孫世萍，董玉庭

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080)

黨的十八大以來，我國進行了一系列重大的司法改革，應(yīng)當(dāng)說，改革力度之大、改革范圍之廣都令人矚目。其中，司法責(zé)任制改革和以審判為中心的刑事訴訟制度改革最具代表性。相應(yīng)的配套制度改革也接踵而至，包括完善庭前會議制度、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化、完善法庭質(zhì)證、進行案件分流、實行法官檢察官員額制等。不僅如此，最高法、最高檢在原有簡易程序的基礎(chǔ)上，開展了刑事案件速裁程序試點工作，相應(yīng)地，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度及其完善問題也進入視野并引起廣泛重視。2017年11月十二屆全國人大常委會第三十次會議審議的最高人民法院關(guān)于人民法院全面深化司法改革情況的報告中，有兩組數(shù)字特別引人注目：“全國法院……從原來的211 990名法官中遴選產(chǎn)生120 138名員額法官”，“截至2017年9月，251個試點法院審結(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰案件6.9萬件7.8萬人，占同期全部刑事案件的42.7%。其中，適用速裁程序?qū)徑Y(jié)的占69.7%，非監(jiān)禁刑適用率達41.4%”。在刑事訴訟中，法官檢察官員額制與訴訟簡易程序、速裁程序相伴相生。在法官、檢察官人數(shù)大幅度減少的情況下，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，就必須將一部分案件分流。

2018年3月十三屆全國人大一次會議上的最高人民法院工作報告顯示：“2013至2017年，最高人民法院受理案件82 383件，審結(jié)79 692件，分別比前五年上升60.6%和58.8%，制定司法解釋119件，發(fā)布指導(dǎo)性案例80件，加強對全國法院審判工作監(jiān)督指導(dǎo)；地方各級人民法院受理案件8 896.7萬件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)8 598.4萬件，結(jié)案標(biāo)的額20.2萬億元，同比分別上升58.6%、55.6%和144.6%?！蹦昃? 721.3萬的結(jié)案量，如果均攤到前述120 138名員額法官身上，即使每個案件都只用1名法官，每人每年也須辦結(jié)143件！可見，即便如前所述有42%以上的刑事案件可適用簡易程序和速裁程序，法官、檢察官的辦案壓力依然不小。也正因此，一直為我國學(xué)者所詬病的“辯訴交易”制度再次受到關(guān)注。

辯訴交易原是美國刑事司法中控辯雙方在審前進行的一種認(rèn)罪談判?？剞q雙方在自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)過協(xié)商，達成控訴方降低起訴罪名、辯護方就控訴方所期望的次級罪名認(rèn)罪的協(xié)議，協(xié)議一經(jīng)法官批準(zhǔn)即生定罪效力。該制度之所以為我國學(xué)者所詬病，主要是因為人們認(rèn)為：控辯雙方地位不對等，律師保障制度不健全，“出入人罪”的風(fēng)險過高，不僅違背了無罪推定原則，更有違司法公平正義的本意，也侵犯了司法的嚴(yán)肅性。

事實是否真的如此呢？對此，或可另辟蹊徑，運用博弈論中的經(jīng)濟學(xué)假設(shè)來對控辯雙方所謂“交易”進行深入分析，從而重新認(rèn)識辯訴交易制度，為科學(xué)判斷辯訴交易制度適用問題提供有益參考。

一、辯訴交易博弈分析的必要性

現(xiàn)有學(xué)術(shù)論著多從思辨角度分析辯訴交易制度的利弊得失，并普遍認(rèn)為，由于不同的法系屬性、司法環(huán)境以及法治發(fā)達程度等原因，辯訴交易制度不宜引入中國司法體系。但隨著司法改革的不斷推進，我國的司法環(huán)境以及制度體系正在發(fā)生變化，在此條件下，對于在美國司法體系中發(fā)揮了重要作用的辯訴交易制度，我們是否需要繼續(xù)束之高閣？對此，原有的思辨式分析方式很難給出確定性答案。我們需要轉(zhuǎn)換方式，重新開啟對辯訴交易制度的審視。

(一)深入研究辯訴交易制度是深化司法改革的現(xiàn)實需要

十八大以來，我國全面深化司法體制改革，庭審實質(zhì)化、法官檢察官員額制成為此次改革的關(guān)鍵詞，但問題也隨之而來。員額制改革雖然提高了一線司法工作隊伍的整體水平，但也造成了法官、檢察官人數(shù)的大幅度減少。如前所述，員額法官數(shù)量不到原來法官總數(shù)的57%，受理案件總量卻比五年前增長了將近59%。這就是說，法官人均工作量高達原先水平的2.8倍。在此情況下，還要保證庭審實質(zhì)化，這顯然是一個悖論。雖然最高法和最高檢通過簡易程序、速裁程序?qū)⒉糠职讣至?，但顯然還是不能滿足現(xiàn)實需要。也正因為如此，理論界與實務(wù)界開始關(guān)注認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并希望通過給以實體法上的寬減和程序法的優(yōu)惠，即采用簡易程序而不進行實質(zhì)化審判，鼓勵被告人認(rèn)罪認(rèn)罰。但這一做法過于被動，將目標(biāo)變成了手段，將制度變成了政策倡導(dǎo)，其效果恐將大打折扣。而辯訴交易制度，雖與認(rèn)罪認(rèn)罰制度有很多相似之處，但其主動性和目的性更強。比起“猶抱琵琶半遮面”的認(rèn)罪認(rèn)罰制度來，辯訴交易制度對于緩解案件壓力的作用會更明顯。

