合同爭議解決沒有普適性原則和一致方向，不利于爭議的公平有效解決。如財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南(試行)》(財金〔2014〕156號)列舉的常見的爭議解決方式包括：友好協(xié)商、專家裁決、仲裁和訴訟；國家發(fā)展和改革委員會印發(fā)的《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)規(guī)定雙方可以約定的爭議解決方式包括：協(xié)商、調解、仲裁或訴訟。很多地方政府發(fā)布的規(guī)范政府合同的文件均規(guī)定采用協(xié)商、仲裁或者訴訟的方式來解決合同爭議。不難發(fā)現(xiàn)，指導文件列舉的爭議解決方式以非訴訟手段為主，訴訟手段也未明確是民事訴訟還是行政訴訟。通過仲裁解決PPP爭議是國際慣例，但《中華人民共和國仲裁法》明確將行政爭議排除出可仲裁范圍，究竟仲裁可否作為我國水利PPP項目合同爭議解決的途徑以及如何確定適用范圍仍需進一步討論。

1.3 實務

在水利PPP爭議案件的處理上，人們不愿意選擇行政訴訟，是因為還有民事爭議解決渠道可以選擇。許多人不大相信法院能夠公正地審理行政協(xié)議案件[3]。在司法實踐中，多數(shù)水利PPP項目合同爭議被納入民事訴訟或者通過訴訟外途徑解決，只有少數(shù)進入行政訴訟途徑來解決，側面反映了司法機關對水利PPP項目合同性質的態(tài)度。最高人民法院在輝縣市人民政府與河南新陵公路建設投資有限公司合同糾紛上訴案((2015)民一終字第244號)中一方面肯定案涉合同是“典型的BOT模式的政府特許經營協(xié)議”，另一方面又認為“雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現(xiàn)了雙方當事人的平等、等價協(xié)商一致的合意……從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同”。從這段論述來看，最高法院認為政府特許經營協(xié)議既可能是民商事合同，也可能是行政合同，這顯然與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)中將政府特許經營協(xié)議歸為行政協(xié)議的規(guī)定是不一致的。

1.4 小結

我國水利PPP項目合同爭議解決在理論研究上存在嚴重分歧，PPP上位法缺位，實務上的矛盾也從側面反映了理論和立法亂象。水利工程屬于基礎設施建設領域，是社會生產和生活的物質基礎，天然具有“準公益性”，提供“準公共產品”。水利PPP項目合同的根本目的在于提供公共服務和產品，且內容涉及行政法上的權利和義務，與《行政訴訟法解釋》第11條對行政協(xié)議的定義相契合，因此，將水利PPP項目合同歸為行政合同更為合理。此外，水利項目涉及社會公共利益，項目運行過程中需要保證生產生活的正常進行，從司法最終原則考慮，行政訴訟相對民事訴訟而言對社會公共利益的保護更為有力，但項目合同中包含的契約性因素和由此引發(fā)的民事性爭議也不可忽視。為合理化解水利PPP項目合同爭議，建構多元化爭議解決機制尤為必要。

2 水利PPP項目合同爭議解決機制的完善

通常水利PPP項目合同爭議解決方式包括友好協(xié)商、專家裁決、調解和訴訟等。傳統(tǒng)的行政爭議解決方式包括行政復議、行政訴訟、行政裁決、行政仲裁和行政和解等?！吨腥A人民共和國政府采購法》中爭議解決方式包括詢問、質疑和投訴、行政復議和行政訴訟。詢問程序十分簡單，雖規(guī)定了采購人答復的義務，但對答復時間、內容和拒絕答復的救濟措施均無明確規(guī)定，這也使得詢問很難成為正式的糾紛解決機制[2]。質疑和投訴機制是基于“政府采購合同適用《合同法》”這一規(guī)定使政府采購合同爭議無法直接進入行政爭議解決途徑而設計的，水利PPP項目合同不存在這一法律障礙，因而在爭議解決機制設計中不作考慮。通過行政方式解決水利PPP項目合同爭議，不能完全套用既有的解決模式，畢竟行政合同爭議與傳統(tǒng)行政爭議存在差別。在檢視現(xiàn)有解決方式的基礎上，設計特殊解決機制，充分發(fā)揮各解決手段的有效作用，是當前解決水利PPP項目合同爭議的重要任務。

