○ 宋京逵

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)

在當代的英美分析法理學(xué)的討論中，法律就其本質(zhì)或主要功能來說是否必然宣稱其具有合法性權(quán)威〔1〕或者具有正義性〔2〕一直是個熱點話題。本文不準備投入到這一問題的討論中，而是要關(guān)注更進一步的法律與道德關(guān)系的問題，即當代憲法就其自身本質(zhì)和功能來說，必然會以什么樣的元倫理學(xué)理論為基礎(chǔ)。

首先，本文將假設(shè)，所有憲法必然宣稱具有道德權(quán)威，因為憲法就其功能和本質(zhì)來說就是限制國家權(quán)力和保障公民權(quán)利之法，這自然就包含了道德意義。所以，即便“法律”這個概念可以像當代法律實證主義所論證的那樣，被當作一個純社會淵源性的概念，因而“邪惡的法律”這種說法就不是一種自我矛盾。而憲法這一概念則必然具有道德內(nèi)涵，因此“邪惡的憲法”就如同“結(jié)了婚的單身漢”一樣是個自我矛盾的概念。其次，本文并不滿足于僅指出憲法必然宣稱其道德權(quán)威性，還要探究憲法聲稱其道德權(quán)威所必須依賴的元倫理學(xué)的理論。即道德情感主義、道德虛無主義、道德習(xí)慣主義以及道德實在主義中，為什么只有道德實在主義理論才適合作為憲法的道德權(quán)威性的元倫理學(xué)基礎(chǔ)。第三，本文還將指出憲法接受道德實在主義的觀點對于具體憲法實踐如憲法解釋、憲法與民主的關(guān)系有什么具體影響。以及憲法應(yīng)該滿足什么樣的最低條件才能使其宣稱道德權(quán)威具有表面上的可信性。

一、憲法道德權(quán)威的內(nèi)涵

本文所說的憲法的道德權(quán)威性是指憲法必然宣稱其具有道德權(quán)威，而不是說任何憲法事實上具有道德權(quán)威，一個有實際道德缺陷的憲法當然是可能存在的。此外，“憲法必然宣稱具有道德權(quán)威”與“制憲者制定憲法時的實際動機是什么”是兩個分離的問題；〔3〕即便制憲者是出于非道德的自私的動機來制定憲法，但是在制定憲法時，他也不得不假裝讓其制定的憲法宣稱具有道德權(quán)威。就好比一個人意圖通過訂立合同來欺騙另外一人，但是在這個騙子訂立合同時不得不假裝接受合同的規(guī)范性。〔4〕此外，“制憲者自身實際認同的元倫理學(xué)立場是什么”與“從憲法自身的觀點看，其道德權(quán)威的元倫理學(xué)基礎(chǔ)必須是什么”也是兩個獨立的問題。憲法的道德權(quán)威必然以一種道德實在主義的元倫理學(xué)為基礎(chǔ)并不與制憲者自己的元倫理學(xué)立場可能是一種非道德實在主義的事實矛盾。

本文所說的憲法是那種發(fā)揮憲法典型功能的法律規(guī)范，即由于規(guī)定了特殊的修憲程序而能夠?qū)嵸|(zhì)上約束當代以及后代的國家機關(guān)權(quán)力和政治活動的成文憲法。成文憲法是一個法律體系內(nèi)所有法律規(guī)范的最終效力來源，任何法律規(guī)范或者其他社會規(guī)范如果違反憲法就應(yīng)當被視為無效。而歷史經(jīng)驗表明制定第一部憲法的立憲會議可能并不需要廣泛的民意基礎(chǔ)來證成其合法性(如美國立憲會議)，且這之后的歷屆國家最高權(quán)力機構(gòu)的運行都要受到立憲會議所制定的第一部憲法的制約。如果在憲法中規(guī)定了某一憲法原則不得被修改，那么其后的立法機關(guān)就不可能訴諸任何合憲的手段對其進行修改，唯一變更這一憲法原則的方法似乎就只有革命。所以在當代一些國家的憲法實踐中我們可以看到這樣一些情況，即便是隨著歷史的發(fā)展，社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生了重要的改變，在一些當下極為重要的政治議題上，當代的公民依然要受制于制憲者們所制定的憲法的約束。

而在民主價值已經(jīng)極為深入人心的當代社會，憲法的這種至上的權(quán)威是否能得到證成是比較令人懷疑的。美國法學(xué)家馬默就指出了關(guān)于憲法正當性的困惑，“代際的問題對于憲法的正當性來說至關(guān)重要，一部被制定出來的憲法試圖去約束當代和后代人，即通過施加嚴格限制的方式來約束當代以及后代人通過正常民主決策的程序制定法律和管理他們自己生活的能力。因此問題就產(chǎn)生了：為什么第一代的政治領(lǐng)袖應(yīng)該享有用他們自己的關(guān)于善和正確的觀念來約束后人的權(quán)力？”〔5〕

唯一能夠證成憲法的這種超強約束力的辦法就是指出憲法反映了重要的道德原則，從而能夠不顧大多數(shù)人以及后人可能的反對而依然具有約束力。然而，如果一個人在元倫理學(xué)上堅持非道德實在主義的立場，那么援引道德來證成憲法的這種代際約束力就必將是無效的。只有堅持一種道德實在主義的立場，才可能證成憲法宣稱自身所具有的那種至上的道德權(quán)威的正當性。

