曹明哲

摘要：對于債券募集說明書的性質(zhì)，法律并未明確規(guī)定，但作為債券交易中投資者與發(fā)行人之間僅有的文本，債券募集說明書對于司法實(shí)踐中爭議的處理具有重要意義，包括債券募集說明書內(nèi)容能否成為雙方之間的合同內(nèi)容及在預(yù)期發(fā)行人違約時(shí)投資者的解除對象。無論將募集說明書解釋為要約還是要約邀請，募集說明書中的內(nèi)容成為合同內(nèi)容并不存在解釋障礙，但從法律規(guī)范和目前債券發(fā)行的過程來看，將募集說明書解釋為要約邀請更為恰當(dāng)。在預(yù)期發(fā)行人違約時(shí)，投資者所解除的應(yīng)該是雙方之間的債券合同或者認(rèn)購合同，而非募集說明書本身。

關(guān)鍵詞：債券 募集說明書 要約邀請 預(yù)期違約

問題的提出

自2014 年信用債市場出現(xiàn)第一單違約公募債券后，債券市場剛性兌付的神話被打破。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014—2017 年市場共發(fā)生 156 起信用債違約事件，涉及 65 家發(fā)債主體，其中公募債68 只，私募債 88 只，違約金額總計(jì) 925.69 億元，越來越多因債券兌付本息而產(chǎn)生的糾紛進(jìn)入司法層面。

債券募集說明書既是債券發(fā)行及交易中信息披露的重要文件，也是公司發(fā)行債券應(yīng)向監(jiān)管機(jī)關(guān)提交的必備文件。就監(jiān)管角度而言，為規(guī)范募集說明書的制作、披露，維護(hù)投資者權(quán)益，證監(jiān)會(huì)專門制定了《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第23號(hào)——公開發(fā)行公司債券募集說明書》（中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告〔2015〕2號(hào)），人民銀行也在《全國銀行間債券市場金融債券發(fā)行管理辦法》（中國人民銀行令〔2005〕第1號(hào)）中明確了募集說明書的制作要求。就私法層面而言，募集說明書這一文本則是投資者認(rèn)購債券的依據(jù)，并承載著投資者的權(quán)利與發(fā)行人的義務(wù)。在司法實(shí)踐中，當(dāng)債券發(fā)行人違約時(shí)，投資者亦往往根據(jù)募集說明書中發(fā)行人的承諾條款主張權(quán)利。由此產(chǎn)生的問題是，募集說明書這一文本究竟是什么性質(zhì)？既然投資者引用募集說明書中的條款，那么募集說明書是合同嗎？亦或要約、要約邀請？對此，理論和實(shí)務(wù)均少有涉及。下面本文將就這些問題進(jìn)行研究，以期對司法實(shí)踐中相關(guān)問題的解決有所裨益。

募集說明書性質(zhì)的實(shí)踐意義

探究債券募集說明書的性質(zhì)，并非僅僅是獲得一種理論的邏輯自恰，募集說明書性質(zhì)的確定對于司法實(shí)踐中發(fā)行人與投資者之間的糾紛處理具有重要的意義。

首先，募集說明書是發(fā)行人與投資者之間僅有的書面文本。債券作為有價(jià)證券的一種，為便于流通交易，投資者在認(rèn)購債券時(shí)并不與發(fā)行人單獨(dú)簽訂所謂的認(rèn)購合同亦或買賣合同；同時(shí)，伴隨登記結(jié)算系統(tǒng)的發(fā)展，投資者認(rèn)購、交易債券已經(jīng)實(shí)現(xiàn)無紙化。對于投資者而言，與發(fā)行人之間具有合同關(guān)系的權(quán)利義務(wù)載體只有募集說明書。

其次，募集說明書中發(fā)行人披露和承諾的內(nèi)容亦十分豐富，包括但不限于發(fā)行人基本情況、風(fēng)險(xiǎn)因素、增信措施等重要內(nèi)容。比如，根據(jù)證監(jiān)會(huì)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第113號(hào)）第五十七條的規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在債券募集說明書中約定構(gòu)成債券違約的情形、違約責(zé)任及其承擔(dān)方式以及公司債券發(fā)生違約后的訴訟、仲裁或其他爭議解決機(jī)制”，即募集說明書存在著爭議解決機(jī)制等重要條款。

