周光權(quán)

防衛(wèi)必要性，是指某種行為是最適宜防衛(wèi)人排除不法侵害的行為，該行為在客觀上有效，且期待其可以有效制止侵害，即在具體案件中可以得出結(jié)論認(rèn)為防衛(wèi)人“就該下手這么重”。

防衛(wèi)必要性一方面意味著在防衛(wèi)人有選擇余地、有數(shù)個(gè)可以選擇的防衛(wèi)行為時(shí)，宜選擇造成危害相對比較輕微的行為；另一方面，考慮到一旦防衛(wèi)手段使用不當(dāng)，防衛(wèi)人自己就要遭受更大的損害，因此，必要性要件也不能強(qiáng)求防衛(wèi)人在防衛(wèi)不足時(shí)去甘冒風(fēng)險(xiǎn)、忍受不法侵害。

判斷防衛(wèi)必要性，至少需要考慮以下內(nèi)容：

一、必要性的判斷基礎(chǔ)

要制止不法侵害，防衛(wèi)行為必須足以排除、制止或終結(jié)不法侵害。是否具有必要性，需要就侵害或攻擊行為的方式、輕重緩急與危險(xiǎn)性等因素，參考防衛(wèi)人可以運(yùn)用的手段等客觀情況加以審查。

在“趙泉華被控故意傷害案”中，二審法院認(rèn)為，趙泉華與王企兒、周鋼在舞廳因瑣事發(fā)生過爭執(zhí)，后王、周即強(qiáng)行闖入趙家，趙為制止不法侵害，持械朝王、周揮擊，致王輕傷；致周輕微傷，但其行為未明顯超過必要限度造成重大損害，從而撤銷了一審關(guān)于判處防衛(wèi)人拘役三個(gè)月的判決，宣告其無罪。

在本案中，為保護(hù)住宅安寧權(quán)而造成他人傷害，是否屬于重大損害有爭議。但對非法侵入住宅前來尋釁滋事的行為進(jìn)行防衛(wèi)，如果考慮侵害或攻擊行為的方式、輕重緩急與危險(xiǎn)性等因素，就可以認(rèn)為趙泉華的防衛(wèi)行為在手段上具有必要性，在判斷的起點(diǎn)上就可以否定防衛(wèi)過當(dāng)。

對防衛(wèi)必要性的判斷，在防衛(wèi)造成死亡的情形下相對復(fù)雜一些，司法上未必能夠相對輕松地做出成立正當(dāng)防衛(wèi)的判決。但是，也有少數(shù)判決能夠充分考慮防衛(wèi)人在當(dāng)時(shí)是否有其他更為緩和的辦法能夠制止不法侵害，而不是一旦有人死亡或者重傷，就不問死傷的必要與否，輕易地否定正當(dāng)防衛(wèi)。

在“朱曉紅被控故意傷害罪”中，李志文欲與朱曉梅談戀愛，遭拒絕后攜刀強(qiáng)行進(jìn)入朱曉梅家，與朱曉梅的母親劉振玲廝打起來。李志文揚(yáng)言：“找你算賬來了，我今天就挑朱曉梅的腳筋”。正在廝打時(shí)，朱曉梅進(jìn)屋。李志文見到朱曉梅后，用腳將其踹倒，一手拿水果刀，并叫喊：“不跟我談戀愛，就挑斷你的腳筋”。說著就持刀向朱曉梅刺去。劉振玲見李志文用刀刺朱曉梅，便用手電筒打李志文的頭部，李志文又返身同劉振玲廝打，朱曉梅得以逃出門外。此時(shí)，被告人朱曉紅進(jìn)入屋內(nèi)，見李志文正用刀刺向其母親，便上前制止。李志文又持刀將朱曉紅的右手扎破。劉振玲用手電筒將李志文手中的水果刀打落在地。朱曉紅搶刀在手，李志文又與朱曉紅奪刀、廝打，朱曉紅刺中李志文的胸部和腹部多處，致其之后急性失血性休克死亡。