(二)博弈分析是重新認(rèn)識辯訴交易制度的理論研究需要

辯訴交易，顧名思義，就是司法主體行經(jīng)濟之事，兼具法律屬性和經(jīng)濟學(xué)屬性。因此，它不僅要遵循司法規(guī)則，還要遵從經(jīng)濟規(guī)律。而現(xiàn)有的理論研究成果，基本都是從法學(xué)視角或社會學(xué)視角進行闡述，通過中美之間的社會文化比較、司法制度比較，得出辯訴交易制度在我國“水土不服”的結(jié)論。但辯訴交易也是“交易”，尊重經(jīng)濟規(guī)律是“交易”的應(yīng)有之義。在司法規(guī)則的單一考察下，辯訴交易制度可能很難發(fā)揮效用，但是，這并不意味著在司法規(guī)則和經(jīng)濟規(guī)律雙重作用下也會得出相同結(jié)論。論證不足，必然導(dǎo)致結(jié)論蒼白無力。加之，目前對辯訴交易制度適用問題的研究停留在理論探討層面，無法從實證角度進行考察，各種論證只能建立在假設(shè)和想象之上，其中也包括經(jīng)濟學(xué)研究方法。這種先天不足，只有通過論證角度的多樣性、全面性來進行彌補，其得出的結(jié)論才更有說服力。

(三)博弈分析方法是全面認(rèn)識辯訴交易制度的理性需要

博弈論(Game Theory，又稱對策論)研究決策主體的行為在發(fā)生直接的相互作用時，人們?nèi)绾芜M行決策以及這種決策的均衡問題；博弈論是研究理性的決策者之間沖突與合作的理論；在博弈論分析中，一定場合中的每個對弈者在決定采取何種行動時都策略地、有目的地行事，博弈一方考慮到自己的決策行為對其他人的可能影響，以及其他人的行為對他的可能影響，通過選擇最佳行動計劃，來尋求收益或效用的最大化。[1]究其本質(zhì)，博弈理論屬于方法論范疇，它通過運用簡單的代數(shù)(如概率問題)和圖形分析，為人們提供一個統(tǒng)一的分析框架或基本范式，并能在該模型中考慮各種情形的綜合性、信息性和動態(tài)性。博弈分析的過程和所揭示的結(jié)論都具有抽象性。博弈理論有兩個基本假設(shè)：一是理性經(jīng)濟人假設(shè)，即當(dāng)事人在進行決策時能夠充分考慮到他所面臨的局勢并作出合乎理性的選擇；二是對弈者通常選擇使己方收益最大的策略，這符合人們的心理規(guī)律，因為在任何情況下，人們都會按有利于自己利益的目標(biāo)來甄選最優(yōu)策略。

二、辯訴交易的博弈模型分析

本文選取經(jīng)濟學(xué)中研究博弈雙方交替出價的無限長度談判模型的魯濱斯坦討價還價博弈理論[2]，來對辯訴交易制度進行研究。在辯訴交易過程中，控辯雙方坐在談判桌旁，桌子中央放著未進入審判所節(jié)省下來的利益；控辯雙方必須相互協(xié)商，并就如何分配節(jié)省下來的利益達成一致方案；雙方都可以出價，對方可以接受也可以拒絕；雙方達成一致時，各自得到相應(yīng)份額，否則他們什么也得不到。

(一)辯訴交易制度的模型設(shè)定

參考《法和經(jīng)濟學(xué)》一書[3]，為了能更好地說明問題，首先界定博弈過程中涉及的幾組概念：

一是預(yù)期價值。預(yù)期價值是每種可能結(jié)果的概率與相應(yīng)結(jié)果價值的乘積之和。假設(shè)一項決策有q1、q2、q3、q4四種可能結(jié)果，四種結(jié)果出現(xiàn)的概率依次為p1、p2、p3、p4，這里p1+p2+p3+p4=1，這個決策的預(yù)期價值便為p1q1+p2q2+p3q3+p4q4。

二是合作解與合作價值。合作解是指博弈雙方在利益分配上達成了一致，并成功實現(xiàn)交易。而合作價值，就是達成交易時雙方所得收益之和。

三是非合作解與非合作價值。非合作解是指博弈雙方在利益分配上未達成一致，交易失敗。而非合作價值，就是未達成交易時雙方所得收益之和。

四是威脅價值。威脅價值是博弈中每一方所得收益的最小值，也即非合作時其所得收益。每一個參與人的威脅價值都可能不同。

五是合作剩余。合作剩余是將資源轉(zhuǎn)移到評價(效益)更高的用途所帶來的價值。也就是說，合作剩余是一個增加值，其應(yīng)當(dāng)?shù)扔诤献鞯玫降穆?lián)合收益與非合作價值之間的差異。

