王世洲

一、我國刑法正當(dāng)防衛(wèi)的法律根據(jù)

（一）正當(dāng)防衛(wèi)在刑法中的法律形式

我國刑事立法和刑事司法實(shí)踐表現(xiàn)出來的正當(dāng)防衛(wèi)刑法，具有自身的特點(diǎn)：

首先，正當(dāng)防衛(wèi)是刑法明文允許的。我國刑法第20條第1款明確規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！币虼?，我國正當(dāng)防衛(wèi)的刑事決定，不可能在法治要求面前違反“罪刑法定原則”。

其次，正當(dāng)防衛(wèi)的具體認(rèn)定需要刑法之外的規(guī)則、觀念加以填補(bǔ)。例如，我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！痹谶@里，怎么才算是“明顯超過必要限度”，就不僅僅可能涉及法律規(guī)定，而且可能還需要道德考量。在“于歡案”中，“非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害”，相對于“防衛(wèi)致人死亡重傷的”，算“明顯超過必要限度造成重大損害”，即使“被害人實(shí)施嚴(yán)重貶損他人人格尊嚴(yán)或者褻瀆人倫的不法侵害”，也不能成為“不負(fù)刑事責(zé)任”的理由。在“昆山案”中，在鬧市街頭無故被人使用一把“尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具”的砍刀，連續(xù)擊打頸部、腰部、腿部時，反奪該刀進(jìn)行反抗，在7秒內(nèi)刺砍5刀致侵害人死亡的，算不負(fù)刑事責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)，即使侵害人給防衛(wèi)人造成的傷害僅僅是“頸部條形挫傷1處”“胸季肋部條形挫傷1處”，即使兩處加起來，根據(jù)現(xiàn)行的刑法標(biāo)準(zhǔn)，連輕傷都算不上，因?yàn)椤昂戏ú槐厍诓环ā薄?/p>

最后，我國的正當(dāng)防衛(wèi)立法，包括刑事立法和刑事司法解釋，都處在發(fā)展過程之中。以書面和制定形式確定下來的法律規(guī)則，對于總結(jié)、指導(dǎo)、規(guī)范、統(tǒng)一我國的刑事司法和審判活動是必要的，但是，對于及時滿足人民群眾對人身安全、財產(chǎn)安全和社會安全的需要，維護(hù)社會公平正義觀念卻明顯不夠了，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)是法律賦予我國公民反抗不法侵害的重要權(quán)利，因?yàn)槲覈匀嗣窬鞛楹诵牡纳鐣伟矆?zhí)法力量無法為每一位公民的每一次請求都作出及時的反應(yīng)，更不要說，人民群眾對美好生活如此強(qiáng)烈的追求，使得對法律保護(hù)，尤其是最高等級的刑法保護(hù)的需求，在目前和今后一個時期里都處在爆發(fā)式增長階段之中。

因此，在正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)則方面，如果在采取允許態(tài)度的同時又進(jìn)行限制，在理論上不合理，在實(shí)踐中不可行。只有在正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)則的種類和數(shù)量方面采納“開放的有限數(shù)量”的方法，才能兼顧“法制統(tǒng)一”和“實(shí)踐發(fā)展”兩方面的需要，既及時總結(jié)司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的道德觀念成為新的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)則，又允許司法實(shí)踐繼續(xù)依托我國的核心價值和道德要求創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。

在我國，在正當(dāng)防衛(wèi)的“法律”根據(jù)中應(yīng)當(dāng)明確允許使用不成文的“天理”“人情”?！袄ド桨浮钡臎Q定之所以成功，不僅是因?yàn)榉从沉丝陀^實(shí)踐的要求，而且是體現(xiàn)了刑事司法規(guī)律的必然。這種在制定法和成文法之外允許依托社會道德提出正當(dāng)抗辯理由并進(jìn)而形成正當(dāng)防衛(wèi)新根據(jù)的做法，是不違反“罪刑法定原則”的。