檢察機(jī)關(guān)指控被告人朱曉紅防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪。吉林省長春市人民南關(guān)區(qū)人民法院認(rèn)為：“被告人朱曉紅在本人及其母親劉振玲生命遭到嚴(yán)重威脅時(shí)，為了制止不法侵害，在不法侵害正在進(jìn)行過程中，持刀刺傷李志文致死，行為的性質(zhì)不具有社會(huì)危害性，屬于防衛(wèi)行為，且防衛(wèi)的程度適當(dāng)”，于1994年3月5日判決被告人朱曉紅無罪。一審宣判后，南關(guān)區(qū)人民檢察院提出抗訴。二審期間，上級(jí)檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，撤回控訴。

本案一審判決是正確的，充分考慮了攻擊行為的方式、輕重緩急與危險(xiǎn)性等因素，即便防衛(wèi)行為造成了死亡后果，司法上也敢于擔(dān)當(dāng)，宣告防衛(wèi)者無罪。

防衛(wèi)必要是指客觀上必要。防衛(wèi)行為是復(fù)數(shù)行為時(shí)，要判斷開多槍、多次捅刀子是否具有必要性需要結(jié)合具體情況分析。開一槍、捅一刀后，被害人停止侵害的，防衛(wèi)人繼續(xù)實(shí)施行為已無必要；但是，開一槍、捅一刀之后，不法侵害人搶奪槍支、奪取刀具，防衛(wèi)人間斷性地繼續(xù)開槍、捅刀子的，是在不法侵害的危險(xiǎn)升高狀態(tài)下的反擊行為，并不能認(rèn)為其逾越了防衛(wèi)必要性。

二、必要性判斷是行為時(shí)的事前判斷（“事前的危險(xiǎn)預(yù)測”）

“必要性的要件，是防衛(wèi)行為的要件，不是事后判斷，而是在防衛(wèi)行為實(shí)施的時(shí)點(diǎn)合理地判斷要達(dá)到制止攻擊行為的效果需要采取何種手段”。

此時(shí)，應(yīng)假定有一個(gè)理性的第三人處于防衛(wèi)者所面臨處境時(shí)，站在防衛(wèi)行為發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，判斷當(dāng)時(shí)的客觀情況，并進(jìn)一步分析針對防衛(wèi)人遭受侵害的具體情狀，理性第三人是否會(huì)采取同樣強(qiáng)度的防衛(wèi)行為；如果防衛(wèi)人不防衛(wèi)，其是否會(huì)遭受進(jìn)一步的侵害？刑法理論在討論法益侵害時(shí)通常認(rèn)為其包括法益實(shí)害和法益危險(xiǎn)，那么，在分析不法侵害時(shí)，沒有理由將不法侵害“向前發(fā)展極有可能造成重大損害”這一危險(xiǎn)排除在外。

不法侵害危險(xiǎn)是防衛(wèi)人事前的“危險(xiǎn)預(yù)測”，很多防衛(wèi)措施從外觀上看似乎帶有“提前”性質(zhì)，但實(shí)際上如果不是防衛(wèi)者自己的防衛(wèi)行為，我們幾乎沒有其他任何方法可以保證其安然無恙，此時(shí)其防衛(wèi)就是理所當(dāng)然的。

如果要求不法侵害人砍殺行為造成重傷、強(qiáng)奸行為已經(jīng)實(shí)施時(shí)防衛(wèi)者才有權(quán)防衛(wèi)，才可以致侵害人死傷，要么就會(huì)使防衛(wèi)者完全喪失防衛(wèi)能力；要么就會(huì)使防衛(wèi)者極其容易地陷入事后防衛(wèi)的犯罪境地，因?yàn)樵S多暴力程度很高的殺害、強(qiáng)奸行為都可能在相對較短的時(shí)間內(nèi)完成，不允許行為人基于事前的危險(xiǎn)預(yù)測進(jìn)行防衛(wèi)，等于變相剝奪其正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

在“冉啟偉故意傷害案”中，被告人冉啟偉在曾某的辦公室與其商量工人工資結(jié)算、分配事宜，后二人發(fā)生分歧，曾某對冉啟偉進(jìn)行毆打，事先等候在室外的 20 余人中有數(shù)人沖進(jìn)辦公室對冉啟偉拳打腳踢，隨后有人持事先準(zhǔn)備好的鋼筋等器械與冉啟偉打斗。在此過程中，冉啟偉持刀捅刺，致對方 1 人死亡，2 人輕微傷，冉啟偉本人也受輕微傷。