根據(jù)上述概念界定，下面進行正式博弈分析。為了能夠說明問題，我們以一則刑事案例作為具體研究對象，案例中所有假設(shè)的數(shù)據(jù)都是參考了美國辯訴交易制度及我國的有關(guān)情況而給出的。設(shè)被告人因故意殺人而被檢方指控，被告人如果被判有罪，將被判處20年有期徒刑。如果控辯雙方達成交易，“交易額”為S個價值單位。如果不進入法庭審判，則控辯雙方只需分別支付偵查及交易過程中產(chǎn)生的5個價值單位；如果沒能在法庭外達成辯訴交易，那么控辯雙方必須分別支付10個價值單位才能進入審判程序?？卦V方預(yù)期在審判中獲勝的概率為p，其敗訴的概率相應(yīng)為(1-p)；辯護方預(yù)期在審判中獲罪的概率為q，其被判無罪的概率相應(yīng)為(1-q)。為了便于研究，本文假定20年的自由刑與20個價值單位相等量。庭外辯訴交易是一個合作解，審判是一個非合作解，兩者的價值之差為合作剩余。

如果進入法庭審判，預(yù)期如下：控訴方勝訴的預(yù)期價值為被告人獲罪的20個價值單位減去進入審判階段所支付的10個價值單位，等于10個價值單位；控訴方敗訴的預(yù)期價值為被告人被判無罪的0個價值單位減去進入審判階段所支付的10個價值單位，等于-10個價值單位，即凈損失10個價值單位?？卦V方勝訴預(yù)期價值10與敗訴預(yù)期價值-10分別乘以相應(yīng)概率(即p和1-p)，兩個乘積之和即為控訴方的預(yù)期價值。同理可以得出，辯護方的勝訴預(yù)期價值為-10個價值單位、敗訴預(yù)期價值為-30個價值單位，辯護方勝訴預(yù)期價值-10與敗訴預(yù)期價值-30分別乘以相應(yīng)概率(即1-q和q)，兩個乘積之和即為辯護方的預(yù)期價值。進入審判后控辯雙方的預(yù)期價值之和，即為非合作價值。

如果控辯雙方達成協(xié)議，未進入審判，則產(chǎn)生合作價值。此時因雙方“交易額”互抵，合作價值等于控辯雙方各自支付的偵查及交易過程中產(chǎn)生的5個價值單位之和，即共損失10個價值單位。

(二)辯訴交易博弈模型的討論

1.樂觀主義模型的討論

如果控訴方對判決的預(yù)期超過辯護方對判決的預(yù)期，我們就說雙方都具有相對樂觀主義。

(1)基本模型

此模型解釋了理性交易者有時會無法達成辯訴交易而最終選擇審判的原因，即控訴方所認(rèn)為的審判獲勝概率p大于辯護方所認(rèn)為的獲罪概率q。此時，雙方所表現(xiàn)的就是相對樂觀主義，控訴方只會接受一個較小的交換額，被告則只會接受一個較大的交換額，因此雙方不是以辯訴交易而結(jié)束。

結(jié)合上述的案例，假設(shè)控訴方認(rèn)為己方獲勝概率為80%，辯護方卻認(rèn)為自身獲罪概率只有20%。此時，控訴方的預(yù)期價值為6，辯護方的預(yù)期價值為-14，相應(yīng)地，非合作價值為-8，合作價值恒定為-10，合作剩余為合作價值與非合作價值之差，即-2個價值單位。相對樂觀主義使得控辯雙方的預(yù)期審判的非合作價值大于他們的合作價值，形成了一個負(fù)的合作剩余，于是審判必然發(fā)生。

(2)現(xiàn)實描述

對應(yīng)樂觀主義模型和我國司法實踐，我們作下面這樣的現(xiàn)實描述。當(dāng)檢察官掌握充足證據(jù)并形成比較完整的證據(jù)鏈條時，被告人對審判結(jié)果也持樂觀態(tài)度，這主要包括兩種情況：一是被告人確非殺人兇手，并有足夠理由相信法官會作出公正評判；二是被告人雖系殺人兇手，但自認(rèn)是“完美犯罪”，檢察官掌握的證據(jù)無法形成證據(jù)鏈，法官會作出疑罪從無的評判。

需要特別強調(diào)的是，當(dāng)檢察官持樂觀態(tài)度時，被告人可能持悲觀態(tài)度，此時不會發(fā)生辯訴交易導(dǎo)致的不審判，但會因為適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度而不審判。雖然此種情況與辯訴交易制度有異曲同工之妙，但兩者無論是制度本身還是制度設(shè)計的出發(fā)點和角度都不一樣。

