劉東霞

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

新財產(chǎn)是美國學(xué)者賴希在20世紀(jì)六十年代提出的一個概念，包括專營權(quán)、合同、工作、補助、執(zhí)業(yè)許可證、公共資源的使用和服務(wù)等內(nèi)容。賴希認(rèn)為這些內(nèi)容關(guān)系到現(xiàn)代社會公民生存和生活的重要方面，并與公民其他基本權(quán)利(如人格獨立、隱私權(quán)、遷徙自由、職業(yè)自由等)關(guān)系密切，應(yīng)該作為傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的客體受到憲法和法律的保護，故稱其為“新財產(chǎn)”。這些“新財產(chǎn)”實際包括兩個面向：政府福利和公共資源的使用權(quán)。公共資源的使用權(quán)作為權(quán)利客體鮮少有爭論，而工作、補助等政府福利的法律性質(zhì)為何，卻常常備受爭議。

由于堅守個人主義傳統(tǒng)，美國憲法上并沒有關(guān)于公民生存權(quán)保障的規(guī)定。政府給予的福利和利益很長一段時間都被看作“特權(quán)”或者“恩惠”，而不被認(rèn)為是憲法權(quán)利，政府可以隨意決定是否給予公民特定的福利。美國人對政府福利性質(zhì)的觀念改變始于20世紀(jì)30年代爆發(fā)的經(jīng)濟危機，資本主義長期積累的貧富不均等問題在這一時期集中爆發(fā)，迫使政府通過了一系列激烈的改革措施，為社會中的經(jīng)濟弱勢群體提供了一系列的福利和保障。因此，新財產(chǎn)在美國的發(fā)展，同福利國家的發(fā)展存在密切的聯(lián)系。甚至在一定意義上，正是福利國家的發(fā)展催生了新財產(chǎn)作為公民普遍權(quán)利的事實。福利國家的發(fā)展也進一步豐富了新財產(chǎn)的內(nèi)容和形式，從一開始的具有強烈恩惠性質(zhì)的政府救濟，逐漸擴展到所有由政府提供，能夠為公民帶來財富利益的資格、地位、權(quán)利和能力的標(biāo)的。

一、作為特權(quán)的新財產(chǎn)

權(quán)利的發(fā)展受制于其所處的時代背景。傳統(tǒng)的特權(quán)理論產(chǎn)生于消極國家時代。美國宣布獨立的綱領(lǐng)性文件《獨立宣言》是以洛克的自由主義思想作為政治體制基礎(chǔ)的。美國立國者的財產(chǎn)觀念深受洛克財產(chǎn)理論的影響，認(rèn)為財產(chǎn)是個人勞動價值的轉(zhuǎn)化，只能通過個人的勞動取得。受這種自由的、個人主義思想影響，人們普遍相信個人擁有追求幸福生活的能力，個人的幸福不需要政府的積極行為，相反，為了防止政府對社會的過度干預(yù)和控制，人們對政府的態(tài)度充滿防備。1787年的美國憲法在制度設(shè)計上，對防范權(quán)力濫用作出了有效的平衡，但是對民眾的權(quán)利還沒有足夠的認(rèn)識。在這個時期，政府職能非常有限，政府對經(jīng)濟干預(yù)很少，政府供給的福利津貼數(shù)量也很少。社會的主導(dǎo)思想是自由放任主義，社會中主要的法律就是普通法，普通法所保護的利益才被稱為權(quán)利，受到憲法正當(dāng)法律程序的保護。

在這樣的社會背景之下，美國社會普遍認(rèn)為貧困和失業(yè)等經(jīng)濟問題是個人原因造成的，政府不應(yīng)介入。由于堅守英國《濟貧法》的救助傳統(tǒng)，政府對個人供給的物品往往被認(rèn)為是“恩惠”或“特權(quán)”，而非受救助者的應(yīng)得權(quán)利，接受救濟者要以犧牲人格尊嚴(yán)、人身自由，甚至政治權(quán)利為代價，受救濟者也無權(quán)向國家主張這些物品或利益。

由于此時憲法層面尚無有關(guān)福利權(quán)益的相關(guān)規(guī)定，政府基于救助傳統(tǒng)，建立和發(fā)展了一些濟貧項目，例如美國于1811年建立了第一個針對退伍軍人的聯(lián)邦醫(yī)療機構(gòu)，國會授權(quán)在費城的一個“海軍之家”成為“殘疾或疾病海軍官員、海軍和水手的永久救濟所”。在后來的一百年中，政府還建立了很多接納貧窮和殘疾退伍軍人的救濟所，這些救濟所為貧窮和殘疾的退伍軍人提供醫(yī)療和保健服務(wù)，無論這些軍人的傷病是否因服役造成。[1]總體來講，19世紀(jì)美國政府的管制和再分配功能相對有限，但政府為支持公共事業(yè)而進行的稅收卻無處不在。到了19 世紀(jì)末期，工業(yè)化引起了城市化，社會集團之間的矛盾不斷加深，大企業(yè)主濫用經(jīng)濟權(quán)利等一系列的社會經(jīng)濟問題凸顯出來，由于立法機關(guān)無法及時地制定詳細(xì)的法律對經(jīng)濟問題進行規(guī)制，聯(lián)邦政府開始采取一些積極的措施，干預(yù)社會中的私人經(jīng)濟活動。[2]5