對于本案，律師以被告人系行使特殊防衛(wèi)權(quán)辯解。法院判決則認(rèn)為，侵害人一方事前沒有商量過要致冉啟偉死傷；打斗中并非所有侵害人都持鋼筋；所實(shí)施的不是致命性打擊，被告人不能以刑法第 20 條第 3 款的規(guī)定進(jìn)行辯解，遂以故意傷害罪對被告人冉啟偉判處有期徒刑 5 年。

法院的邏輯是：被告人防衛(wèi)時(shí)，對方事前并無致其死傷的故意，且只有少數(shù)侵害人使用了鋼筋，被告人還沒有到或死或傷的程度，因此不能成立特殊防衛(wèi)。

這一判斷沒有充分關(guān)注到不法侵害“向前發(fā)展極有可能造成重大損害”的客觀危險(xiǎn)性，將結(jié)論建立在“只有等對方開始?xì)⒛懔?，你才能防衛(wèi)”的錯(cuò)誤邏輯上。如果等到這一刻才允許被侵害者防衛(wèi)，防衛(wèi)就會(huì)喪失其意義。

在本案中，侵害者一方人多勢眾相互助勢，事先準(zhǔn)備了兇器，現(xiàn)場混亂，侵害者對防衛(wèi)者使用了致命性的兇器，把這一特殊場景下的侵害評價(jià)為刑法第 20 條第 3 款規(guī)定的“行兇”也應(yīng)當(dāng)沒有障礙，防衛(wèi)人不這樣防衛(wèi)便或死或傷。法院把侵害人一方事前沒有商量過要致冉啟偉死傷作為根據(jù)來否定侵害危險(xiǎn)，難以得到認(rèn)同。

作為防衛(wèi)必要性要件的危險(xiǎn)判斷是客觀判斷，即侵害行為及其危險(xiǎn)程度在行為當(dāng)時(shí)均客觀存在。在這里，值得進(jìn)一步研究的問題時(shí)，如果危險(xiǎn)在當(dāng)時(shí)并不客觀存在，防衛(wèi)人對可能遭受不法侵害有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，應(yīng)認(rèn)為防衛(wèi)行為造成了損害，而在責(zé)任階段考察其有無過失，如果沒有預(yù)見可能性的，防衛(wèi)人無罪，這是假想防衛(wèi)論的處理思路。

換言之，在防衛(wèi)人對不法侵害存在事實(shí)性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，不應(yīng)以防衛(wèi)人假想的危險(xiǎn)作為防衛(wèi)前提。例如，甲攜帶手槍搶奪乙的財(cái)物，乙立即發(fā)覺并拿起身旁的啞鈴砸向甲頭部，將甲砸死，后查此槍為仿真槍，就應(yīng)該認(rèn)為，乙的防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害。但在有責(zé)性評價(jià)上，如果認(rèn)為防衛(wèi)者的錯(cuò)誤客觀上不可避免，而且一般人在此情形下也會(huì)采取類似于乙的防衛(wèi)行為，即便防衛(wèi)導(dǎo)致了重大損害，也不能要求其承擔(dān)過失責(zé)任，從而應(yīng)對乙宣告無罪。

三、防衛(wèi)必要性判斷與防衛(wèi)結(jié)果（利益衡量原理）無關(guān)，而應(yīng)就防衛(wèi)行為本身進(jìn)行評價(jià)

“說防衛(wèi)是不是必要的，說的是防衛(wèi)行為，而不是防衛(wèi)的結(jié)果。也就是說，考察的是防衛(wèi)行為的性質(zhì)和方式”。

實(shí)踐中針對防衛(wèi)性質(zhì)的錯(cuò)誤判決，都與簡單地以防衛(wèi)結(jié)果為判斷核心，弱化防衛(wèi)必要性要件有關(guān)。

在“索某故意傷害案”中，被告人索某接家人電話后，在路上攔截了之前在其家中搶劫的罪犯馬某甲、馬某乙等 3 人，雙方發(fā)生爭斗。馬某乙從腰間抽出刀欲實(shí)施傷害行為，索某用棒球棍擊打馬某乙頭部并導(dǎo)致其死亡。