2.悲觀主義模型的討論

如果控訴方對判決的預(yù)期低于辯護方對判決的預(yù)期，我們就說雙方都具有相對悲觀主義。

(1)基本模型

利用悲觀主義模型來分析上述案件，控訴方認(rèn)為己方獲勝概率為20%，辯護方卻認(rèn)為自己敗訴概率有80%。此時，控訴方的預(yù)期價值為-6，辯護方的預(yù)期價值為-26，相應(yīng)地，非合作價值為-32，合作價值恒定為-10，合作剩余為合作價值與非合作價值之差，即22個價值單位。

此時將該合作剩余平均分配，也就是說，如果達成交易，控辯雙方將分別比未達成交易時的威脅價值多得一半合作剩余，即11個價值單位。控辯雙方的預(yù)期審判價值即為他們各自的威脅價值?？卦V方的威脅價值為-6個價值單位，合作剩余為11，達成交易的收益為二者之和，即5個價值單位，此時控訴方審判的預(yù)期價值-6小于交易所得到的收益5，控訴方會選擇交易達成。同理，辯護方的威脅價值為-26，合作剩余為11，達成交易的收益為二者之和，即-15個價值單位，此時辯護方審判的預(yù)期價值-26小于交易所得到的收益-15，辯護方也會選擇交易達成。

由此分析我們可以得出，在這種相對悲觀主義情況下，合作剩余很大，控辯雙方可以在很大空間內(nèi)進行討價還價，交易很容易達成。

(2)現(xiàn)實描述

對應(yīng)悲觀主義模型，我們作下面這樣的現(xiàn)實描述。刑事訴訟中，只有控辯雙方同時持悲觀態(tài)度，才會達成交易。如檢察官雖然掌握了較多證據(jù)，也形成了證據(jù)鏈條，但因法律適用或個別證據(jù)排他性存在疑問(例如犯罪現(xiàn)場遺留的嫌疑人血液，經(jīng)檢測確定嫌疑人為B型血，雖與被告人血型一致，但因樣本血量過少，無法與被告人血液進行DNA比對，證據(jù)無法排除他人犯罪的可能)而估計法官認(rèn)定被告人疑罪從無的可能性比較大，這時被告人也對審判結(jié)果持悲觀態(tài)度，主要包括兩種情況：一是被告人確系殺人兇手，并確信檢察官已經(jīng)掌握充足證據(jù)，法官據(jù)此證據(jù)作出公正評判的可能性極大；二是被告人雖非殺人兇手，但現(xiàn)有證據(jù)對其非常不利，法官據(jù)此證據(jù)作出不利評判的可能性極大。

檢察官持悲觀態(tài)度時，被告人可能持樂觀態(tài)度。此時無論出于什么原因，辯訴交易都不會達成。

(三)辯訴交易制度的現(xiàn)實分析

理論是為了指導(dǎo)實踐，是要由實踐來檢驗的。為了能更好地說明問題，有必要結(jié)合辯訴交易制度以及司法實踐，進一步分析說明。

1.辯訴交易制度啟動前提的現(xiàn)實分析

通過前面的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是樂觀主義模式還是悲觀主義模式，其前提條件均是檢察官掌握充足證據(jù)并形成了比較完整的證據(jù)鏈條，不同之處僅是證據(jù)質(zhì)量上的差別。也就是說，啟動辯訴交易至少要滿足以下三個條件：

一是辯訴交易的啟動主體只能是控訴方。這是由辯訴交易制度內(nèi)容決定的。這并不是說被告人不可以啟動協(xié)商從寬程序，但那就不屬于辯訴交易范疇，而應(yīng)當(dāng)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，不在辯訴交易制度討論范圍內(nèi)。

二是只有當(dāng)證據(jù)已經(jīng)形成比較完整的證據(jù)鏈條時才可以啟動辯訴交易制度。這是由檢察機關(guān)的特殊屬性決定的。檢察機關(guān)作為公共利益的代表，其所要維護的不僅是被害人的利益，還包括無辜者的利益，乃至整個社會的公平正義。當(dāng)證據(jù)沒有形成證據(jù)鏈條時，檢察官有義務(wù)繼續(xù)搜集證據(jù)，否則其不僅違背了維護社會公平正義的職責(zé)，同時還喪失了與被告人交易的“籌碼”，即提交審判的可能性。正因如此，即使是在被告人主動認(rèn)罪認(rèn)罰的情況下，檢察官也要在印證認(rèn)罪認(rèn)罰內(nèi)容為“真”后，才可能向法庭提出從寬處罰的建議。

三是只有當(dāng)證據(jù)鏈條不穩(wěn)固時才可能啟動辯訴交易制度。根據(jù)樂觀主義模型和悲觀主義模型的分析可知：如果證據(jù)鏈條完整無瑕，則檢察官處于樂觀主義模型中，作為一名理性的檢察官，不會主動與被告人進行交易；只有當(dāng)證據(jù)鏈條不穩(wěn)固時，理性的檢察官才會選擇與被告人交易，但最終能否交易成功，還要看被告人的選擇。