基于上述兩點(diǎn)，募集說明書的內(nèi)容能否成為投資者和發(fā)行人之間合同關(guān)系的內(nèi)容變得至關(guān)重要，對于司法實(shí)踐而言意義重大。比如，募集說明書中約定的管轄條款能否約束投資者與發(fā)行人？若認(rèn)定募集說明書為雙方之間的合同，則合同約定管轄當(dāng)無異議；而若認(rèn)定募集說明書僅為要約或者要約邀請，有觀點(diǎn)則認(rèn)為，其管轄條款不能直接約束債券持有人。再比如，若預(yù)期債券發(fā)行人會(huì)發(fā)生違約，依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第九十四條第二項(xiàng)的規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的，債券持有人可解除合同。在募集說明書存在性質(zhì)爭議且在債券認(rèn)購中無其他合同文本的情況下，債券持有人解除的對象是什么？是債券募集說明書本身嗎？上述問題，只有在債券募集說明書的性質(zhì)明晰后方能解決。

募集說明書的性質(zhì)爭議

就債券募集說明書的性質(zhì)，法律及相關(guān)規(guī)范并未給出明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為募集說明書為要約；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，募集說明書是一種要約邀請，債券發(fā)行人經(jīng)過材料準(zhǔn)備階段、正式申報(bào)及審核階段順利獲得發(fā)行批文后，需要履行事后承諾，向社會(huì)公眾披露債券募集說明書、債券募集說明書摘要、發(fā)行公告，三項(xiàng)文件在性質(zhì)上屬于要約邀請，不具有合同約束力。募集說明書雖規(guī)定大部分債券合同預(yù)設(shè)條款，但依其通常六個(gè)月的時(shí)限性及要約邀請之性質(zhì)，不可解釋為實(shí)質(zhì)上的合同。

作為同樣是有價(jià)證券的股票，在股票發(fā)行過程中的招股說明書，其性質(zhì)在法律上有明確的界定，即《合同法》第十五條規(guī)定，“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！备鶕?jù)權(quán)威解釋，招股說明書是向社會(huì)發(fā)出的要約邀請，邀請公眾向公司發(fā)出要約，購買公司的股份，認(rèn)股人認(rèn)購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發(fā)起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權(quán)利，認(rèn)股人撤回所認(rèn)購的股份。招股說明書是要約邀請，但并非一般的要約邀請，是具有法律意義的文件。這一點(diǎn)與一般的要約邀請不同。

盡管《合同法》第十五條對招股說明書的性質(zhì)作出了明確規(guī)定，但是，理論上對于招股說明書仍然存在著爭議。一種觀點(diǎn)仍然認(rèn)為，招股說明書就是要約邀請，投資者依照招股說明書所公布的發(fā)行人之經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行投資判斷之后的申購股票行為系要約，申購成功則表明發(fā)行人予以了承諾，因此，投資者與發(fā)行人之間存在合同關(guān)系，發(fā)行人違反信息公開義務(wù)的行為屬于在合同訂立過程中違反了誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。這一關(guān)系是通過如下程序建立的：發(fā)行公司通過招股說明書（實(shí)際是要約邀請文件）向社會(huì)公眾發(fā)出要約邀請，社會(huì)公眾通過認(rèn)股書（實(shí)為要約書）向發(fā)行公司發(fā)出要約（有人認(rèn)為，只有備妥認(rèn)股書是要約行為），發(fā)行公司交付股票即為承諾，此時(shí)合同成立。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，招股說明書是要約，向投資者進(jìn)行路演宣講，一般被認(rèn)為是口頭要約，而路演時(shí)向投資者發(fā)放含有價(jià)格區(qū)間的初步招股說明書則被認(rèn)為是書面要約。發(fā)行人的招股說明書便是要約，投資者申購、中簽并交納認(rèn)購金即是承諾和合同的完成，發(fā)行人和每個(gè)特定的投資者是一對一的關(guān)系。

將募集說明書解釋為要約邀請更合宜

（一）無論將募集說明書理解為要約還是要約邀請，其內(nèi)容成為合同內(nèi)容在理論上并不存在解釋障礙，均可邏輯自恰

若認(rèn)為募集說明書為要約邀請，則投資者認(rèn)購的行為為要約，該要約中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容便與募集說明書中發(fā)行人陳述與承諾的內(nèi)容相同，債券發(fā)行人接受投資者交納投資款的行為則為對投資者具有明確內(nèi)容要約的承諾。