二、元倫理學(xué)的各種理論

元倫理學(xué)不同于規(guī)范倫理學(xué)，后者探討的是人們應(yīng)該接受的基本道德原則，而前者則“試圖去理解道德思想、道德討論和道德實踐在本體論、認識論、語義學(xué)以及心理學(xué)上的預(yù)設(shè)和承諾”。〔6〕元倫理學(xué)可以被簡單分為道德實在主義和非道德實在主義兩大類。

所謂的道德實在主義，是指如下的一系列承諾：

在本體論上，主張存在不依賴于人類意識的道德事實，并且這種道德事實獨立于人類自身對于道德問題的理解、認知和信念。在認識論上，堅持認知主義的立場，即認為有一個客觀的道德事實存在于經(jīng)驗世界之中，有待于人類去發(fā)現(xiàn)和認知，人們的道德實踐、道德話語是一種對于道德事實應(yīng)該是什么的信念的體現(xiàn)，而道德信念就像人們對于自然現(xiàn)象的信念一樣，都是存在對錯之分的，此外，大多數(shù)道德實在主義者還認為道德事實是可以被人們認知的，我們確實擁有正確的道德知識。在語義學(xué)上，相信道德話語本身承載真值屬性，因而一句道德斷言應(yīng)當不是對的就是錯的。

非道德實在主義在以上幾個方面都站在與道德實在主義相反的立場上。非道德實在主義又可具體分為道德情感主義、道德虛無主義和道德建構(gòu)主義三種。

情感主義理論認為道德話語根本就不是一種描述式的語句，而是一種情感的表達，例如說“盜竊是錯的”這一話語并不是指盜竊這種行為例證了存在于世界中的“錯”這個性質(zhì)，而只是發(fā)言人在表達自己對于盜竊的厭惡的情感，并且希望別人也能分享他的這種情感一起反對盜竊。斯蒂文森〔7〕和艾耶爾〔8〕是這種理論的代表。

另外一種是道德虛無主義，以麥基〔9〕為代表，這種理論雖認為道德話語是在起著一種描述的功能，但是其所試圖描述的道德事實或道德屬性是不存在的，“盜竊是錯的”就如同“獨角獸是美麗的”這句話一樣，雖然是試圖描述，但卻是錯誤的。因而道德話語是一種系統(tǒng)性的錯誤的話語。這種道德虛無主義否認道德事實、道德屬性在本體論上是可能存于世界中的，因而有關(guān)道德的真理根本就不存在。另外還有一種比道德虛無主義直接否認道德事實、道德屬性存在的主張稍微弱一點兒的立場，即雖然承認這種道德事實、道德屬性存在，卻認為由于其不同于自然事實和自然屬性，所以人們根本不可能認識到這種道德事實屬性是什么，從而無法具有真正的道德知識，這種理論可以稱為道德懷疑主義，其認為有關(guān)道德的真理不可能為人所知。

最后一類的非道德實在主義理論是道德建構(gòu)主義，這種理論既認為道德話語是在進行描述，也認為道德事實、道德屬性是存在的，但是卻主張這種道德事實、道德屬性是由人類的主觀意識通過某種方式構(gòu)成的。〔10〕最典型的道德建構(gòu)主義立場可以說是道德習(xí)慣主義，即主張道德事實、道德屬性是由一個社群內(nèi)的大多數(shù)成員所堅持的共同信念所決定的。因而，根據(jù)道德習(xí)慣主義，確定一個道德判斷的對錯的標準是不能脫離于一個具體的道德共同體的。不同的道德共同體如果堅持著不同的道德評判標準，那么道德判斷的對錯就只是相對而言的。

本文將論證，諸種非道德實在主義的元倫理學(xué)理論，都無法充當憲法權(quán)威的合法性基礎(chǔ)，都無法使得訴諸道德理由為憲法的約束力證成的做法成功。不論道德情感主義、道德虛無主義、道德懷疑主義與道德習(xí)慣主義本身是對是錯，這些理論所暗示的結(jié)論都是與憲法本身所要試圖發(fā)揮的道德功能和起到的效果是不相容的。

三、非道德實在主義的無效

首先，就道德情感主義來說，由于認為道德話語只是一種愿望的表達，即通過影響聽眾們的情感來讓他們接受發(fā)言者自己的道德觀點，因此道德情感主義者就不能提供任何客觀的理由去要求聽眾接受發(fā)言者的道德觀點。聽眾接受與否就完全成了一種事實的因果關(guān)系問題。既然是否應(yīng)該接受發(fā)言者道德觀點的決定權(quán)完全在聽眾們的身上，那么這種道德話語就沒有絲毫的約束力。所以，如果把憲法中道德規(guī)范的表述建立在情感主義的基礎(chǔ)上，那么對于試圖約束社會中大多數(shù)人乃至后代人的憲法來說，那就無異于作繭自縛。

其次，道德虛無主義對于論證憲法超強的約束力的無效更加明顯。憲法要證成自身的道德權(quán)威，以及代際約束力，就必須訴諸道德理由。并且這種道德理由必須是真實的而不能是假的。如果憲法說“國會不得通過任何違反平等保護權(quán)的法律，因為人人平等是一個不證自明的道德真理”，然后緊接著說“道德真理根本不存在”，這是顯然的自我矛盾。