2.真兇被告人理性選擇的現(xiàn)實分析

根據(jù)對兩個模型的分析，即使被告人確系真兇，也可能會出現(xiàn)樂觀主義模型和悲觀主義模型兩種情況：前者是因為相信自己“完美犯罪”，檢察官掌握的證據(jù)無法形成證據(jù)鏈條，法官會作出疑罪從無的評判；后者是因為確信檢察官已經(jīng)掌握充足證據(jù)，法官據(jù)此證據(jù)作出公正評判的可能性極大。

“完美犯罪”多見于偵探推理小說和影視作品當(dāng)中，至于現(xiàn)實生活中是否存在，不得而知。即使真的存在，也只是極個別的案例，而且多停留在被告人過于自負(fù)的思想意識里，這種過于自負(fù)的情況不符合博弈理論的理性人假設(shè)。也就是說，作為確系真兇的被告人，面對實體法上的寬減和程序法上的優(yōu)惠時，理性的選擇就是達成交易，因為無論被告人多么自信，當(dāng)檢察官啟動辯訴交易時，就已經(jīng)意味著“完美犯罪”并不完美了，選擇接受交易才是對自己最有利的?；谝陨戏治?，我們有理由認(rèn)為，當(dāng)被告人確系真兇時，理性的選擇只能是達成交易。

3.無辜被告人理性選擇的現(xiàn)實分析

當(dāng)被告人無辜時，同樣會出現(xiàn)樂觀主義模型和悲觀主義模型兩種情況，但以樂觀主義模型較為普遍，因為在一個正常秩序的社會里，人們對法律普遍信任，并且將法律作為保護自身權(quán)益的最后一道防線，被告人確實無辜時，都會相信法官將還他公道和清白。雖然這些年曝光了一些無辜蒙冤的典型案例，但與法院每年的辦案數(shù)量相比，這些案件確實不具有普遍性，人們不會因為這樣幾個案例就全盤否定司法的公平與正義。所以無辜被告人多會持樂觀態(tài)度，但這并不影響其自證清白的積極性。

對于一個無辜的被告人來說，任何刑罰都是不利的，所謂量刑上的優(yōu)惠只是不得已的退而求其次。但是，現(xiàn)實的復(fù)雜性也讓我們必須正視無辜被告人悲觀主義模式的存在。作為一個理性人，當(dāng)面對這種窘境時，不能簡單作出同意交易或拒絕交易的決定，而必須對“交易額”S進行考察，即要滿足“辯護方合作時所獲收益大于未達成交易時獲得的收益”這一基本條件。

我們認(rèn)為：當(dāng)以生命作為“交易額”時，交易可以成立，因為此時辯護方的“交易額”S=生命權(quán)+為洗脫罪名爭取的時間，“交易額”S大于未達成交易時可能發(fā)生的剝奪被告人生命這樣無可挽回的重大風(fēng)險；而當(dāng)以限制自由時間的長短作為“交易額”時，理性的無辜被告人不會選擇交易，因為此時辯護方的“交易額”S為0，對于無辜被告人來說敗訴的結(jié)果與交易后的結(jié)果沒有本質(zhì)差別，不交易反而有勝訴的可能。

三、適用辯訴交易制度顧慮的消除

博弈理論是站在理性人角度進行分析的，會排除非正常因素，如被告人愚昧無知無法作出理性判斷、控訴方缺少必要的專業(yè)知識與良知等。這些非正常因素，即使在沒有辯訴交易制度的情況下，也一樣會造成司法不公的現(xiàn)象，這種司法不公跟辯訴交易制度并沒有必然聯(lián)系。因此，在下面的討論中，我們也排除了非正常因素的影響。

(一)無辜人入罪顧慮的消除

根據(jù)前面的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：當(dāng)無辜者作為被告人時，其理性選擇更多的是不接受辯訴交易，即便接受辯訴交易在某種意義上會減輕對無辜者的傷害，也不會改變無辜者對交易的抗拒態(tài)度。理由有三：其一，現(xiàn)實中，控訴方持樂觀態(tài)度的情況占大多數(shù)，按照樂觀主義模式，控訴方會理性地不選擇啟動辯訴交易程序，而選擇引導(dǎo)被告人主動認(rèn)罪認(rèn)罰，進而達到不審判、節(jié)約訴訟成本的目的。在這種情況下，被告人無辜的可能性本身就很??；如果確實無辜，那就無罪可認(rèn)，即使認(rèn)罪，也很難與控訴方所掌握的證據(jù)信息完全吻合，無辜入罪的可能性微乎其微。其二，即使在悲觀主義模式下，無辜被告人絕大多數(shù)也會選擇不交易，因為無辜者更愿意相信法律是公正的、“青天大老爺”會給他公道。其三，無辜被告人選擇與控訴方達成辯訴交易的可能性非常小，因為，關(guān)乎被告人生命的極惡性案件的發(fā)生率相對來說還是非常低的，在這種惡性案件中被告人無辜的情況更是極少。