此外，根據(jù)所謂要約邀請的“容納規(guī)則”，要約邀請的內(nèi)容進(jìn)入合同并不存在理論障礙。所謂“容納規(guī)則”，即要約邀請的內(nèi)容如果不被要約所否定，則自動(dòng)進(jìn)入要約之中，要約的內(nèi)容不被新要約所否定，自動(dòng)進(jìn)入新要約之中。一項(xiàng)要約邀請中的條款，被要約所接受，最終被承諾所接受，那么它就是協(xié)商一致的條款，就是雙方共同構(gòu)建的交易條件，就是合意的內(nèi)容，盡管它可能未被用明確的文字寫進(jìn)合同書之中。因此，募集說明書即便為要約邀請，其內(nèi)容仍進(jìn)入雙方的合同，對雙方當(dāng)事人具有約束力，關(guān)于管轄、違約責(zé)任等條款自然成為司法實(shí)踐中法院裁判的依據(jù)和基礎(chǔ)。

而若認(rèn)為募集說明書為要約，投資者認(rèn)購的行為屬于承諾，根據(jù)要約承諾的“鏡像規(guī)則”，募集說明書的內(nèi)容自然成為雙方的合意。在司法實(shí)踐中，即有裁判采此觀點(diǎn)，如在“廣東順德農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司大良支行與中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司債券交易糾紛案”中，法院即認(rèn)為，中國城市建設(shè)控股集團(tuán)刊登《發(fā)行公告》及《募集說明書》屬于發(fā)出要約的行為，大良支行購買債券是對該要約作出承諾，雙方之間的債券合同自大良支行購得債券時(shí)成立。1

因此，無論將募集說明書理解為要約還是要約邀請，其內(nèi)容作為投資者與發(fā)行人之間的合同內(nèi)容，在解釋上均可得證成。

（二）從法律規(guī)范和債券發(fā)行過程來看，將募集說明書解釋為要約邀請更為恰當(dāng)

一方面，《合同法》第十五條規(guī)定招股說明書為要約邀請，債券和股票同屬有價(jià)證券的，二者具有同質(zhì)性，因此債券募集說明書亦應(yīng)作為要約邀請；另一方面，就招股說明書而言，其為要約邀請，本質(zhì)系因?yàn)檎泄烧f明書沒有包含一個(gè)影響投資者購買決策的重要內(nèi)容——發(fā)行價(jià)格，從而也沒有包含此次發(fā)行所能公開募集到的籌資金額，招股說明書是在投資者申購、繳款、凍結(jié)資金后，發(fā)行人公布招股意向書的補(bǔ)充文件——《價(jià)格公告》后，才最終完成的。也就是說，投資者必須在發(fā)行價(jià)格確定前作出投資決定。同時(shí)，將招股說明書解釋為要約邀請，更能妥當(dāng)解決超額認(rèn)購和新股認(rèn)購不足的情況，避免強(qiáng)制締結(jié)合同的出現(xiàn)。

相同的，在債券募集說明書發(fā)布初始，是并不含利率條款的，募集說明書往往規(guī)定，票面利率需根據(jù)詢價(jià)、認(rèn)購情況等協(xié)商確定。比如，《TCL集團(tuán)股份有限公司2018 年面向合格投資者公開發(fā)行公司債券（第二期）募集說明書》載明，“債券利率及其確定方式：本期債券為固定利率。本期債券票面利率由發(fā)行人和主承銷商按照發(fā)行時(shí)網(wǎng)下詢價(jià)簿記結(jié)果共同協(xié)商確定”。因其缺少了債券交易中的重要內(nèi)容，將募集說明書解釋為要約邀請更符合債券實(shí)務(wù)操作。