至于道德懷疑主義，由于其認為道德真理即便存在也不可能為人們所知，因而在實踐上其效果與道德虛無主義沒什么不同。憲法不可能說“國會不得通過任何違反平等保護權(quán)的法律，因為人人平等是一個不證自明的道德真理；但是我們不確定這個真理是否真是真的”。

但我們通?？梢园l(fā)現(xiàn)這樣一種論證方式，即用道德虛無主義或道德懷疑主義的觀點來論證寬容這一價值，然后再把憲法的正當性基礎(chǔ)建立在寬容的價值之上。根據(jù)這種論證方式，道德真理的存在或可知性首先被否定，然后再由此推定任何人都無權(quán)將自身所認定的道德標準或觀念去約束、干涉他人的行為和選擇，從而得出了人們需要寬容與自己道德觀不同的人的結(jié)論。因而道德虛無主義者或道德懷疑主義者可以宣稱自己的立場可以與當代自由主義的原則契合，也就是“正當先于善”，國家應(yīng)當在多元化的諸種價值中保持中立。而這就要求政府應(yīng)限制自身的權(quán)力，避免去干涉公民個人的私生活領(lǐng)域從而破壞這種價值中立。然而，這種論證方式的推論是錯誤的，從沒有道德真理或道德真理不可知的前提中推不出人們應(yīng)當寬容其他持不同道德價值觀的人的結(jié)論，因為應(yīng)當寬容他人本身就是一個道德規(guī)范，按照道德虛無主義或道德懷疑主義的邏輯，“應(yīng)當寬容他人”這個道德規(guī)范與其他道德規(guī)范并沒有什么不同，都是經(jīng)不起檢驗的教條。

相對于道德情感主義和道德虛無主義，道德習(xí)慣主義是看上去更有希望的能夠成功證立憲法的道德權(quán)威的理論。社會習(xí)慣具有兩個特征，第一是空間上的廣泛性，第二是時間上的持久性。只有一種行為方式在全社會范圍內(nèi)被普遍遵守，并且這種遵守具有長時間的持續(xù)性(即被幾代人所遵守)，這種行為方式才可能被稱為社會習(xí)慣。因而道德習(xí)慣主義可以確保道德規(guī)范力的普遍性和穩(wěn)定性，在道德習(xí)慣主義者看來，如果憲法確實體現(xiàn)了制定它的社會長久以來的傳統(tǒng)道德觀念或道德習(xí)慣，那么憲法自然就有正當?shù)臋?quán)威要求個體對其服從，不論這個個體是否接受憲法所體現(xiàn)的社會道德習(xí)慣的正確性，因為道德是相對于社會共同體而非相對于個人的。

初看起來，道德習(xí)慣主義可以被用來論證憲法的道德權(quán)威，但道德習(xí)慣主義的預(yù)設(shè)會削弱憲法的重要性或者說其實踐意義。

首先要說明的是，一種社會道德習(xí)慣通常意味著人們具有基本相同的道德信念，并且這種共同的道德信念并不是通過協(xié)商或某種程序一蹴而就地達成的約定，因為約定只是對立約的人具有約束力，因而這種涉及道德問題上的約定最多只能對達成約定的那一代人產(chǎn)生拘束力，對下一代人來說就沒有同樣的效果。所以這里的道德習(xí)慣是指被幾代人長時間接受而形成的穩(wěn)定的共同道德信念。此外，還需要注意習(xí)慣(convention)與常規(guī)(habit)之間的區(qū)分，習(xí)慣是人們有自我意識地踐行的一種社會規(guī)則，如果有人偏離的話會遭到批評。而常規(guī)只是人們行為的偶然的重合。如哈特用的例子，進教堂要脫帽就是一種習(xí)慣，而周末下午要去電影院就是一種常規(guī)?！?1〕

在此基礎(chǔ)上，我們可以對習(xí)慣性的道德規(guī)則的規(guī)范力的來源做出兩種理解。第一種理解是一種形式上的，即習(xí)慣性的道德規(guī)則之所以有規(guī)范力是因為它被社會民眾廣泛接受認同這一事實本身。也就是說，這一習(xí)慣性的道德規(guī)則的具體內(nèi)容是什么是不重要的，重要的是這些規(guī)則已經(jīng)被社會民眾所接受，因而就產(chǎn)生了規(guī)范力。這也是道德習(xí)慣主義作為一種道德相對主義的必然所推論出的結(jié)果，道德習(xí)慣主義認為道德真理是相對于不同的社會共同體的，所以在他們看來不論某一道德規(guī)范的具體內(nèi)容是什么，只要是被某個社會共同體所接受，就具有真正的道德規(guī)范所應(yīng)具有的約束力。