退而言之，即使無辜被告人與控訴方達成協(xié)議，對于控辯雙方來說也不盡是有害無利的，比如至少，像呼格吉勒圖案件這樣無可挽回的悲劇就不會再發(fā)生。

(二)控訴方瀆職顧慮的消除

辯訴交易制度一直廣為學(xué)界詬病的最重要一點，就是控訴方的主動交易行為褻瀆了司法的公正性與嚴(yán)肅性，加大了“出入人罪”的風(fēng)險。但我們認(rèn)為這種風(fēng)險遠(yuǎn)沒有想象中那么可怕，理由有三：其一，根據(jù)博弈理論的分析結(jié)果，控訴方只有在持悲觀態(tài)度時，即只有在證據(jù)鏈不夠穩(wěn)固時，才有可能啟動辯訴交易。此時交易，針對真兇來說，可以提高訴訟效率、兌現(xiàn)司法正義、避免真兇逃避制裁。而對無辜者來說，交易可以減少嚴(yán)重傷害，保證生命健康延續(xù)；況且，實際上，即使控訴方啟動辯訴交易，一般也都會因無辜被告人的拒絕而宣告夭折，畢竟絕大多數(shù)無辜被告人不會同意與控訴方進行交易。其二，當(dāng)控訴方持樂觀態(tài)度時，即證據(jù)鏈完整穩(wěn)固時，理性的檢察官不會選擇辯訴交易。當(dāng)然，這并不影響對主動認(rèn)罪認(rèn)罰的辯護方從寬掌握。其三，司法責(zé)任制改革遏制了控訴方“出入人罪”的風(fēng)險，“誰辦案誰負(fù)責(zé)、誰決定誰負(fù)責(zé)”的責(zé)任追究機制，可以威懾檢察官理性謹(jǐn)慎地處理每一起案件。當(dāng)然，即使每一名檢察官都盡到了理性謹(jǐn)慎的義務(wù)，現(xiàn)實的復(fù)雜性和案件的不可回復(fù)性也都決定了冤錯案件存在的必然性。但至少有一點可以肯定，在我國司法體制不斷完善的今天，控訴方“出入人罪”的瀆職行為絕不會成為影響辯訴交易制度發(fā)揮作用的重要因素。

(三)社會接受度顧慮的消除

影響辯訴交易制度適用的另一重要因素就是社會接受度問題，不少學(xué)者認(rèn)為，將神圣不可侵犯的公平正義拿來作為交易對象，是對司法嚴(yán)肅性的褻瀆，更有違普通民眾最樸素的情感，會降低民眾對司法公正性的信任。但是，理性的博弈分析理論告訴我們，也許社會對辯訴交易制度的接受度并沒有想象中那么悲觀。首先，我們在本文中反復(fù)強調(diào)，當(dāng)控訴方持樂觀態(tài)度時，會理性地放棄對辯訴交易制度的選擇，并且現(xiàn)實情況中這種樂觀態(tài)度下的放棄會比較普遍，因為這是代表國家行使公訴權(quán)的應(yīng)有之義。其次，即使選擇適用辯訴交易制度，也是在證據(jù)鏈條不穩(wěn)固、放縱犯罪可能性比較大的情況下才會啟動。此時，如果被告方不接受交易，那么不會產(chǎn)生任何社會接受度問題；而如果被告方接受交易，那么在絕大多數(shù)情況下，也滿足了社會對懲罰犯罪的強烈訴求，這可能要比案件久拖不決更容易為社會所接受。最后，即使案件結(jié)果確實造成對無辜者的錯誤追訴，辯訴交易制度中這種被告人親自認(rèn)“罪”的情節(jié)，也會有效地消解社會對司法部門的不滿情緒。因為，既然連明知自己無辜的被告人面對當(dāng)時的證據(jù)壓力都會理性地選擇接受交易，那么顯然可見，控訴方根據(jù)當(dāng)時的證據(jù)而作出被告人有罪的判斷也是情有可原的，如此，社會對司法部門的理解也會多一些。

四、現(xiàn)實司法對適用辯訴交易制度的多重需要

博弈理論站在理性人角度肯定辯訴交易制度的優(yōu)勢，突破了適用辯訴交易制度的瓶頸，為辯訴交易制度的適用帶來了曙光。但所有這些，都必須在一個理性的社會環(huán)境和司法體制下才可能實現(xiàn)。我們認(rèn)為，在社會環(huán)境不斷優(yōu)化、司法體制改革不斷深入的今天，我國不僅具備了適用辯訴交易制度的基本條件，而且也確實需要用辯訴交易制度來解決一些問題。