這個時期的法院仍然堅持保守主義的傳統(tǒng)，對于政府對社會的干預(yù)行為還是普遍持反對態(tài)度，認(rèn)為政府的干預(yù)會損害到公民的自由權(quán)。例如，在1905年的“洛克納訴美國紐約州案”中，最高法院認(rèn)為紐約州限制面包工人最長工作時間的法律違憲，因為它剝奪了工人通過延長工作時間來獲得額外收入的自由。[3]在“阿德金斯訴兒童醫(yī)院案”中，法院認(rèn)為有關(guān)婦女兒童的最低工資立法無效，雇傭合同雙方擁有平等的權(quán)利，可以通過討價還價使自己的利益最大化，政府不應(yīng)對其進行干預(yù)。[4]

不同于制度層面對福利的漠視，社會文化浪潮開始出現(xiàn)反對“個人主義”和“資本主義”的要素：一些社會思想家開始鼓吹“集體行為”，認(rèn)為“個人經(jīng)常成為經(jīng)濟環(huán)境的犧牲品，消極意義上的自由不足以確保個人發(fā)展，應(yīng)當(dāng)呼吁更高的道德責(zé)任感，政府應(yīng)當(dāng)被賦予新的職責(zé)和新的力量解決社會問題”[5]19。

到了20世紀(jì)，資本主義私有制造成的社會貧富不均問題越來越嚴(yán)重，工業(yè)化帶來的失業(yè)、疾病、傷殘、退休等問題使工人面臨著臨時的或永久的收入中斷風(fēng)險。社會財富不斷增長，貧富差距卻越來越大，貧困問題成為一個嚴(yán)重的社會問題。民生凋敝所導(dǎo)致的社會動蕩不安，以及俄國產(chǎn)生的共產(chǎn)主義革命的成功，直接促使資本主義國家開始探索從自由競爭的消極國家模型向福利國家的轉(zhuǎn)型，政府供給開始大量出現(xiàn)。20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟危機一定程度上改變了美國人對貧困的觀念。美國人認(rèn)識到貧困和失業(yè)不只是個人原因造成的。社會觀念的轉(zhuǎn)變?yōu)槊绹鐣Ｕ现贫鹊慕⑻峁┝酥С?。[6]

羅斯福上臺后推行的“新政”為政府責(zé)任注入了新的涵義。1934年，羅斯福引入了“一般福利憲法”的概念，將“新的社會權(quán)”納入傳統(tǒng)的權(quán)利范圍之內(nèi)。在社會領(lǐng)域中，政府開始規(guī)定最低的工資和最長的工作時間，部分地開始實行社會保障制度；當(dāng)政者開始關(guān)注公民社會經(jīng)濟權(quán)利的保障，普通法上原有的基本權(quán)利體系受到?jīng)_擊。1935年，美國頒布了《社會保障法》，社會保障制度正式誕生。這意味著貧困在美國不再僅僅被視為是個人的原因，而被視為基本的經(jīng)濟和社會問題。政府不僅有責(zé)任保護個人不受他人侵犯的消極自由權(quán)，而且還有義務(wù)保障人民滿足其基本生存需要的積極權(quán)利。[5]19-20立法者在一個明確的“權(quán)利”概念下看待公共救助，并提供了一系列措施來保護這些權(quán)利。

新政后的美國從“夜警國家”變?yōu)椤靶姓摇保e極行政、福利行政興起，政府機構(gòu)廣泛干預(yù)市場，影響人們的日常生活。特別是獨立管制機構(gòu)，不僅集調(diào)查職能與裁決職能于一身，而且擁有準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)。[7]1944年羅斯福發(fā)表了被稱為《第二權(quán)利法案》的著名演說，最高法院在隨后的判決中對一系列社會保障法案予以支持。例如，在“西岸賓館訴帕里什案”中，法院認(rèn)為州憲可以規(guī)定最低工資，從而推翻了阿德金斯訴兒童醫(yī)院案的判決。[5]21法院似乎認(rèn)可國家援助貧窮、年老、失業(yè)、殘疾人民的義務(wù)。社會保障似乎也被看作是自由內(nèi)容的擴張，是普遍的公民權(quán)利，而不再被認(rèn)為是慈善事業(yè)或者特權(quán)。[8]

20世紀(jì)60年代，美國總統(tǒng)頒布了醫(yī)療照顧和醫(yī)療援助法案，在教育、住房與城市發(fā)展等諸多領(lǐng)域推行了多項福利計劃，并促使國會通過了三項民權(quán)法案。此時，圍繞憲法是否應(yīng)包含工作權(quán)、充足收入、醫(yī)療保健等社會權(quán)利的爭論開始出現(xiàn)。美國最高法院通過一系列判例將原屬于州保護的公民權(quán)利納入了聯(lián)邦政府的管轄，加強了對弱勢群體的保護，極大地推動了權(quán)利革命運動。在沃倫法院時代(1953—1969)和伯格法院時代(1969—1980)的早期，法院開始以正當(dāng)程序、“新平等保護”條款為依據(jù)來支持福利案件中的請求。[9]在這種社會背景下，急需要學(xué)術(shù)界提供一種新的理論來支持弱勢群體對政府的權(quán)利主張，新財產(chǎn)理論應(yīng)運而生。