但是對于道德習(xí)慣的這種解釋與憲法的原則所要達成的目的就會產(chǎn)生沖突。制定憲法的初衷就是想維護某種特定的規(guī)范，使其具有至高性從而不可輕易地被社會民眾所廢棄。如果道德性的習(xí)慣規(guī)則具體內(nèi)容本身并不重要而重要的只是社會民眾的接受，那么就會得出憲法實際上不能對社會民眾的選擇進行任何約束的結(jié)論。因為習(xí)慣本身是可以發(fā)展乃至變化的，民眾可能對已有的習(xí)慣進行了新的詮釋以至于使其內(nèi)容發(fā)生了根本的變化，那么，原本舊的社會習(xí)慣此時就不應(yīng)再有任何約束力。這一結(jié)論是民眾所接受的社會習(xí)慣的內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生改變，以及習(xí)慣的規(guī)范性來源僅僅只是被民眾所接受這一事實這兩個條件所必然導(dǎo)致的。因此，如果憲法的規(guī)范性建立在社會習(xí)慣之上，而習(xí)慣本身的規(guī)范性來源于民眾的接受，那么當民眾改變了他們所接受的習(xí)慣規(guī)則的內(nèi)容，憲法也就應(yīng)當相應(yīng)地隨之改變。換句話說，憲法本身并不具有對于社會民眾的集體選擇的任何約束力，而只能是依附于社會民眾集體選擇本身。這就導(dǎo)致了憲法與其所應(yīng)具備的功能的完全不一致，因為制定憲法的初衷就是基于對后人可能會反對憲法所主張的政治、道德原則的擔(dān)憂，所以才要制定憲法來約束民眾的選擇。

如果習(xí)慣主義者認為習(xí)慣就其概念而言就已經(jīng)排除了習(xí)慣可以被改變的可能性，因為習(xí)慣本身就意味著時間上的持續(xù)性或長久性，因而抵抗任何變化。但是，即便我們接受這一對于習(xí)慣的容易引人懷疑的定義，我們也可以說這種社會習(xí)慣的存在使得制定憲法本身多此一舉。如果一種道德規(guī)則或道德信念已經(jīng)被一個社會中的幾代人根深蒂固地接受了并一直奉行，那么再利用憲法的形式表明這一習(xí)慣規(guī)則似乎就是多余的行為。因為既然道德習(xí)慣規(guī)則就已經(jīng)能夠成功地約束社群中的幾代人群了，那么為什么還需要用憲法這種形式來約束呢？

簡單來說，憲法本身的目的是要限制包括經(jīng)民意所形成的國家權(quán)力在內(nèi)的所有國家權(quán)力，而習(xí)慣主義實際上暗示了憲法不可能對人民所接受社會規(guī)則的內(nèi)容進行任何約束。舉個例子來說，說憲法的道德權(quán)威是建立在一種道德習(xí)慣主義的理論之上就如同下述這一事件：設(shè)想一位母親為了避免兒女們在財產(chǎn)繼承上的糾紛，于是在死前留下了一份遺囑，遺囑的內(nèi)容卻是讓兒女們自行決定如何分配財產(chǎn)。顯而易見，這種把決定權(quán)交給子女自行決定的規(guī)定與遺囑本身被制定出來的初衷是相反的，這位母親在制定遺囑時就是害怕在子女自行協(xié)商財產(chǎn)分配時會產(chǎn)生不可調(diào)和的沖突和矛盾，于是就制定一個具體的分配方案并寫明在遺囑中試圖去約束子女。如果遺囑的內(nèi)容本身又是把決定權(quán)交給子女，那么這個遺囑就根本不需要存在。

習(xí)慣性道德規(guī)則的規(guī)范性來源的第二種解釋是承認民眾所接受的習(xí)慣性的道德規(guī)則的內(nèi)容的重要性。因而不再是民眾對于習(xí)慣的接受而是習(xí)慣的內(nèi)容本身才是習(xí)慣性道德規(guī)則的規(guī)范性的來源。即一種道德習(xí)慣之所以具有規(guī)范性和約束力，是因為廣泛的民眾相信他們所接受的這一道德習(xí)慣是正確的道德規(guī)范。可以說第二種解釋實際上是把習(xí)慣性規(guī)則的規(guī)范力歸功于民眾廣泛堅持的道德信念。而根據(jù)信念與欲望的適應(yīng)指向的區(qū)分，〔12〕信念與欲望不同之處就在于前者是要使自己去主動地適應(yīng)外在世界或說事實，而后者是想讓外在事實來適應(yīng)自己。信念是對于客觀事實的信念，是對客觀事實應(yīng)該是什么樣的一種看法。因而可以說，對于習(xí)慣性道德規(guī)則規(guī)范性的第二種解釋實際上也預(yù)設(shè)了民眾們在元倫理學(xué)上持的是一種道德實在主義的立場。民眾們之所以廣泛持久地堅持一種道德規(guī)則，是因為他們認為這一道德規(guī)則是正確的，而不是因為他們恰好一直在堅持這一道德規(guī)則的事實。因而說一個社會共同體的道德習(xí)慣是X，只不過是站在一個外在的觀察者角度上對該社會共同體的道德信念的描述。并不是這個社會共同體的自身的理解。(當然，一個社會共同體的成員在辯護共同體自身的規(guī)則時，也很可能以“這是我們的習(xí)慣”的說法來作為理由。不過此時依然可以要求這個人進一步表明他所說的習(xí)慣究竟是意指本文所說的第一種解釋還是第二種解釋，因而這個人將遇到相似的問題。)

總而言之，對于習(xí)慣規(guī)則的第一種解釋與憲法本身應(yīng)具有的功能相沖突，而對于習(xí)慣規(guī)則的第二種解釋其實又將我們引向了道德實在主義。