綜上，無論募集說明書性質(zhì)為要約還是要約邀請，募集說明書中的內(nèi)容具有約束力且為投資者和發(fā)行人之間債券合同的內(nèi)容此當(dāng)無疑義，雙方均應(yīng)按照募集說明書的內(nèi)容履行各自的權(quán)利義務(wù)。此觀點(diǎn)也得到司法裁判的認(rèn)可，如在“齊魯證券（上海）資產(chǎn)管理有限公司與山東山水水泥集團(tuán)有限公司證券回購合同糾紛、買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，山水集團(tuán)發(fā)行超短期融資券15山水SCP001以及中期票據(jù)14山水MTN001、14山水MTN002，并作出發(fā)行公告以及募集說明書，經(jīng)齊魯證券購買持有后，雙方之間形成合同關(guān)系，合同雙方均應(yīng)嚴(yán)格按公告及募集說明書的內(nèi)容履行各自的權(quán)利義務(wù)。2

同時(shí)，根據(jù)證監(jiān)會(huì)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，募集說明書內(nèi)容成為認(rèn)購合同的內(nèi)容也具有“法定性”，如該辦法第五條規(guī)定，“發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，維護(hù)債券持有人享有的法定權(quán)利和債券募集說明書約定的權(quán)利”，即募集說明書中約定的權(quán)利具有法律意義；第四十八條規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在債券募集說明書中約定，投資者認(rèn)購或持有本期公司債券視作同意債券受托管理協(xié)議、債券持有人會(huì)議規(guī)則及債券募集說明書中其他有關(guān)發(fā)行人、債券持有人權(quán)利義務(wù)的相關(guān)約定”，即只要投資者認(rèn)購該協(xié)議，上述協(xié)議的內(nèi)容自然對投資者生效。

債券預(yù)期違約與解除對象

在司法實(shí)踐中，在預(yù)期發(fā)行人違約時(shí)，依照《合同法》一般原理，解除對象應(yīng)為雙方之間的合同關(guān)系。但是，由于前述募集說明書和債券交易的特性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭議。

在實(shí)踐中，具體的解除方式有兩種。一種方式解除募集說明書。例如，在“中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司與中國太平洋人壽保險(xiǎn)股份有限公司公司債券交易糾紛案”中，法院判決，中國太平洋人壽保險(xiǎn)公司與中國城市建設(shè)控股集團(tuán)《募集說明書》于2017年9月11日解除。3另一種方式為解除“債券合同”。例如，在“廣東順德農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司大良支行與中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司債券交易糾紛案”中，法院判決，中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司與廣東順德農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司之間的債券合同于2017年8月2日解除。4

筆者認(rèn)為，盡管募集說明書的內(nèi)容成為投資者與發(fā)行人之間的合同內(nèi)容，但是無論如何，募集說明書本書無法成為雙方之間的合同。事實(shí)上，依照前述分析，雙方之前的合同可稱為債券合同或者認(rèn)購合同，盡管該合同沒有明確的書面文本，但是該合同內(nèi)容即為募集說明書中所載明的內(nèi)容，即雙方之間實(shí)際上存在著以募集說明書為內(nèi)容的事實(shí)合同關(guān)系。因此，在預(yù)期發(fā)行人違約時(shí)，投資者所解除的應(yīng)該是雙方之間的債券合同或者認(rèn)購合同，而非募集說明書本身。至于合同名稱，有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司債券合同系包括債券主合同（承載于債券票面）、債券受托管理協(xié)議、證券登記與服務(wù)協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保合同、信托合同、債券上市協(xié)議等服務(wù)于債券流通及還本付息的一系列相關(guān)合同的聯(lián)立體。筆者認(rèn)為，在證監(jiān)會(huì)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》中，投資者購買債券被稱為認(rèn)購，因而采用“認(rèn)購合同”一詞亦無不可。

結(jié)論

綜上所述，無論將募集說明書解釋為要約還是要約邀請，募集說明書中的內(nèi)容成為合同內(nèi)容在理論上并不存在障礙，但從法律規(guī)范和目前債券發(fā)行的過程來看，將募集說明書解釋為要約邀請更為恰當(dāng)。在預(yù)期發(fā)行人違約時(shí)，投資者所解除的應(yīng)該是雙方之間的債券合同或者認(rèn)購合同，而非募集說明書本身。

注：

1.見北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102民初17384號(hào)民事判決書。

2.見最高人民法院（2016）最高法民終393號(hào)民事判決書。

3.見上海市高級(jí)人民法院（2018）滬民終71號(hào)民事 判決書。

4.見北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102民初17384號(hào)民事判決書。

作者單位：北京市第一中級(jí)人民法院

責(zé)任編輯：羅邦敏 鹿寧寧

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