在“戈德伯格訴凱利案”發(fā)生之前，美國法院通過判例認(rèn)定的特權(quán)很多，包括政府工作、職業(yè)執(zhí)照、政府合同、社會保障和福利津貼等。如“麥克利夫訴新德福德市案”中，法官霍姆斯認(rèn)為“警察可以具有談?wù)撜蔚膽椃?quán)利，但沒有作為警察的憲法權(quán)利”。在“岡薩雷斯訴弗里曼案”中，法院認(rèn)為任何人都沒有和政府簽訂合同的權(quán)利，政府合同的當(dāng)事人身份或資格是一項特權(quán)，如果政府決定以后不再和某人簽訂合同書，他的這種身份或資格是不受憲法正當(dāng)法律程序保護的。在“林奇訴美國案”中，最高法院在判決中認(rèn)為養(yǎng)老金、補助金、津貼費和特權(quán)都是饋贈，不會構(gòu)成當(dāng)事人之間的協(xié)議。給予這些東西不產(chǎn)生既得權(quán)利，國會有權(quán)在任何時候重新分配或撤銷通過賞賜方式所給予的利益。[2]391

整體上，在消極國家時代，法院認(rèn)為養(yǎng)老金、補助、工作權(quán)、醫(yī)療保健等福利性新財產(chǎn)就是國家或政府的一種施舍或救濟，接受者沒有權(quán)利主張這些新財產(chǎn)，法律也沒有能夠為公民的這些利益提供有利的保護措施。福利只是富有階層和特權(quán)階層對特定弱勢群體很不規(guī)范、臨時性的恩賜和施舍。[10]特權(quán)和權(quán)利的區(qū)別主要在于在削減這些福利時，政府的自由裁量權(quán)是否受到限制，如果是特權(quán)，那么政府擁有完全的自主權(quán)，如果是權(quán)利，政府的裁量權(quán)就要受到法律的限制。

二、作為權(quán)利的新財產(chǎn)——圍繞正當(dāng)程序展開的司法論爭

20世紀(jì)60年代中期，賴希教授提出對“福利即特權(quán)”的批評。他認(rèn)為政府福利已經(jīng)成為一項重要的財富來源，法律體系不能忽視這一事實。財產(chǎn)權(quán)制度保衛(wèi)了個人和國家之間的邊界，傳統(tǒng)憲法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)正在被福利國家下政府提供的福利所替代。這種財產(chǎn)形式的變化并不存在問題，問題在于政府極有可能會利用其在福利配置上的裁量權(quán)控制公民的行為,侵犯公民的隱私、住宅自由、宗教信仰自由等一系列自由權(quán)，進而損壞個人人格的獨立。因此，賴希積極主張應(yīng)該對這些政府福利進行保護，以免依賴這些福利生活的人們由于懼怕政府會剝奪這種福利而放棄個人自由。保護的方式，就是將這些福利作為財產(chǎn)權(quán)，受到正當(dāng)法律程序的保護。1970年最高法院在“戈德伯格訴凱利案”中對賴希的主張作出了回應(yīng)，布倫南法官引用了賴希文章的觀點，并暗示從該案起，法院對正當(dāng)法律程序保護的范圍作了一個擴大的理解。即任何時候，只要是重要的利益被侵害，正當(dāng)程序保護就可能被提起。[11]1057

布倫南法官實際是對正當(dāng)程序的適用范圍作了擴張解釋——正當(dāng)程序的適用對象不限于憲法規(guī)定上的自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)政府福利構(gòu)成個人重要的利益時，就可以和財產(chǎn)權(quán)一樣，受到憲法正當(dāng)程序的保護。那么，何為重要的利益的？

(一)作為“法定應(yīng)得權(quán)益”(statutory entitlement)的新財產(chǎn)

個人主張的正當(dāng)程序請求實際是對憲法權(quán)利的請求，是對政府可以從事的活動的限制，美國聯(lián)邦憲法并沒有賦予公民對福利的權(quán)利主張。賴希教授主張新財產(chǎn)應(yīng)該屬于憲法正當(dāng)程序保護范圍的應(yīng)有之義，布倫南法官在“戈德伯格訴凱利案”的判決中采納了賴希的觀點，將公民賴以維持生存和基本生活的公共救助視為“法定權(quán)益”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過憲法正當(dāng)程序條款對其進行保護。