四、憲法的道德實在主義預(yù)設(shè)

上一節(jié)論證了非道德實在主義的三種理論為何無法支持憲法所聲稱的憲法應(yīng)具有的道德權(quán)威。本節(jié)正面地解釋為何道德實在主義可以很好地服務(wù)于證成憲法的道德基礎(chǔ)。

首先要指出，在政治領(lǐng)域中，某些客觀、正確的重要的道德原則應(yīng)當優(yōu)先于大多數(shù)人的意見。

道德實在主義認為道德規(guī)范是獨立于人們的主觀信念、態(tài)度和感情的。因而，不管人們?nèi)绾纹毡榈厣钚挪灰傻貓猿帜骋坏赖滦拍睿绻@一道德信念與客觀的道德規(guī)范不符合，那么人們對這一道德信念擁護的普遍性和堅定性就沒有任何道德規(guī)范力。道德真理不應(yīng)當是相對的、受制于經(jīng)驗偶然性的制約的，道德真理應(yīng)具有超時間性和普遍性。比如說，不管社會環(huán)境如何發(fā)展，奴隸制是錯的這一道德判斷都是真的。即便在自然條件十分嚴苛的社會，人們基于生存的壓力為爭奪有限的資源而殘忍地爭斗，于是傾向于相信奴隸制不是錯的。對于這種情況，正確的道德判斷應(yīng)該是奴隸制是錯的，只不過是這種嚴酷的社會條件使得人們很難培養(yǎng)出正確的道德觀念，因而這種嚴苛的社會條件本身是令人遺憾的，是需要被改變的。如果認為道德規(guī)范的正確性是相對于社會客觀條件的，那么我們就理應(yīng)得出奴隸制對于這個社會條件下的人們來說不是錯的，并進一步得出結(jié)論說即便社會條件改善了，人們的道德信念變成認為奴隸制是錯的，我們也只能說先后兩個社會人們的道德觀念并沒有進步，而只是不一樣了，因而社會條件的改善也沒有任何道德意義，這么說當然是非?；闹嚨?。所以，社會條件只能對人們道德信念的形成具有因果性的影響，但是對于道德真理的正確性、真實性沒有任何影響。如果一個憲法宣稱其所規(guī)定的憲法內(nèi)容反映了正確的道德規(guī)范從而要求人們的遵守，那么這一憲法的規(guī)范性自然具有超時代性，對于處于任何一種社會條件下的任何一代人來說都有同樣的約束力。因而，憲法的內(nèi)容具有道德實在主義意義上的道德正確性，自然可作為支持憲法道德權(quán)威的理由。

其次應(yīng)該說的是，民主制度自身的意義需要客觀的道德規(guī)范來支持?，F(xiàn)代民主這一制度體現(xiàn)了平等的關(guān)心和尊重的客觀道德價值，所以這一道德要求被很多國家融進了憲法原則之中。但是，民主只是平等關(guān)心和尊重這一道德規(guī)范的制度化，民主并不等同于平等關(guān)心和尊重，有些時候民主實踐很可能反而侵犯這一道德價值，比如說當一個國家大部分人歧視少數(shù)群體，通過民主程序制定了歧視政策的時候。此時由享有違憲審查權(quán)的機關(guān)來宣布這一歧視政策無效，就不會因為違反了民主價值而缺乏道德上的正當性基礎(chǔ)。民主之所以被人們奉為一種重要價值的理由就是其能夠反映平等的關(guān)心和保護，當平等的關(guān)心和保護被民主決議所違背的時候，自然就沒有任何道德理由再去支持這種民主決議。當然，大多數(shù)時候民主和憲法確立的道德原則之間的矛盾可能被夸大了，正確的道德要求是人類實踐理性的體現(xiàn)，而當代的民主是在有足夠的公共討論空間下的慎議民主，再加上憲法確定的道德原則一般都是比較抽象、一般的規(guī)定，因而在現(xiàn)代憲法實踐良好的國家中，這種民意和憲法的道德原則不可調(diào)和的矛盾是很少見的。人們可能就憲法原則的具體適用產(chǎn)生嚴重的分歧，如禁止同性婚姻是否違反了憲法平等保護的原則，但是人們很難就人們應(yīng)當享有平等保護權(quán)這個抽象的理念產(chǎn)生分歧?！罢胬碛锌赡苷莆赵谏贁?shù)人手里”這句俗語一般適用于真理剛剛被人類發(fā)現(xiàn)的初期，因為發(fā)現(xiàn)真理的人當然只能是少數(shù)人，其時大多數(shù)人還沒有機會了解，但是隨著這種真理的傳播和被理解，那么具有正常理性的人肯定就會很快接受，并會堅信不疑。

第三，以道德實在主義為基礎(chǔ)的憲法對后代的約束，并不會和道德進步相矛盾。因為從語義學(xué)的角度上來講，道德實在主義基本上采取的是一種實在主義語義學(xué)理論，而這一語義學(xué)理論更有助于支持憲法條文應(yīng)當根據(jù)更好的道德理論來解釋，從而使憲法不斷完善并接近立憲之初所設(shè)立的道德理想。這種法律解釋理論是由邁克·摩爾〔13〕、大衛(wèi)·布林克〔14〕、尼克斯·斯塔夫普洛斯〔15〕等當代法哲學(xué)家將克里普客〔16〕和普特南〔17〕在語言哲學(xué)上的語義學(xué)理論適用到法學(xué)、道德哲學(xué)領(lǐng)域從而發(fā)展出來的。