2.1 對既有爭議解決方式的檢視

2.1.1 行政復議

能否運用行政復議解決水利PPP項目合同爭議，首先要解決行政復議制度的定位問題。根據(jù)國務院提請全國人大常委會審議行政復議法(草案)的立法說明，“行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度”。但是有學者認為，雖然現(xiàn)行《行政復議法》第1條將“糾正違法或不當行政、保護公民合法權益、保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權”都視為行政復議制度的目的，但與保護公民合法權益這一根本目的相比，無論是糾正違法或不當行政，還是保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，都只是一種次級目的。將行政復議制度定位于公民權利的救濟方式，可以說是對行政復議制度本質的回歸，能夠促使行政復議制度設計更加科學和理性[4]。

通過行政復議解決水利PPP項目合同爭議，就現(xiàn)行《行政復議法》來說，從基本原則到程序設計都需要修改，對行政復議制度進行重構就具有必要性，但其可能涉及的面向和出現(xiàn)的阻力都不可忽視。在現(xiàn)行規(guī)定的基礎上加入水利PPP項目合同爭議解決的特殊規(guī)則不失為一種良方，但考慮到目前的制度定位，將解決規(guī)則符合立法目的、融入法體系的難度非常大，相應地對水利PPP項目合同爭議解決的作用也就有限。不過這并不意味著絕對排除其在水利PPP項目合同爭議中的運用，涉及傳統(tǒng)行政爭議并符合行政復議范圍規(guī)定的仍然要通過行政復議解決。

2.1.2 行政訴訟

行政訴訟是解決行政合同爭議最重要的方式。針對目前行政訴訟只能由行政相對人提起的現(xiàn)狀，余凌云教授[5]提出為適應解決行政契約糾紛的要求，就必須在原有單向性構造的行政訴訟制度框架中針對行政契約特點建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構造的訴訟結構，反映在具體制度與規(guī)則的構建上就是在行政訴訟中專門規(guī)定解決行政契約糾紛的特別規(guī)則，包括允許行政機關起訴的條件、調解原則、舉證責任、確認契約效力以及對違約責任處理的判決形式等。但楊解君教授[6]認為：行政主體只能做被告，似乎行政主體在行政訴訟階段處于不利境地，但實際上，由于行政主體在行政契約的締結、履行和執(zhí)行階段，一直處于主導和支配地位，擁有諸多法定或約定的“優(yōu)益權”，行政主體不需要司法機關的介入，也可達到促使契約相對方履行契約義務的目的。因此，現(xiàn)有行政訴訟的單方性制度只需要在受案范圍、審查原則、舉證責任以及法院審理程序與判決等方面補充特殊規(guī)則，就可以初步具備處理行政契約案件的能力。

對行政訴訟法進行重構，允許行政機關提起行政訴訟，與行政訴訟的立法目的不相符合，正如楊解君教授所說，行政機關在行政合同關系中享有行政優(yōu)益權，處于優(yōu)勢地位，再賦予其起訴行政相對人的權利，未免會加劇行政相對人的弱勢地位。加之《行政訴訟法》剛剛修改不久，短期內再次修改的可能性不大，對行政機關的救濟需要尋求其他更為合理的方式。

通過行政訴訟解決水利PPP項目合同爭議，在適用規(guī)則上應兼顧行政和民事規(guī)則，《行政訴訟法解釋》對此采取相同態(tài)度。因為水利PPP項目合同中契約性因素的存在，民事規(guī)則非但不可避免，在解決相關爭議上反而更公平有效，但具體適用需要考慮出現(xiàn)爭議的合同階段及具體的爭議類型，不可盲目適用。

2.1.3 行政仲裁

目前我國的行政仲裁制度主要解決行政機關內部的行政合同爭議、農村土地承包經營糾紛和勞動爭議?！吨俨梅ā芬呀浢鞔_規(guī)定行政爭議不能仲裁，如果要通過行政仲裁來解決水利PPP項目合同爭議，必須先對其進行改革。仲裁在解決爭議方面的優(yōu)勢是顯而易見的——靈活、簡捷、專業(yè)、低成本等，目前我國行政仲裁制度的設計并未全面發(fā)揮該制度的先天優(yōu)勢。水利PPP項目合同爭議雖然是行政爭議，但其合意性因素不可忽略，這正是仲裁的適用空間。

改革行政仲裁，將水利PPP項目合同爭議解決納入其范圍，對于保障政府方的合法權益以及社會公共利益提供了一條新出路。政府方不能做行政訴訟的原告，當其利益受損時多采用行政手段、做出行政行為來尋求救濟，在這一過程中難免出現(xiàn)濫用職權等問題。政府方在合同中被賦予的行政優(yōu)益權源于合同所涉及的社會公共利益和公共管理的合同目的，權力行使的范圍也應僅限于此。雖然社會資本方有權進行監(jiān)督，但在實際操作過程中，其監(jiān)督實效存疑。對此，更合理的解決辦法是對政府方行使行政優(yōu)益權的范圍法定，范圍之外的事項通過行政仲裁來解決。