在“戈德伯格訴凱利案”中，接受“聯(lián)邦政府有小孩需要撫養(yǎng)的家庭援助計劃”(the federally assisted Aid to Families with Dependent Children program)和“紐約市一般家庭救助計劃”(New York State’s general Home Relief program)財政援助的紐約市市民(包括凱利)提出，負(fù)責(zé)管理這些援助計劃的政府官員在沒有進行事前通知和組織聽證的情況下就終止或決定終止其接受的援助，違反了正當(dāng)法律保護程序。聯(lián)邦地區(qū)法院審理后，認(rèn)為只有經(jīng)過有證據(jù)依據(jù)的事前聽證程序剝奪相關(guān)援助才是符合憲法要求的。法院同時否決了福利官員認(rèn)為事后的“公平聆訊”(fair hearing)和非正式的事前審查(informal pre-termination review)就可以滿足程序要求的主張。聯(lián)邦地區(qū)法院雖然沒有明確指出福利援助計劃實施官員在未通過事前聽證程序就剝奪相關(guān)援助的處理行為是違背了正當(dāng)程序原則，但其實際適用的就是正當(dāng)程序的核心：福利的剝奪需要經(jīng)過準(zhǔn)司法裁判式聽證程序。地區(qū)法院判決做出后，紐約市社會服務(wù)專員戈登伯格提出了上訴。美國聯(lián)邦最高法院最后認(rèn)定，雖然紐約市的法規(guī)授予了福利領(lǐng)受者不服終止決定時可以請求行政機關(guān)舉行正式聽證的權(quán)利，但這并沒有達到憲法上正當(dāng)程序條款的要求，即必須舉行“事前的正式聽證”。法院最終判決福利官員在停發(fā)以上公共救助之前舉行非司法性質(zhì)的聽證。布倫南法官陳述了最高法院對此案的意見：第一，社會福利對于符合條件的公民來說是一項法定的應(yīng)得權(quán)益(statutory entitlement)，對此權(quán)益的剝奪適用正當(dāng)法律程序；第二，將公共救助作為持續(xù)性的收入來源、依賴公共救助提供主要衣食住行和醫(yī)療保健的適格當(dāng)事人的利益要比政府所關(guān)心的若不終止這樣的援助將增加公共財政和行政負(fù)擔(dān)的事情更為重要 ；*布倫南法官的這個觀點被視為是利益衡量方法引入正當(dāng)程序的標(biāo)志，法院在此實際衡量了三種利益，即政府利益、由程序保障的個人利益和如果沒有程序保障個人被錯誤中止福利領(lǐng)受的利益，通過對這三種利益的衡量來判斷是否需要適用正當(dāng)程序。參見駱梅英：新政后美國行政法發(fā)展的重心流變——《行政法的幾個核心問題》評價，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第10卷，法律出版社2007年版。第三，一個有證據(jù)依據(jù)的事前聽證對于福利領(lǐng)受者的正當(dāng)法律程序保護是必要的。法院一再強調(diào)福利領(lǐng)受者需要一個聽證的權(quán)利，這是最基礎(chǔ)的正當(dāng)法律程序所要求的。在該案的判決意見中，法院用“法定的應(yīng)得權(quán)益”這一術(shù)語代替了傳統(tǒng)的“權(quán)利”“特權(quán)”劃分，使福利津貼進入了正當(dāng)程序保護的范圍。[12]

法院認(rèn)為，福利對于適格的接受者是法定的權(quán)益。政府終止福利的行為已經(jīng)牽涉到了判決重要權(quán)利的國家訴訟。政府不能以公共救助或福利是“特權(quán)”而不是“權(quán)利”來逃避憲法的質(zhì)疑。公共救助不僅僅是慈善，而且是“提升公眾幸福，保證我們自己和后世子孫得到自由和祝?！钡闹匾侄巍２紓惸戏ü僭谂袥Q中大量引用賴希的話：“今天，將福利權(quán)利看作“財產(chǎn)”而非“饋贈”或許更為實際。這個國家現(xiàn)有的很多財富都表現(xiàn)為權(quán)利形態(tài)，而非普通法中的財產(chǎn)概念……今天的社會是圍繞權(quán)利而建構(gòu)的……很多重要的權(quán)益都來自于政府，例如農(nóng)民和商人的津貼；航空線路和電視頻道；長期的國防合同，教育；個人的社會保險養(yǎng)老金。所有這些資源，無論是公共的還是私人的，都不再被認(rèn)為是贈物……”[13]

“戈德伯格訴凱利案”所確立的原則，在1972年的“大學(xué)管理委員會訴羅斯案”和“佩里訴辛德曼案”的判決中得到更明確和肯定的表達。比較羅斯和辛德曼兩個判決，便可明確戈德伯格案件所建立的“法定權(quán)益”原則：當(dāng)事人主張享有憲法上正當(dāng)法律程序所要求的聽證權(quán)利時，必須具有法律上可以主張的權(quán)利；法院徹底拋棄了傳統(tǒng)的特權(quán)理論，承認(rèn)政府福利是法定權(quán)利，是財產(chǎn)利益?！案甑虏裨V凱利案”對正當(dāng)程序適用范圍的擴張從根本上改變了個人與福利國家之間的關(guān)系，它使得福利接受者的地位發(fā)生了根本性的改變，政府福利成為受到司法保護的法定權(quán)益。同時，“法定權(quán)益”原則也為可以作為財產(chǎn)保護的福利設(shè)定了條件——必須是法律上可以主張的權(quán)利，即法律規(guī)定的權(quán)益。