實在主義語義理論認為最終決定一個語詞意義的標準是這個語詞最開始被創(chuàng)造出來就用于去指稱的某一事物的內(nèi)在本質(zhì)(事物根據(jù)其本質(zhì)作為一個種類的外延)，而不是我們有關(guān)于這個語詞所指稱的事物的信念(內(nèi)涵)。舉例來說，我們用蘇格拉底這個名稱來指稱一個古希臘人，我們相信這個古希臘人是一個哲學(xué)家，是個智者，是柏拉圖的老師，喜歡跟人詭辯等等。這些特征或事跡就是我們對于蘇格拉底這個人的信念。但是，蘇格拉底這個人并不等同于我們所相信的有關(guān)于他的那些特征，即后者并不是前者的必要充分條件。如果在歷史事實上，蘇格拉底并不是柏拉圖的老師，那么我們也不會說因為其沒有滿足我們所認為他應(yīng)當具有的特征就說這個人不是蘇格拉底(或由于沒有任何人滿足這個特征從而說蘇格拉底根本就不存在)，而只會說蘇格拉底這個人依然存在，只是他并不像我們認為的那樣是柏拉圖的老師。也就是說，實在主義意義理論主張一個詞的外延不能被其內(nèi)涵所決定，一個人在使用一個語詞的時候雖然需要掌握有關(guān)這個語詞所指稱的事物的相關(guān)信念，但是完全可能并不知道這個語詞所能適用的全部外延。

克里普客和普特南提出這一意義理論時主要針對的詞匯是專名、自然種類詞匯，后來一些道德哲學(xué)家、法學(xué)家又將這一理論適用于道德詞匯。一個道德詞匯的外延，也不能由使用者的相關(guān)道德信念來決定。比如，雖然古羅馬人理解并一直使用著“殘忍”這一道德概念，但是在他們看來奴隸制背景下的角斗士競技并不是一種殘忍的行為，根據(jù)實在主義的意義理論，即便當時的古羅馬人都認為角斗士競技并沒有例證殘忍這一概念，這也不能說明在事實上這種血腥的活動就不屬于殘忍這一概念的外延之內(nèi)。決定其是否殘忍的是這一活動本身所具有的性質(zhì)，而不是古羅馬人的道德信念和古羅馬人對殘忍這一詞約定俗成的使用方法。因而，在我們當代人看來，古羅馬人在這個問題上進行了錯誤的道德判斷。需要注意的是，根據(jù)與實在主義意義理論相反的內(nèi)涵主義或習(xí)慣主義意義理論，即便我們當代人認為角斗士競技是一種殘忍的行為，但是我們卻不能說古羅馬人與我們不同的道德判斷就是錯的，因為如果一個詞的意義是由其內(nèi)涵、即人們關(guān)于它的信念決定的，那么由于古羅馬人與我們有著不同的信念，因而古羅馬人所使用的殘忍的意義與我們所使用的殘忍的意義就不一樣，那么也就談不上對于殘忍的理解誰對誰錯，古羅馬人的“殘忍”與我們當代人所說的殘忍只不過是同形多義詞罷了。與之相反，實在主義意義理論就保證了人們在道德問題上進步的可能性，由于殘忍一詞的意義是那些真正殘忍行為的殘忍性質(zhì)決定的，那么不論人們對于殘忍進行何種主觀上的解讀，殘忍性質(zhì)依然是不變的，所以人們就可以圍繞著具有相同意義的“殘忍”這一概念，進行討論和辯論，人們對于這一性質(zhì)的認識也可以不斷進步，當后人不再認為奴隸制是不殘忍的時候，就可以說后人相對于前人有了對殘忍性質(zhì)的更深刻的理解和領(lǐng)悟，在判定何為殘忍的事情或行為上較前人有了更精準的把握。

實在主義意義理論的這一對道德進步何以可能的解釋，對于良好憲制下的法官們有著重大的幫助作用，因為其保證了在何種意義上法律能夠在穩(wěn)定中逐漸取得發(fā)展。借助這一實在主義意義理論，良好憲制體系下的法官們可以在對現(xiàn)有法律規(guī)范做出實質(zhì)性變動的情況下依然聲稱自己并沒有真正地違背立法機關(guān)的原意以及民主的精神。因為法官們可以宣稱代表民意的立法機關(guān)雖然可能真誠地運用一個道德詞匯去制定相關(guān)法律規(guī)范，但是他們對于這個道德詞匯的理解是錯誤的，此時法官做出與以往不同的創(chuàng)造性判決就是在通過糾正制憲者的道德認知錯誤來幫助制憲者實現(xiàn)他們真正的道德意圖。與所有人一樣，制憲者們很可能出現(xiàn)其抽象意圖與其具體意圖不符合的情況，比如說一個人的抽象意圖是避免吃一切容易引發(fā)肥胖的食品，但是卻一直不忌諱吃油炸薯條，這個人想要吃薯條的具體意圖存在的原因是因為他不知道油炸薯條屬于容易引發(fā)肥胖的食品這個事實，如果他知道了這個事實，那么他就會打消自己吃薯條的具體意圖，從而堅守自己的抽象意圖?！?8〕