(一)司法責(zé)任制改革需要適用辯訴交易制度

如前所述，隨著司法責(zé)任制改革的不斷深入以及員額制改革的全面鋪開，法官、檢察官人數(shù)大幅度減少。雖然縮減的主體主要是業(yè)務(wù)水平相對較低的和非一線辦案的司法人員，然而逐年增加的案件數(shù)量，還是讓一線辦案人員力不從心。面對司法責(zé)任制改革和以審判為中心的刑事訴訟制度改革的雙重壓力，司法部門通過大力推行簡易程序、積極試點速裁程序、不斷完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，努力實現(xiàn)案件分流，讓一線辦案人員將更多精力集中在進入法庭審理的案件上。盡管如此，現(xiàn)實的“骨感”還是促使我們進一步探索案件分流新方式，變被動為主動，逐步形成案件分流的制度體系。從現(xiàn)有的制度和政策導(dǎo)向來看，簡易程序和速裁程序主要適用于案情事實清楚、證據(jù)確實充分的輕微刑事案件，其適用范圍非常有限。而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度則更多體現(xiàn)為一種政策導(dǎo)向，它不是一項新制度，而只是集合、提煉與完善了一系列已有的制度，如實體法中的自首、坦白、緩刑、減刑、假釋等，和程序法中的和解程序、簡易程序、速裁程序等；但無論如何提煉與完善，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度都過于被動與“羞澀”，在具體實踐中，控訴方可以做的事情僅僅是宣傳此項政策，因為他們雖然擁有量刑的建議權(quán)，但是具體如何從寬，最終還要通過法官的審判來確定，這也就導(dǎo)致認(rèn)罪認(rèn)罰制度對被告人吸引力不足。加之，簡易程序嚴(yán)格限定于基層人民法院審理的一審案件，而被告人認(rèn)罪認(rèn)罰也并不必然帶來程序法上的優(yōu)惠，這些因素都進一步加劇了庭審壓力。而辯訴交易制度恰恰可以彌補現(xiàn)有制度在案件分流方面暴露出來的不足，它不僅突破了簡易程序和速裁程序在案件性質(zhì)、審級等方面的限制，而且其更加明確的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬尺度對被告人也更具誘惑力，不進行實質(zhì)性庭審的必然結(jié)果則讓控訴方在案件分流方面更具主動性。辯訴交易制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相輔相成、互為補充，只有兩者共同發(fā)揮作用，才可能滿足案件分流的現(xiàn)實需要，促進司法責(zé)任制、庭審實質(zhì)化等改革措施進一步落地。

(二)疑難案件的解決需要適用辯訴交易制度

現(xiàn)實總是比想象來得豐富，制度再完美，也很難窮盡現(xiàn)實的所有情況。“疑罪從無”作為案件審判的重要原則，在復(fù)雜的現(xiàn)實面前也會出現(xiàn)失靈的情況。比如，董玉庭教授在其著作《疑罪論》中描述了這樣一則案例[4]：王某于某日晚11時醉酒后乘坐出租車，行進途中，王某抓住司機的方向盤要挾說“把所有錢拿出來，否則把車撞到橋下”，司機因害怕而停車，王某抓起放在儀表盤上的125元人民幣下車逃跑。司機下車追趕，恰遇警車，司機報案后與警察李某共同追趕王某，追趕80米左右將王某抓獲。在案件偵查過程中，司機指認(rèn)被告人抓方向盤威脅司機并且搶了儀表盤上的錢，而被告人因為醉酒，在其口供中對指控事實既沒有承認(rèn)也沒有否認(rèn)。此時，控訴方如果以搶劫罪進行起訴，則僅有被害人證言一個證據(jù)，屬于孤證，不能排除王某可能僅僅實施了搶奪行為這種合理懷疑，應(yīng)依“疑罪從無”原則釋放被告人，但這樣的結(jié)論明顯與客觀事實相悖；而如果以搶奪罪進行起訴，那么被害人證詞所證明的卻又是被告人的搶劫行為，對搶奪行為沒有直接證據(jù)，那么在罪名認(rèn)定上又會產(chǎn)生疑問。我們認(rèn)為，這種疑難案件完全可以通過辯訴交易制度來解決。雖然在“搶劫”罪名上不能排除合理懷疑，但在“搶奪”罪名上，警察證詞以及被告人被抓時的狀態(tài)都可以印證被害人陳述中關(guān)于被告人“搶”的行為特質(zhì)，因此，控訴方可以與被告人達成“控訴方降低起訴罪名，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰”的交易，交易一旦達成，案件將不再進入實質(zhì)化庭審環(huán)節(jié)，法官僅對交易協(xié)議進行形式審查，這樣不僅節(jié)約了訴訟成本，更避免了“疑罪從無”原則在現(xiàn)實適用中的尷尬，從而實現(xiàn)了司法的公平正義，提升了司法的公信力。從這個意義上說，辯訴交易制度對解決疑難案件具有不可替代的獨特優(yōu)勢。