仲裁天然具有獨立、公正的屬性，代表爭議之外的第三方。通過行政仲裁解決水利PPP項目合同爭議，首先要明確仲裁的范圍，將公法上的爭議排除在外；其次仲裁機構需要改革，仲裁委員會的組成應涵蓋行政人員、行業(yè)代表、項目專家以及法律專家，保證各方利益代表人均有參與。仲裁程序和規(guī)范可以參照《仲裁法》《勞動爭議調解仲裁法》和《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的相關規(guī)定進行設計。需要特別注意的是，通過行政仲裁解決水利PPP項目合同爭議，旨在更高效地定紛止爭，以及為政府方尋求救濟提供一種更規(guī)范的途徑，仲裁范圍也限于合同文意爭議和履行過程中的契約性條文爭議等爭議類型，區(qū)別于傳統(tǒng)行政仲裁，因此合同雙方在仲裁中處于平等地位，相應的制度設計也應有所不同。仲裁庭做出裁決之后，在特定條件下(參照《仲裁法》第58條至第61條規(guī)定)，雙方當事人均有權在法定期限內申請人民法院撤銷，人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。裁決撤銷之后，社會資本方仍可以通過行政訴訟來維護自己的合法權益，政府方則止步于此。這既是對政府方優(yōu)勢地位的一種平衡，也是現(xiàn)行法律規(guī)定的要求。

2.1.4 行政裁決

關于通過行政裁決來解決水利PPP項目合同爭議存在幾個問題。首先行政裁決的定義是不明確的[7-8]，裁決機構究竟是合同政府方還是獨立第三方，學者觀點各不相同[9-10]；其次，在合同中適用裁決這種公法色彩濃厚的方式是否合理也有待論證；最后，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》中提到：“促進完善行政調解、行政和解、行政裁決等制度?！薄爸С中姓C關依法裁決同行政管理活動密切相關的民事糾紛?！睆闹锌梢钥吹剑罡叻ㄕJ為行政裁決的對象是民事糾紛，而水利PPP項目合同爭議的性質在最高法內部觀點不一，究竟可否適用行政裁決仍無答案。因此，通過行政裁決解決爭議有很多問題需要解決。

圖1 水利PPP項目合同爭議解決機制構建

2.1.5 行政和解

行政和解的實質是一種調解，一般沒有強制的法律效力。傳統(tǒng)行政和解解決行政機關與行政相對人之間的行政爭議，或者行政機關作為第三方，對民事雙方之間的民事爭議進行和解。通過行政和解解決水利PPP項目合同爭議，和解的范圍需要有所限制，避免合同雙方在和解過程中達成不利于社會公共利益的協(xié)議，損害國家利益[6]。行政和解作為爭議解決方式的優(yōu)勢在于減輕司法訴累，提高效率，解決效果也更好，有助于社會和諧。因此，在行政合同爭議解決中，應允許雙方當事人行政和解，這與行政合同的合意性相契合，但是涉及社會公共利益和第三人利益的，則必須謹慎對待，防止侵害公共利益或第三人的合法利益。

2.2 多元化爭議解決機制的構建和完善

構建和完善多元化的水利PPP項目合同爭議解決機制，“拆分+雙階理論”給出了理論指導。在此基礎上，結合我國既有的爭議解決方式，構建水利PPP項目合同爭議多元化解決機制(見圖1)。水利PPP項目合同的整個生命周期可以劃分為3個階段：締約前階段、締約后的履行階段和合同履行完畢的后合同階段。因循“拆分+雙階理論”，將不同階段出現(xiàn)的不同爭議按照契約性因素和行政性因素進行拆分，繼而選擇對應的解決方式。