以美國最高法院推翻種族隔離制的布朗訴托皮卡教育委員會一案為例，在制憲者們的觀念里，種族隔離制并沒有違反他們自己制定的憲法第十四條修正案中的要求。在制憲者的道德信念中，種族隔離制度并不屬于“不平等”這一概念的外延之內(nèi)。而最高法院的大法官們則在這一問題上較之制憲者有著更準確的認識，他們正確地理解了種族隔離制度的性質(zhì)違背了平等保護權(quán)的原則，從而做出糾正式的判決。這一判決雖然在表面上看似違背了制憲者的具體意圖——隔離是平等的；但是從更深層上來看，制憲者在制定憲法第十四條修正案的抽象意圖卻是禁止一切真正屬于不平等的行為，而不是禁止某些人(包括他們自己)所理解的不平等行為。如果制憲者們處于一種更理想的認識條件下，從而知道了種族隔離制度是一種不平等的行為，他們也會依據(jù)憲法第十四條修正案推翻種族隔離制度。

這種實在主義的法律解釋理論最終能回答馬默所提出的那個關(guān)于憲法代際約束力的困惑，憲法中包含有重要的客觀的道德原則，所以自然能夠約束后代人。但是制憲者們并不想把自己恰好相信的道德觀念強加于后代，而想用真正正確的道德觀念約束后人，并且并不會拒絕后代人推進對正確的道德觀念的理解。制憲者們運用某種道德詞匯并不表明他們同時強行規(guī)定了這些道德詞匯應(yīng)當適用的外延。

五、道德實在主義對于憲法的要求

上文論證了宣稱道德權(quán)威的憲法必須建立在道德實在主義基礎(chǔ)上，接下來自然要問的是，如果憲法宣稱體現(xiàn)了客觀的道德原則因而具有權(quán)威，那么至少憲法應(yīng)該滿足什么樣的條件才可能讓這一宣稱顯得具有初步的可信性。也就是說，讓人民相信制憲者們的立憲活動的背后是出于良好的、真誠的道德動機，以至于人民至少有初步的道德義務(wù)去遵守憲法。制憲者要想表達出真誠，那么制定的憲法至少應(yīng)滿足以下幾個條件。

首先，一部被制憲者們根據(jù)真誠良好的意圖制定的憲法，其中必定包含大量由道德概念構(gòu)成的憲法原則，用以限制國家權(quán)力的運用。用此來表明國家權(quán)力的規(guī)范性來源并不是出于純粹的強制力，而是道德規(guī)范。

其次，這些道德概念或道德原則需要是抽象的、一般的，而一定不能被制憲者們通過給出實例的方式或列出必要充分條件的方式把這些道德術(shù)語的意義一勞永逸地完全確定下來，因為如果制憲者們是真誠的，并且他們自身相信有關(guān)于道德地客觀真理存在，那么他們就一定會堅持實在主義意義理論的法律解釋方法，把完善、發(fā)展一個道德概念的任務(wù)留給后世者去完成。因為既然道德事實是獨立于人們信念客觀存在的，制憲者們就不能用自己的道德信念把道德概念的意義完全規(guī)定下來，而是應(yīng)該承認自己的道德信念有可能是錯的，因而需要特意留出一定的憲法解釋空間給后世的人們有機會糾正自己的這種錯誤的道德信念。

第三，以上只是對于道德上可以信任的憲法的形式上的要求，此外如果制憲者想讓民眾們感受到他們制憲的真誠的話，至少還應(yīng)該讓憲法滿足一些最基本的實質(zhì)上的道德要求。這一最基本的道德要求應(yīng)該就是本文已經(jīng)多次提到的平等的關(guān)心、尊重與保護的原則。正如哈特指出的，最經(jīng)常被用來評價法律的道德詞匯是正義，〔19〕因為法律本身就是必然涉及到分配正義和矯正正義的社會治理方式，而同樣案例同樣對待，既是平等的要求也是正義的要求。任何人都有權(quán)要求與其他人一樣得到憲法同等的關(guān)心、尊重與保護。任何差別對待都需要根據(jù)憲法、法律以及道德的觀點來論證為什么這種差別對待是合理的，即不同對象間存在著什么樣的實質(zhì)的道德差異因而需要被差別對待。可以說，平等是人與人之間道德關(guān)系的一種默認的狀態(tài)，這是不證自明的道德真理，對于平等對待不需要提供理由，對于偏離平等對待的差別對待才需要理由的證成。而任何對于不平等的論證其實也都是在對應(yīng)當差別對待這一點上提出具有道德意義的理由。即便是這一荒謬的主張，“有些人天生就應(yīng)當是主人，有些人天生就應(yīng)當是奴隸”，其實也是訴諸了“自然秩序”的要求或人的“自然本性”間的差異作為依據(jù)來論證差別對待。而對當代人來說，我們當然知道這種自然秩序或者人與人之間的自然本性的差異的說法是錯誤的。即便平等只是純形式的要求，但絲毫不能掩蓋其重要性。如果所有人都有平等的機會參與進各種政治活動、公共生活中，每個人都有表達意見的機會并且能被認真對待，那么更為實質(zhì)的道德原則就能在平等的基礎(chǔ)上被人們發(fā)現(xiàn)出來并規(guī)定在法律之中?？紤]到平等原則的重要性，如果一部憲法的內(nèi)容里沒有任何地方體現(xiàn)平等關(guān)心、尊重與保護的原則，那么它就不具有哪怕是表面意義上的道德價值。