一方面，正當(dāng)防衛(wèi)本身就是刑法允許的，正當(dāng)防衛(wèi)的許多抗辯理由本身就是刑法之外的許多法律和法規(guī)允許的。另一方面，正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)則所發(fā)揮的作用，從對犯罪成立所發(fā)揮的作用上看，與刑法的大部分條文正好相反。罪刑法定規(guī)范的是構(gòu)成犯罪的條件，發(fā)揮的是“入罪”的作用，法律形式只能是由國家立法機(jī)關(guān)制定的法律。正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)和規(guī)則卻是說明一個行為在符合犯罪構(gòu)成條件之后不成立犯罪的條件，發(fā)揮的是“出罪”的作用，因此，至少與“入罪”時必須全面遵守“嚴(yán)格、書面、事先、確實(shí)”的“罪刑法定原則”的要求不一樣。

可以這樣總結(jié)：犯罪必須嚴(yán)格遵守罪刑法定原則對具體犯罪條件的全面要求；正當(dāng)防衛(wèi)只需要遵守法定的一般性允許，可以依托我國的核心價值和道德要求通過司法實(shí)踐進(jìn)一步創(chuàng)設(shè)經(jīng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的新規(guī)則。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是指正當(dāng)防衛(wèi)能夠排除犯罪構(gòu)成的根據(jù)?，F(xiàn)代刑法學(xué)在這方面得出的總結(jié)論是所謂的“社會正確性”原則。當(dāng)然，在具體案件中，如何證明具體行為的社會正確性，還需要一些具體的規(guī)則。由此在刑法理論中就出現(xiàn)并為各國確認(rèn)的各種正當(dāng)防衛(wèi)具體理論和規(guī)則。例如，英美刑法理論根據(jù)社會的好處提出“公共好處”理論，根據(jù)道德利益而提出“道德理論”，根據(jù)優(yōu)勢利益來判斷的“優(yōu)勢利益” 理論。德國刑法理論提出的觀點(diǎn)更多，影響較大的有強(qiáng)調(diào)保護(hù)自己的“保護(hù)原則”，強(qiáng)調(diào)堅持法的社會效力的“法保護(hù)原則”，強(qiáng)調(diào)比例關(guān)系的“比例原則”，強(qiáng)調(diào)自治權(quán)的“自治原則”和“利益權(quán)衡原則”，以及“更高利益理論”，等等。然而，現(xiàn)代刑法學(xué)承認(rèn)，所有這些原則都還不夠，因?yàn)樯鐣_性或者違法性都只能根據(jù)具體的社會情況才能確定。

通過簡單的觀察就可以看出，這些正當(dāng)防衛(wèi)具體規(guī)則的發(fā)展，表現(xiàn)為兩個主要方向：一是偏重道德；一是偏重功利。前者以是非對錯，后者以利益權(quán)衡，作為判斷社會正確性的最后標(biāo)準(zhǔn)。

從現(xiàn)代刑法學(xué)的發(fā)展歷史看，大致說來，強(qiáng)調(diào)功利的規(guī)則，在社會安定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的早期階段比較容易為社會所接受；強(qiáng)調(diào)道德的規(guī)則，在社會安定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)達(dá)階段特別為社會所需要。在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)達(dá)階段，人們已經(jīng)從重視實(shí)際利益發(fā)展到認(rèn)識權(quán)利的重要性，因而更依賴是非對錯界限分明的社會規(guī)則。高度的社會發(fā)展需要高度的社會道德，高度的社會道德也需要高水平的法治保障。不這樣，社會規(guī)則不堅強(qiáng)，在無序狀態(tài)下是不能指望社會經(jīng)濟(jì)文化各方面進(jìn)一步發(fā)展的。

這樣看來，“昆山案”的里程碑意義就更清楚了。昆山公安局和昆山檢察院，在社會主流輿論的支持下，把防衛(wèi)人僅僅受到連輕傷都算不上的不法攻擊時刺砍侵害人致死的行為，認(rèn)定為“正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”，清晰地表明了我國正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)則已經(jīng)從比較注重功利權(quán)衡的發(fā)展思路轉(zhuǎn)向比較注重道德觀念的發(fā)展思路，本案的決定符合人民群眾希望自己權(quán)利切實(shí)得到最高等級法律保護(hù)的期待，受到全國公眾的普遍贊揚(yáng)，絕不是偶然的！