對于本案，法院認(rèn)為索某的行為屬于明顯超過必要限度，造成重大損害，成立故意傷害罪，遂判處其有期徒刑 3 年緩刑 4 年。

本案判決明顯遵循了有死傷就很容易成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪壿?，但本案的防衛(wèi)手段不屬于明顯超過必要限度，尤其在侵害方人多勢眾，且使用兇器實(shí)施了暴力程度極高的侵害時(shí)，防衛(wèi)手段確實(shí)有必要“下手重”，被不法侵害者才能擺脫困境。

此外，在類似于不法侵害人將對方按倒后暴打的案件，即便防衛(wèi)人揮刀亂舞刺中侵害人致死的，也不應(yīng)以反擊行為造成死亡結(jié)果作為基準(zhǔn)來否定反擊行為的必要性。

防衛(wèi)行為在具體的案件中雖有可能制造進(jìn)一步的損害風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)最終也實(shí)現(xiàn)了，但只要不采取該行為，不法侵害就不能停止時(shí)，就不影響先前所采取的防衛(wèi)行為的必要性。如果結(jié)果難以避免，造成的結(jié)果不能歸屬于行為時(shí)，更不應(yīng)否定反擊行為的必要性，也不能成立過失犯。

因此，在防衛(wèi)結(jié)果很嚴(yán)重，尤其是結(jié)果偶然超過所試圖侵害的法益，但防衛(wèi)手段具有相當(dāng)性、必要性的，反擊也具有正當(dāng)性。

四、中國刑法語境下的防衛(wèi)必要性還意味著只要沒有“明顯超過必要限度”就是有必要的防衛(wèi)

防衛(wèi)必要性判斷需要就防衛(wèi)行為本身同不法侵害的強(qiáng)度、不法侵害的緩急等進(jìn)行對照。不法侵害的強(qiáng)度越大，防衛(wèi)的強(qiáng)度就可以越大；不法侵害越緊迫，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)越寬松。簡言之，防衛(wèi)行為和不法侵害之間有大致對等關(guān)系即可。

但是，考慮到刑法第 20 條第 2 款中出現(xiàn)了“明顯超過”必要限度的明確規(guī)定，那么，防衛(wèi)行為和不法侵害并不對等，一般性地超過必要限度的，并不必然違反防衛(wèi)必要性，即就防衛(wèi)行為同不法侵害的強(qiáng)度、緩急等方面進(jìn)行簡單的、大致的比較，要求其均衡并不符合刑法第 20 條第 2 款的立法主旨，唯有對明顯不對等，或者說明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為才能以防衛(wèi)過當(dāng)論處。

1.明顯超過，當(dāng)然不是要求防衛(wèi)行為與侵害行為“基本相適應(yīng)”。不法侵害都具有緊迫性，防衛(wèi)人面臨正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)，往往沒有充足的時(shí)間去準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)不法侵害的方式、程度、強(qiáng)度和可能造成的損害結(jié)果的大小，也沒有余暇去充分地、冷靜地判斷防衛(wèi)行為的手段、程度、強(qiáng)度、將要造成的損害大小等。特別是在較為弱小的被害人突然面臨不法侵害，其在猝不及防的情況下實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)更是如此。要求防衛(wèi)行為與侵害行為基本相適應(yīng)，實(shí)際上就在很大程度上剝奪了防衛(wèi)權(quán)，這無異于對不法侵害行為的鼓勵(lì)。

因此，防衛(wèi)行為只有“明顯”超過必要限度的，才可能成立防衛(wèi)過當(dāng)，那么，在防衛(wèi)行為反應(yīng)強(qiáng)烈，不法侵害程度相對低的場合，防衛(wèi)行為雖與不法侵害存在一定程度的不相適應(yīng)，但只要其沒有明顯超過必要限度，就屬于具有防衛(wèi)必要性的情形?！霸诜佬l(wèi)必要性的判斷上，不能采取太過嚴(yán)格的態(tài)度?！?/p>

誰都不會(huì)否認(rèn)，防衛(wèi)必要性當(dāng)然強(qiáng)調(diào)要盡可能給被攻擊者造成小的損害，實(shí)施“必要最小限度的防衛(wèi)行為”。