但是，“戈德伯格訴凱利案”之后，法院試圖推動福利作為法定權(quán)益的努力似乎很快就結(jié)束了。在此期間，最具阻礙性的事件是1968年尼克松的當(dāng)選。尼克松當(dāng)選后先后任命的四位大法官迅速扭轉(zhuǎn)了承認(rèn)福利權(quán)等社會經(jīng)濟權(quán)利的趨勢，認(rèn)為憲法權(quán)利不能包括社會經(jīng)濟保障。[5]23這是政治力量在福利權(quán)益法律地位上產(chǎn)生的影響。

實際上，除了外部政治力量的阻力，法律體系內(nèi)部，福利權(quán)益的確立也存在各種主張和意見之間的博弈。在戈德伯格訴凱利案中，布萊克法官就曾在其不同意見中表達了對這個案件可能造成的后果的擔(dān)心。他認(rèn)為憲法并沒有賦予司法機關(guān)立法的權(quán)力，法院作為憲法的最終解釋者，通過將正當(dāng)法律程序條款所保護的范圍擴大至政府福利，是在悄無聲息地滲入憲法修訂和傳統(tǒng)國會立法的領(lǐng)域(即法院通過法律解釋實際行使了國會的立法權(quán))。因此，當(dāng)聯(lián)邦法官為立法目的行使司法權(quán)力時，已經(jīng)超出了法定的司法審查權(quán)力范圍，而進入了本該由國會和人民行使立法權(quán)力的領(lǐng)域。如果法院今天可以判決未經(jīng)事前聽證撤銷福利津貼違反正當(dāng)程序，明天就可能認(rèn)為未經(jīng)司法審查的削減福利津貼也是違反正當(dāng)程序的。如此發(fā)展下去的結(jié)果將是政府一旦給予福利，便從此處于一種被動地位，難以對此福利供給行為作出改變，因為只要是對公民不利的，就必然要經(jīng)過一系列煩冗耗時的行政和司法的審查程序。最終的結(jié)果就是為了避免負(fù)擔(dān)和麻煩，政府在沒有做過全面、詳細(xì)、充分的調(diào)查之前，永遠(yuǎn)不會將任何一個公民納入適格福利受領(lǐng)者名單中。如此一來，反而不利于公民福利權(quán)益的實現(xiàn)。福利國家作為一個新的實驗性項目，實際并不適于納入憲法結(jié)構(gòu)中進行考慮，而應(yīng)該作為一般立法事項，由國會和立法機關(guān)通過民主投票的立法來規(guī)制。[12]新財產(chǎn)的憲法權(quán)利之路便就此止步了。

(二)新財產(chǎn)由誰來確定？

“戈登伯格式”的司法革命并沒有推翻舊制度。在它之后的很多案例中，法院內(nèi)部針對政府福利適用正當(dāng)程序問題進行了廣泛的討論。這些討論，涉及了如何理解新財產(chǎn)的內(nèi)涵，以及由誰來定義新財產(chǎn)的問題。

1.制定法授權(quán)的利益

兩年后，在“雷金特訴羅斯案”中，法院就在試圖扭轉(zhuǎn)戈德伯格案造成的正當(dāng)程序適用范圍擴大的局面。在該案中，法院表達了他們在處理政府供給案件中的困難。斯圖爾特法官在判詞中寫道，正當(dāng)程序并不保護所有形式的政府福利。能夠作為財產(chǎn)利益的福利，必須是合法授權(quán)的、抽象的利益，而不是申請人單方主張的利益。*所謂“合法授權(quán)的抽象的利益”，實際指的是規(guī)范的利益，即被制定法普遍規(guī)定的利益。

也就是說，能夠作為新財產(chǎn)的福利，必須是制定法授權(quán)的利益。并且，授權(quán)的根據(jù)不是來自憲法，而是授予這些利益的各州的制定法。羅斯的合同是一個固定期限的合同，并不能說明他就已經(jīng)得到超出固定期限的繼續(xù)工作的利益，不應(yīng)適用正當(dāng)程序。盡管在固定的勞動期限內(nèi)，羅斯如果被解雇，可以要求審查解雇決定的權(quán)利。但不能因為存在一個固定期限的雇傭合同，被雇者就獲得了一個要求合同期滿后繼續(xù)用工的權(quán)利。[14]

僅就羅斯案而言，斯圖爾特法官其實并沒有全然否定新財產(chǎn)的權(quán)利屬性，相反，他認(rèn)為只要是制定法規(guī)定的利益，即便不是憲法上權(quán)利，也可以得到正當(dāng)程序的保護。換言之，正當(dāng)程序保護的范圍并不限于憲法權(quán)利，制定法規(guī)定的權(quán)益也屬于正當(dāng)程序保護的范圍。