（三） 將正當(dāng)防衛(wèi)作為辯護(hù)理由的前提

現(xiàn)代刑法學(xué)普遍同意，正當(dāng)防衛(wèi)是一種辯護(hù)理由。辯護(hù)理由一旦成立，就成為該具體案件的“法律”根據(jù)。在該理由直接根據(jù)法律提出時，是當(dāng)然具有法律根據(jù)的；在該理由依據(jù)社會道德提出后，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)認(rèn)可也可以成為定案的根據(jù)，即成為由該案確立的有司法拘束力的“法律”根據(jù)了。這樣，辯護(hù)理由在什么條件下提出，對于這種辯護(hù)理由的種類和內(nèi)容，即正當(dāng)防衛(wèi)“法律”根據(jù)的種類和內(nèi)容，都會產(chǎn)生重要的影響。

在現(xiàn)代刑法的發(fā)展過程中，在理論上有“否定的違法性”和“肯定加否定的違法性”兩種觀點(diǎn)。在把“違法性”正確地理解為“違反正確的”或者“錯誤的”意義上，根據(jù)“否定的違法性”的要求，正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)理由的提出前提就是被告人即防衛(wèi)人的行為已經(jīng)符合（當(dāng)然只能是法定的）犯罪構(gòu)成條件，因此，辯護(hù)理由就僅僅需要證明被告人符合犯罪構(gòu)成的行為是正確的，以此作為辯護(hù)目的。

“肯定加否定的違法性”則不同。根據(jù)這種觀點(diǎn)，被告人的行為是否符合犯罪構(gòu)成尚不確定，還需要等待“可罰違法性”的證明，也就是說，對“可罰違法性”的爭辯可能既是對犯罪構(gòu)成是否成立的辯護(hù)，又可能是對正當(dāng)防衛(wèi)是否成立的辯護(hù)。例如，于海明自行車停的位置是非機(jī)動車道，指出這一點(diǎn)以清楚地證明其行為一點(diǎn)錯誤也沒有，是按照“否定的違法性”思路提出的主張。在這個要點(diǎn)上提出侵害人劉海龍在紅燈時占用非機(jī)動車道的行為，“屬于一個無危險的無關(guān)痛癢的違規(guī)行為”，明顯是在“可罰違法性”即“否定加肯定的違法性”理論支配下提出的觀點(diǎn)。

在現(xiàn)代刑法理論的進(jìn)化發(fā)展過程中，“肯定加否定的違法性”的理論是在罪刑法定原則尚未堅定確立之時，犯罪構(gòu)成的條件從“實(shí)質(zhì)違法性”（“不正確”表現(xiàn)在危害社會的性質(zhì)上）向“形式違法性”（“不正確”表現(xiàn)在觸犯法律的規(guī)定上）過渡的過程中形成的。當(dāng)時，犯罪的構(gòu)成條件需要根據(jù)罪刑法定原則的要求，從實(shí)質(zhì)違法性的概念束縛下擺脫出來轉(zhuǎn)到形式違法性的體系之中，同時，又需要依賴實(shí)質(zhì)違法性的概念，論證和發(fā)展排除社會危害性即排除犯罪成立的理論。

但是，在罪刑法定原則堅定確立之后，“肯定加否定的違法性”的理論就明顯過時了。這至少表現(xiàn)在兩個方面：

一是明顯模糊了正當(dāng)防衛(wèi)作為“辯護(hù)理由”的屬性。以防衛(wèi)人于海明自行車停車位置的正確性為例，問題明顯不在于侵害人劉海龍有沒有理，問題在于防衛(wèi)人于海明沒有錯！通過指出侵害人劉海龍可能有理，試圖引起“可罰的違法性”的討論，明顯模糊了該主張的辯護(hù)性質(zhì)。

二是這種理論及由其支配的思路在實(shí)踐中對刑事程序的正常進(jìn)行也經(jīng)常非常不利。律師不僅很容易把自己搞糊涂，而且很容易把法官也搞糊涂：你究竟是那一邊的？是為于海明辯護(hù)呀還是為劉海龍辯護(hù)呀？類似的還有網(wǎng)上那些主張本案防衛(wèi)人于海明是“防衛(wèi)過當(dāng)”的觀點(diǎn)，在思路上一面考慮無罪一面又考慮有罪這種貌似公正的辯護(hù)方向，不僅操作性差，而且還明顯是不符合刑事司法活動規(guī)律的！這種思路造成正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)律師需要證明的對象明顯具有數(shù)量多、種類雜、標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。