但是，在攻擊行為具有急迫性、危險(xiǎn)性，防衛(wèi)手段的選擇極其困難，挑選余地極其有限時(shí)，可以認(rèn)為，反擊造成侵害人死傷就是“必要最小限度的防衛(wèi)行為”。

由此可以得出一個(gè)重要的結(jié)論：如果某一相對緩和的防衛(wèi)措施的有效性并不確定可靠，反擊者一旦防衛(wèi)“失手”可能面臨更大的被侵害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其為避免付出不必要的代價(jià)而不采用相對緩和的手段，轉(zhuǎn)而實(shí)施“更高級(jí)別”的反擊行為的，原則上都應(yīng)該肯定其防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度，司法上更不能要求防衛(wèi)人“坐以待斃”。這一結(jié)論完全符合正義不必向非正義屈服的要求。

2.“明顯超過”是典型地超過，是“一看就不應(yīng)該下手這么重”的防衛(wèi)，即不法侵害行為強(qiáng)度小、緊迫性有限，以及根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境，防衛(wèi)人明顯不需要采取類似手段即可制止不法侵害的，而防衛(wèi)人的反擊過于強(qiáng)烈，其與不法侵害行為之間的不匹配、不對應(yīng)的性質(zhì)清楚地、顯而易見地展示出來，容易讓一般人很容易地看出來，乍一看就可以認(rèn)定防衛(wèi)行為明白無誤地超過了防衛(wèi)限度。例如，防衛(wèi)人將實(shí)施辱罵行為的人打成重傷的。

3.在是否“明顯超過”有爭議的場合，司法判斷上就需要特別慎重。按理說，凡是對防衛(wèi)必要性有爭議的，對其就難以徑直認(rèn)定為是明顯超過，因?yàn)槊黠@超過防衛(wèi)限度，一定是防衛(wèi)必要性沒有爭議的情形。凡是有爭議的場合，原則上就應(yīng)該按照存疑有利于被告原則，得出防衛(wèi)行為不明顯超過必要限度的結(jié)論。

4.明顯超過的規(guī)定意味著不能苛求“武器對等原則”。侵害人徒手進(jìn)攻，防衛(wèi)人用刀防衛(wèi)的，防衛(wèi)似乎不具有必要性，實(shí)務(wù)中也通常嚴(yán)格按照這種立場處理案件。但是，這與“明顯超過必要限度”的規(guī)定不符。

防衛(wèi)人在當(dāng)時(shí)的具體情境下，針對侵害的客觀危險(xiǎn)，對其他防衛(wèi)方式的有效性有所懷疑，認(rèn)為如不采取更為激烈的防衛(wèi)方式就不能自保時(shí)，即便其采取具有危險(xiǎn)性的防衛(wèi)方式甚至使用工具包括槍支、管制刀具的，防衛(wèi)行為也在限度之內(nèi)。 例如，侵害人雙手死死掐住對方脖子，防衛(wèi)人用刀具實(shí)施反擊的，不能輕易否定防衛(wèi)行為的有效性、必要性。

在“央宗過失致人死亡案”中，被害人普某與被告人央宗共同飲酒，期間，普某突然將央宗撲倒，并用膝蓋壓住央宗腹部，雙手掐住央宗脖子不松手，央宗在掙扎無效后右手伸向旁邊找東西，從窗臺(tái)上隨手摸到一個(gè)類似木棍的物體向被害人左后背部打去，被害人迅速倒下，行為人這才發(fā)現(xiàn)該物體是一把刀子，被害人于當(dāng)晚死亡。

法院肯定被告人的行為有防衛(wèi)性質(zhì)，但認(rèn)定其成立防衛(wèi)過當(dāng)，從而判處其有期徒刑 3 年，緩刑 5 年。本案如果單純考慮武器對等原則，正當(dāng)防衛(wèi)似乎不能成立。

但是，針對當(dāng)時(shí)的情況，對方掐行為人脖子不松手的行為就是程度很高的暴力侵害足以被評價(jià)為殺害或行兇，央宗的行為是求生本能的體現(xiàn)，是脫離險(xiǎn)境的最有效方法，即便其使用工具也不能否認(rèn)防衛(wèi)必要性，其捅死對方的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。