法院強調(diào)憲法第十四修正案對財產(chǎn)的程序性保護，要求受保護的財產(chǎn)利益必須是公民已經(jīng)獲得的特定福利。這些利益可以有很多不同的表現(xiàn)形式，但必須是公民依照制定法獲得的利益，這是戈德伯格案所確立的。同樣的，在“康奈爾訴希金伯特姆案”“弗萊明訴內(nèi)斯特案”“威伊曼訴厄普德格拉夫案”等案件中，法院普遍承認(rèn)，在公共職位中，大學(xué)教授和一般工作人員在雇傭合同期內(nèi)如果被解雇，其對于按照雇傭合同繼續(xù)履職都存在一種利益，這種利益應(yīng)該得到正當(dāng)程序的保護。

這些案件的判決都在傳達著同一個理念：“財產(chǎn)性”的權(quán)益受到正當(dāng)程序的保護。但是“財產(chǎn)性”的權(quán)益必須具備一定的客觀性和非人格化，即它是由制定法確定的，而不是接受者主觀上認(rèn)為的權(quán)益。只有立法授權(quán)的權(quán)利才能成為財產(chǎn)性利益，接受者才能夠根據(jù)立法授權(quán)主張財產(chǎn)保護。憲法權(quán)利存在的目的在于提供一個機會，便于人民來證明自己享有某種合法訴求，但財產(chǎn)利益本身不是由憲法創(chuàng)造的，而是由來源于國家法的制定法規(guī)定的。正是那些保障特定福利和認(rèn)為這些福利是既定權(quán)利的法規(guī)和協(xié)議界定了新財產(chǎn)。[14]從這里能夠看出，新財產(chǎn)的法律淵源主要是立法，包括國會的立法和聯(lián)邦政府、各州政府的授權(quán)立法。

2.撤銷福利應(yīng)該適用何種程序——正當(dāng)程序還是授權(quán)立法規(guī)定的程序？

緊接著，在1974年“阿內(nèi)特訴肯尼迪案”中，法院放棄了對正當(dāng)程序擴大適用的革命成果。該案的焦點是，剝奪由制定法賦予的權(quán)利是否只需要遵循同一法律規(guī)定的程序。倫奎斯特法官采用一種新奇的方法來定義財產(chǎn)利益：當(dāng)立法授權(quán)一項財產(chǎn)利益，并對這項財產(chǎn)利益需要滿足的程序條件進行詳細(xì)規(guī)定時，這項財產(chǎn)利益就由這些程序定義并確定界限。即設(shè)置財產(chǎn)利益的立法是權(quán)利申請者權(quán)益來源的所有依據(jù)，申請者要求的權(quán)益保護依據(jù)也源于福利立法。受益人“若想要些甜頭就得吃點苦頭”(take the bitter with the sweet)。在他的構(gòu)想中，原告必須指出訴訟標(biāo)的具有法律授權(quán)才能獲得正當(dāng)程序保護，而授權(quán)依據(jù)就是立法規(guī)定有關(guān)利益被剝奪時所遵循的程序內(nèi)容,即立法既規(guī)定了實體內(nèi)容，又確定了程序，獲得了授權(quán)立法的程序保護，就是獲得了正當(dāng)程序保護。鮑威爾法官雖然在結(jié)論上同意倫奎斯特，但他在程序上，與倫奎斯特的觀點正好相反。他認(rèn)為正當(dāng)程序的適用應(yīng)該由憲法來作出規(guī)定，而非立法機關(guān)，他認(rèn)為倫奎斯特法官的法律授權(quán)理論分析會侵蝕整個正當(dāng)程序條款的憲法基礎(chǔ)。[15]

在“畢紹訴伍德案”中，法院延續(xù)了阿內(nèi)特案以來重新縮小正當(dāng)程序保護的新財產(chǎn)范圍的思想。最高法院支持對一位警察的撤職處分，雖然該處分的做出并未經(jīng)過聽證。州立法規(guī)定他對自己的職業(yè)并不享受財產(chǎn)利益。盡管這名警察是一位永久雇員，法院卻認(rèn)為他的雇傭合同是隨意的，史蒂文斯法官主張用“雷金特訴羅斯案”中的州法律授權(quán)理論來定義財產(chǎn)利益和州政府在規(guī)定這種利益時的權(quán)力。他反對布倫南法官所提出的“開創(chuàng)性(定義財產(chǎn)利益的)建議”(remarkably innovative suggestion)，該建議已經(jīng)使法院形成了(將政府福利作為)財產(chǎn)權(quán)利的普通法體系。自此，立法機關(guān)似乎重新獲得了在“戈德伯格案”中已經(jīng)轉(zhuǎn)移給法院的程序制定權(quán)力。[16]