相比之下，“否定的違法性”的思路更簡潔，邏輯更清楚，實(shí)踐中操作更容易！在本案中，公安局（本來通常應(yīng)當(dāng)是律師）不辯解犯罪嫌疑人于海明拿刀砍刺侵害人即被害人劉海龍，而只爭辯于海明的行為是正確的，即使該行為是由好幾個砍刺動作共同組成的，即使該行為最終造成劉海龍的死亡，是典型地運(yùn)用了“否定的違法性”的思路，最終也得出了受全國人民稱贊的無罪結(jié)論。

二、我國刑法正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的標(biāo)準(zhǔn)

在正當(dāng)防衛(wèi)“必要限度”的問題上，現(xiàn)代刑法學(xué)曾經(jīng)提出了“基本相適應(yīng)說”“必要說”等一些標(biāo)準(zhǔn)。“基本相適應(yīng)說”以功利考量為基礎(chǔ)，以防衛(wèi)行為與侵害行為在手段特別是后果方面基本相適應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮事件行為的是非對錯，不符合現(xiàn)代法治社會的基本要求，今天在現(xiàn)代刑法學(xué)中已經(jīng)完全被放棄了。應(yīng)當(dāng)指出，在今天對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的探討中，雖然“最輕防衛(wèi)手段”“防衛(wèi)必要性”“面對輕微攻擊的防衛(wèi)限制”等問題的解決會涉及攻擊與防衛(wèi)的比較，但這不是功利的考量，而是社會道德對具體問題在是非對錯方面的要求。

“必要說”的早期版本，由于單純強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)的需要，沒有在“必要限度”方面提出具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在已經(jīng)為其改進(jìn)版所取代。新的得到普遍采納和運(yùn)用的是“社會道德限制下的必要說”（“新版必要說”）。“新版必要說”有以下特點(diǎn)：

第一，前提。防衛(wèi)行為是消除侵害行為的危險所必要的。這種必要性要求防衛(wèi)手段在可選擇的方法中是最輕的，但是，這種“最輕手段”的要求不需要防衛(wèi)人忍受身體傷害或者財產(chǎn)損失，并且是以一般人在當(dāng)時情況下的通常判斷為標(biāo)準(zhǔn)的。

第二，基礎(chǔ)。防衛(wèi)行為不需要防衛(wèi)人先進(jìn)行避讓。“合法不必屈服于不法”。

第三，限制。在任何情況下，特別包括涉及致命性武器的防衛(wèi)時，都必須遵守社會道德的限制。

“社會道德”在“新版必要說”中居于很重要的地位。“社會道德”指的是通過成文法規(guī)和道德體現(xiàn)的為社會所認(rèn)可的對錯觀念。這個概念自然就包括了法學(xué)界主張的“天理”“人情”的內(nèi)容，盡管成文法中已經(jīng)包括了“天理”“人情”的內(nèi)容，但并沒有全部涵蓋！

從制度上說，“社會道德”標(biāo)準(zhǔn)有利于幫助司法人員尤其是法官對案件的性質(zhì)作出正確而恰當(dāng)?shù)呐袛唷Ｂ蓭熤恍枰鶕?jù)“勤勉盡責(zé)”的要求盡全力證明被告人已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成的行為是正確的，證明標(biāo)準(zhǔn)不必達(dá)到我國刑事訴訟法第53條規(guī)定的“對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的基本要求。英美法一般認(rèn)為，辯護(hù)只需要使用“優(yōu)勢證據(jù)”最多是“清楚和令人信服的證據(jù)”作為證明標(biāo)準(zhǔn)，如果勉為其難地用數(shù)字表示，大概可以說具有超過50%但最多不超過70%的說服力即可，無論如何不必達(dá)到證明犯罪成立所需要的“排除合理懷疑”的99%以上的程度。

“社會道德限制下的必要說”的理論先進(jìn)性在于使用“社會道德”作為正當(dāng)防衛(wèi)的最后界限。這個界限在核心價值、法律條件和刑事政策方面的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)調(diào)：