在締約前階段，主要爭議是政府方在選擇相對人的過程中產生的，例如：招投標過程中社會資本方認為政府方損害了其正當權益，這時社會資本方可以選擇行政復議或行政訴訟尋求救濟，也可以與政府方達成和解。締約之后，出現(xiàn)的爭議類型包括：因合同文意本身產生的爭議、合同效力爭議、違約爭議以及侵權爭議。如果合同雙方對于合同文本的意思產生分歧，可以先自行協(xié)商處理，如果協(xié)商不成，雙方均有權提請行政仲裁。仲裁庭依法從社會公共利益出發(fā)做出解釋。履約過程中，合同雙方均有可能違約。在社會資本方違約的情況下，合同雙方需要先行協(xié)商；協(xié)商未果的情況下，政府方可以行使行政優(yōu)益權直接解約，或者強制執(zhí)行(需要由雙方提前約定)。對公共利益造成損害的，政府方可以提請行政仲裁，要求社會資本方給予相應賠償，仲裁過程中出于公益考慮，合同一般不停止執(zhí)行。但如果停止執(zhí)行不會加劇損害的可以協(xié)商停止執(zhí)行。如果政府方在合同履行過程中違約或者履行不適當?shù)?，根?jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定，社會資本方可以直接提起行政訴訟，符合《行政復議法》規(guī)定的也可以行政復議，在此過程中鼓勵雙方達成和解，但和解協(xié)議必須在不損害社會公共利益和第三人合法權益的范圍之內。如果政府方違反的是契約性條文，社會資本方在行政訴訟和行政復議之外還可以選擇行政仲裁來解決爭議。仲裁的成本低、效率高、保密性好，盡快解決爭議可以有效止損，防止對相對人造成的損害擴大。

出于公共利益的考慮，政府方擁有單方變更或解除合同的權利，相應地需要對社會資本方的預期利益損失進行賠償，以及先期投入尚未回收的利益進行補償。社會資本方認為政府方的賠償或者補償不到位的，可以與其進行協(xié)商，達成和解。確無法達成一致并實際造成損失的，社會資本方可以提起行政訴訟，符合《行政復議法》規(guī)定的可以行政復議。政府方在合同履行過程中，因行政優(yōu)益權行使不當使相對人造成損失的，按照《行政訴訟法》的相關規(guī)定，相對人可以提起行政訴訟或者行政復議，具體需要根據(jù)爭議情況進行選擇。有權力必有監(jiān)督，否則就會成為腐敗滋生的土壤。政府方在法定范圍內擁有行政優(yōu)益權，這種權力源于社會公共利益和公共管理目的，對此，合同相對方應被賦予對政府方在整個合同過程中的監(jiān)督權，以保持雙方權利的平衡，對應的懲戒機制和行政機關內部的監(jiān)督機制也需要完善。

合同履行完畢歸于消滅之后，根據(jù)《合同法》第92條規(guī)定，雙方當事人仍需遵循誠實信用原則，互負協(xié)助、保密等后合同義務。在這一過程中如果政府方不履行義務，社會資本方仍可以提起行政訴訟，雖然《行政訴訟法》對此未作出明確規(guī)定，但同屬政府方違約情形，符合行政訴訟的受案范圍。如果社會資本方不履行后合同義務或者履行不適當，政府方可以通過行政仲裁尋求救濟，這為政府方維護自身權益提供了一條合理路徑，也可避免使用行政處罰等強制手段所生的額外爭議。

3 總 結

在多元化糾紛解決機制中，各種方式和途徑既有其獨立發(fā)揮作用的空間，又可以相互銜接、優(yōu)勢互補，在既有的爭議解決體系中搭建屬于水利PPP項目合同爭議解決的特殊路徑，兼顧了公平與效率，平衡各方權益，保證救濟順暢。雖然成本效益并非法治社會唯一的價值標準，但是成本效益的平衡確為衡量社會和司法公正的重要尺度。在水利基礎設施建設中合理利用PPP進行投融資，吸收利用社會資本，在市場規(guī)律的作用下，對于提高水利管理水平具有重大意義。因此，理順現(xiàn)有的水利PPP項目合同爭議解決方式，建構和完善特殊解決機制，對于水利發(fā)展抓住供給側結構性改革機遇，補齊發(fā)展短板具有重要推動作用。

[1] 江必新.中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建[J].中外法學，2012，24(6)：1159-1175.

[2] 李寧.我國政府購買公共服務的糾紛解決機制及其完善[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2015(2)：113-120.

[3] 于安.我國PPP合同的幾個主要問題[J].中國法律評論，2017(1)：42-46.

[4] 章志遠.行政復議困境的解決之道[J].中共長春市委黨校學報，2008(1)：78-82.

[5] 余凌云.論行政契約的救濟制度[J].法學研究，1998(2)：127-132.

[6] 楊解君，顧冶青.行政契約的訴訟制度架構探微[J].江蘇社會科學，2003(6)：112-118.

[7] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].5版.北京：北京大學出版社，2011：254.

[8] 胡寶嶺.行政合同爭議司法審查研究[M].北京：中國政法大學出版社，2015：90.

[9] 許崇德，皮純協(xié).新中國行政法學研究綜述(1949—1990)[M].北京：法律出版社，1991：486.

[10] 林莉紅.法治國家視野下多元化行政糾紛解決機制論綱[J].湖北社會科學，2015(1)：10-16.