(三)司法公正與效率需要適用辯訴交易制度

“遲來的正義非正義?！惫秸x是司法的最高追求，司法過程中的一切行為都是為了實現(xiàn)這個目標(biāo)，失去公平正義的效率沒有任何意義，失去效率的公平正義也如飛鳥折翼。當(dāng)然，公平正義可能會遲到，但不會缺席，呼格吉勒圖、聶樹斌、陳滿等一批冤錯案件的糾正就是一種補正。不過，這樣的補正總是讓人唏噓和遺憾。公平正義不能缺席，也不應(yīng)遲到。所以，在設(shè)計司法制度時，就要盡量避免這種遺憾的發(fā)生，至少要盡可能減少其損害。我們認(rèn)為，辯訴交易制度可以滿足兼顧訴訟正義與效率的需要，這是由辯訴交易制度的五大優(yōu)勢所決定的：第一，當(dāng)案件事實基本清楚但法律適用存疑時，辯訴交易制度可以讓真兇服法；第二，當(dāng)證據(jù)鏈條不夠穩(wěn)固時，辯訴交易制度讓真兇服法成為可能；第三，當(dāng)受偵查技術(shù)手段和認(rèn)識水平所限而不能證明無辜者清白時，辯訴交易制度不會對無辜者造成無法挽回的傷害；第四，辯訴交易協(xié)議必須經(jīng)過法官對被告人認(rèn)罪的自愿性、明智性以及是否具有認(rèn)罪事實基礎(chǔ)、是否獲得律師有效幫助等進行嚴(yán)格審查，這為辯訴交易制度的公正性增添了一層保障；第五，法官對辯訴交易協(xié)議的審查，比簡易程序、速裁程序更有效率。

司法公正與效率是一種價值追求，它體現(xiàn)在司法制度的各個方面，需要各個環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)聯(lián)動，單一的某項司法制度很難在正義與效率的價值追求中充分發(fā)揮作用，辯訴交易制度當(dāng)然也是如此：如果沒有完善的律師保障制度，就不能保證被告人每次選擇都是理性的；如果沒有嚴(yán)格的法官審查程序，就不能保證被告人權(quán)益不受侵犯。這一點，改革者必須注意。

(四)訴訟成本的節(jié)約需要適用辯訴交易制度

無論是對國家機器還是對普通民眾來說，訴訟都是一件非常奢侈的事情，刑事訴訟更是如此：國家要動用大量人力、物力和財力來修復(fù)遭到破壞的社會秩序，實現(xiàn)社會公平正義；被害人及其家屬要花費很長時間和很大精力來愈合創(chuàng)傷。訴訟時間越長，國家花費的訴訟成本就越高，被害人及其家屬花費的精神成本也會越高。所以，在維護社會公平正義的同時，還需要考慮訴訟成本因素?，F(xiàn)行制度中的簡易程序、速裁程序在節(jié)約訴訟成本方面發(fā)揮了比較大的作用；辯訴交易制度不僅同這些程序一樣能在簡化訴訟程序方面節(jié)約訴訟成本，而且適用范圍更廣，節(jié)約訴訟成本的空間更大。不僅如此，即使被告人無辜蒙冤，辯訴交易制度中的被告人認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)也能降低司法部門的責(zé)任成本。雖然有相當(dāng)一部分冤錯案件是由人為故意或過失造成的，但這不是辯訴交易制度的專屬品，在沒有辯訴交易制度的時候，類似情況的發(fā)生也從來沒有停止過。我們無法預(yù)測辯訴交易制度的適用是否能夠減少冤錯案件的發(fā)生，但是可以肯定：隨著新一輪司法改革的不斷深入，冤錯案件得到抑制是必然趨勢；隨著各項司法制度的不斷完善，辯訴交易制度作用的發(fā)揮一定會更加明顯。

五、結(jié)語

本文從理性人的角度重新認(rèn)識了一直為我們所顧慮和忌憚的辯訴交易制度，并充分肯定了辯訴交易制度的優(yōu)勢，但也必須強調(diào)，辯訴交易制度的適用與具體如何適用是兩回事。借鑒不等于照搬照抄，辯訴交易“本土化”的實現(xiàn)，本身其實也是一場博弈，是接受與拒絕的博弈，更是退讓與修正的博弈。作為一項發(fā)源于美國的訴訟制度，辯訴交易制度本身確實帶有鮮明的英美法系特色，其移植到中國必然存在某些方面、一定程度的“水土不服”問題，所以，引入辯訴交易制度時必須進行制度“本土化”改造。對于這一點，很多學(xué)者已經(jīng)充分認(rèn)識到，并提出了諸多有益的建議，如完善被告人訴訟權(quán)利保障、健全律師會見制度、引入被害人參與交易機制、為辯訴交易“更名換姓”等。而我們認(rèn)為，以上討論固然有一定意義，但對于如何完善、如何健全、如何引入的思考與設(shè)計，僅僅依靠理論探討是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它更需要改革者的決心推動、立法者與學(xué)者的精心設(shè)計，以及司法工作者的認(rèn)真落實。改革當(dāng)中每一個環(huán)節(jié)的推進都是一場博弈，在辯訴交易制度的適用這場博弈中，我們?nèi)沃囟肋h(yuǎn)。