在1985年的“克利夫蘭教育委員會訴羅德米爾案”中，大多數(shù)法官主張恢復(fù)“戈登伯格案”對正當(dāng)程序的擴大適用解釋。他們反對倫奎斯特的“苦樂并享”。懷特法官堅持“實體與程序相區(qū)別”認(rèn)識，并認(rèn)為倫奎斯特的分析會使得正當(dāng)程序條款的適用變得冗繁?！翱死蛱m教育委員會案”表明了法院當(dāng)前的觀點，那就是法律可以積極創(chuàng)造財產(chǎn)利益，但剝奪這些財產(chǎn)利益時必須遵守憲法規(guī)定的正當(dāng)程序。簡而言之，立法機關(guān)有權(quán)創(chuàng)造財產(chǎn)利益實體，司法機關(guān)則控制政府剝奪這些利益要遵守的程序。[11]1058這種缺乏原則性標(biāo)準(zhǔn)的分類會導(dǎo)致一種對正當(dāng)程序條款的主觀和不斷變化的解釋。

懷特和倫奎斯特法官代表了對福利與正當(dāng)程序條款適用兩種不同的認(rèn)識。懷特和大多數(shù)法官堅持在做有關(guān)正當(dāng)程序條款判決時，實體與程序問題應(yīng)區(qū)別。在解決實體問題時，如判斷一項政府福利是否是財產(chǎn)的問題可以由創(chuàng)造這項福利的立法規(guī)定。而在確定與該福利相對應(yīng)的程序保障時，法院必須訴諸司法機關(guān)的合憲性審查，而不是立法機關(guān)規(guī)定的程序?qū)彶?。倫奎斯特則反對法院如此干預(yù)立法規(guī)定，他認(rèn)為立法機關(guān)既然有權(quán)定義政府福利，包括適格申請者的標(biāo)準(zhǔn)，就有權(quán)規(guī)定在申請者不再滿足申請條件時剝奪福利的程序。盡管法院否決了他的觀點，但他還是得到了一部分人的支持。[11]1060

學(xué)術(shù)界對實體、程序二分法的批評使法院并沒有充分解釋依照制定法定義財產(chǎn)利益的必要性。法院承認(rèn)立法機關(guān)有權(quán)對財產(chǎn)權(quán)作出實體性規(guī)定，卻無權(quán)規(guī)定財產(chǎn)可能被剝奪時適用的程序問題，因為財產(chǎn)可能被剝奪時適用的程序被認(rèn)為是憲法權(quán)利法案的重要內(nèi)容。法院既沒有進一步剝奪制定法規(guī)定財產(chǎn)利益的權(quán)利，也沒有賦予制定法可以一攬子規(guī)定實體與程序的權(quán)力。

(三)適用立法授權(quán)程序的原因和影響

1.司法的節(jié)制

從戈登伯格案擴大正當(dāng)程序的保護范圍以來，美國法院一直努力以一種形式主義的方法來收縮這個擴大的范圍。法院否決將政府供給利益的實體性規(guī)定也訴諸憲法是因為，一旦訴諸憲法，特定的合同或財產(chǎn)利益就必須接受司法審查的限制。法院使立法機關(guān)在程序事項上依據(jù)司法判決的做法(即遵守正當(dāng)程序條款)，必將擴大司法的影響力，而損失政府福利立法過程中多數(shù)人的意見。

司法審查固然可以為已經(jīng)取得新財產(chǎn)利益的當(dāng)事人提供完善的法律救濟，但這樣動輒訴諸司法的制度不僅會消耗掉本就緊張的用于支付福利開支的公共財政，還會導(dǎo)致政府在供給福利上的過度謹(jǐn)慎，從長遠(yuǎn)來看，反而不利于公民從政府獲取福利。從這一點來說，法院認(rèn)可政府供給的福利和利益的實體性規(guī)定由國會立法和政府法規(guī)規(guī)定，實際是尊重行政機關(guān)決策的表現(xiàn)，也有出于最大化公民實際獲得福利利益的考慮。

但是，無論在經(jīng)濟和社會政策的實體方面如何尊重行政國家，法院仍然是法律程序的闡述者和實施者。因為，按照傳統(tǒng)認(rèn)識，法院在審理技術(shù)上始終是專家，在處置程序問題時，相對于政府的同級部門，人們無須過分擔(dān)心法院的判斷能力。程序保護牢牢地存在于最高法院的憲法判令之中。[17]

2.行政裁量權(quán)的范圍擴大

在戈登伯格案中，法院認(rèn)為法規(guī)制定者無權(quán)自主起草專為政府福利定制的程序保護?！爱吔B訴伍德案”和“克利夫蘭教育委員案”衍生出了規(guī)制新財產(chǎn)實體和程序內(nèi)容的兩種模式：第一種授權(quán)行政決策制定者完全的自由裁量權(quán)，即政府既制定有關(guān)新財產(chǎn)設(shè)定的實體規(guī)則又制定程序規(guī)則,這樣做的結(jié)果使得政府的自由裁量權(quán)力擴大，受益人難以獲得正當(dāng)程序的保護；第二種是對福利受益人作出的不利決定必須接受憲法規(guī)定的正當(dāng)程序?qū)彶?，這樣便會產(chǎn)生很高的司法成本，對本已負(fù)擔(dān)很重的公共財政造成更多的壓力，不利于福利資金的高效利用。兩種模式權(quán)衡過來，為了避免司法審查產(chǎn)生新的公共成本，“立法機關(guān)”(行政立法機關(guān))必然傾向于作出第一種選擇，即行政機關(guān)既制定實體性規(guī)則又作出程序性規(guī)定。這樣，法院將難以審查福利行政機構(gòu)在福利行政過程中的裁量權(quán)。政府在以福利為核心的新財產(chǎn)領(lǐng)域，將獲得完全的自主權(quán)，沒有獲得司法保護的新財產(chǎn)實際又會退回到政府說一不二的“特權(quán)”時代。

三、新財產(chǎn)在當(dāng)代的發(fā)展

20世紀(jì)70年代中期爆發(fā)的石油危機再一次改變了美國人對政府福利的看法。這次石油危機呈現(xiàn)出高通貨膨脹和高失業(yè)并存的特點。按照凱恩斯經(jīng)濟學(xué)的理論，失業(yè)與通貨膨脹之間應(yīng)該是一種反向關(guān)系。然而，這次危機卻同時出現(xiàn)了經(jīng)濟不景氣、高失業(yè)率和物價飛漲、通貨膨脹。危機使得美國的公共財政極度惡化，改革社會保障制度，削減福利開支勢在必行。與此同時，危機也引起了美國人對于政府干預(yù)經(jīng)濟社會的懷疑和對傳統(tǒng)福利模式的質(zhì)疑，從而開始探索一種由政府、市場、社會、家庭和個人共同承擔(dān)社會保障責(zé)任的福利模式。[6]

1996年，法學(xué)教授皮爾斯在其《1990年正當(dāng)程序的反革命》一文中表達了自己的觀點，他認(rèn)為“戈登伯格訴凱利案”所帶來的正當(dāng)程序革命對美國產(chǎn)生了許多負(fù)面效應(yīng)。第一，“新財產(chǎn)權(quán)”的概念使得公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的界變得模糊，它使個人喪失了責(zé)任感而產(chǎn)生了對政府的依賴，違背了立憲者設(shè)立“正當(dāng)程序”條款的初衷。第二，“新財產(chǎn)權(quán)”導(dǎo)致了民眾對政府過度的權(quán)利要求，從而給政府增加了難以承受的重壓。法律和規(guī)章層面存在的程序性保障足以提供“新財產(chǎn)”的有效保護，“新財產(chǎn)權(quán)”并不需要訴諸于憲法上正當(dāng)程序條款的救濟。[18]

對此觀點，康奈爾大學(xué)法學(xué)教授C. R. Farina 進行了反駁，他指出賴希教授創(chuàng)立“新財產(chǎn)權(quán)”理論是為了鞏固個人在現(xiàn)代行政國家中的獨立地位，而不是在混淆公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的界限，相反，他是在已經(jīng)模糊的公共和私人領(lǐng)域之間確定一條中間地帶，以保障個人獨立。[19]

從新財產(chǎn)在美國的發(fā)展演變過程來看，其有強烈的時代特點，依賴于特定時期的社會背景和法律規(guī)定。1933年的經(jīng)濟危機及這一時期凸顯的貧富差距以及社會公正問題的暴露促使人們關(guān)注公民基本生存權(quán)益，各州政府紛紛立法保護福利等新財產(chǎn)，法院對此也表示支持。但是，隨著福利行政效率的不斷低下、新的經(jīng)濟危機導(dǎo)致的公共財政負(fù)擔(dān)的不斷加重，新財產(chǎn)又會受到很多質(zhì)疑，認(rèn)為其造就了懶漢和依賴者。法院對其的態(tài)度又傾向于否認(rèn)其權(quán)利地位。

拋開意識形態(tài)上的差別，社會的發(fā)展總是呈現(xiàn)出相似的特點。與美國類似，中國行政法上也存在新財產(chǎn)法律現(xiàn)象。政府通過行政立法，創(chuàng)設(shè)了大量的新財產(chǎn)。但是，在我國現(xiàn)有的法律救濟體系內(nèi)，雖然針對個別類型的新財產(chǎn)提供了司法救濟等救濟途徑，但新財產(chǎn)法律現(xiàn)象作為一個整體還沒有在法律體系內(nèi)得到應(yīng)有的認(rèn)識和重視，法律制度對其提供的保護也是非常有限的。行政法學(xué)界尚沒有認(rèn)識到政府行政權(quán)力在新財產(chǎn)配置上擁有的巨大裁量空間，尚沒有認(rèn)識到新財產(chǎn)在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為關(guān)系到公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)和自由權(quán)是否能真正實現(xiàn)的重要內(nèi)容。新財產(chǎn)規(guī)制問題將成為服務(wù)型政府建設(shè)的重要內(nèi)容。

考察和分析美國行政法上有關(guān)新財產(chǎn)理念的討論，可以為我國有關(guān)新財產(chǎn)規(guī)制提供重要的指導(dǎo)。探索新財產(chǎn)發(fā)展的歷程有助于揭示新財產(chǎn)的內(nèi)涵，能夠為甄別現(xiàn)實中政府提供的多種福利中哪些應(yīng)當(dāng)作為財產(chǎn)保護提供立法政策方面的參考。

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