六、對于我國憲法實踐的啟示

本文探討了當代憲法的實踐、話語與道德實在主義觀點的深刻聯(lián)系。通過思考人們所期待的一部良好的憲法應(yīng)發(fā)揮何種的社會功能以及社會意義，我們就能發(fā)現(xiàn)當代人對于憲法的認識和觀念實際上已經(jīng)預(yù)設(shè)了獨立于人們信念和態(tài)度的客觀道德事實是存在的這一論斷。因而本文的方法論是一種康德式的反思，即通過分析我們已有的關(guān)于憲法的理解的日常觀點，發(fā)掘使得我們的這種日常觀點得以可能的更深層的道德理論基礎(chǔ)。而對于憲法的這一元倫理學(xué)基礎(chǔ)的自省，反過來能夠幫助我們更準確的認識憲法在政治社會生活中的應(yīng)具有的作用和意義，并且解決在憲法實踐中出現(xiàn)的一些疑難問題。如有關(guān)違憲審查和憲法解釋的問題。根據(jù)本文的理論，如果我們不再把憲法原則的合法性單純建立在制憲者們在歷史上的約定這一事實上，而是建立在制憲者們試圖用一種普遍客觀的道德法則來界定政治社會生活的道德基礎(chǔ)這一真誠的意圖上，那么通過憲法解釋的方法去糾正那些道德上錯誤的有關(guān)憲法原則的傳統(tǒng)理解以及實踐的做法就完全是正當?shù)?。而且這種糾正并不是一種違背憲法精神的體現(xiàn)，反而倒是一種深刻反映了憲法的道德實在主義的精神的體現(xiàn)。

對于我國來說，現(xiàn)行的“八二憲法”用高全喜教授的話講是“一部結(jié)構(gòu)大體優(yōu)良的共和憲法，其實施與演進的歷史已經(jīng)證明了其生命力和可欲性”〔20〕。這就是說，“八二憲法”通過對于公民權(quán)利和根本政治道德原則的規(guī)定，已經(jīng)為我國的憲法實施和憲制建設(shè)打下了根本的基礎(chǔ)。我們目前的任務(wù)就是在法治實踐中不斷實現(xiàn)、發(fā)掘和拓展“八二憲法”所蘊含的道德精神和原則。我們也應(yīng)當認識到，“八二憲法”的制定者們并不是企圖要用他們自己所理解和相信的特殊的道德來規(guī)范國家機關(guān)和公民，而是希望以真正的、客觀上正確的道德對國家機關(guān)和公民的相關(guān)活動進行約束。因而在判斷某一政策或法律法規(guī)是否違反了憲法時，我們的關(guān)注就不能僅僅在語義或事實的層面上，而是要探究憲法的道德精神層面。

總而言之，認清憲法的道德實在主義元倫理學(xué)基礎(chǔ)，有助于我們意識到憲法權(quán)威的真正來源。也有助于我們通過實質(zhì)的道德討論和公共對話的方式來不斷地完善憲法所蘊含的道德精神的內(nèi)涵和外延，從而能更好地維護憲法的權(quán)威，真正實現(xiàn)善法之治。

注釋：

〔1〕Joseph Raz,Authority,Law and Morality,Monist,1985,Vol.68,No.3,pp.295-324.

〔2〕Robert Alexy,The Dual Natural of Law,Ratio Juris,2010,Vol.23,No.2,pp.167-182.

〔3〕Timothy Endicott,The Subsidiarity of Law and the Obligation to Obey,American Journal of Jurisprudence,2005,Vol.50,No.1,p.235.

〔4〕Joseph Raz,Ethics in Public Domain,revised edition,Clarendon Press.Oxford,1995,pp.215-219.

〔5〕Andrei Marmor,Interpretation and Legal Theory,Second Edition,Hart Publishing Oxford and Portland,Oregon,2005,p.145.

〔6〕Stanford Encyclopedia of Philosophy at.

〔7〕Charles Stevenson,The Emotive Meaning of Ethical Terms,Mind,1937,Vol.46,No.181,pp.14-31.

〔8〕A.J.Ayer,Language,Truth and Logic,Dover Publications,1952,pp.102-114.

〔9〕John Mackie,Ethics:Inventing Right and Wrong,Penguin Books,1977.

〔10〕Russ Shafer-Landau,Moral Realism:A Defence,Clarendon Press.Oxford,2003,pp.39-51.

〔11〕〔19〕H.L.A Hart,The Concept of Law,Second Edition,Clarendon Press.Oxford,1994,pp.9-10，157.

〔12〕Michael Smith,The Moral Problem,Blackwell Publishers,1994,pp.111-116.

〔13〕Michael Moore,A Natural Law Theory of Interpretation,Southern California Law Review,1985,Vol.58,pp.277-398

〔14〕〔18〕David Brink,Legal Interpretation,Objectivity,and Morality,in Objectivity in Law and Morals,Cambridge University Press,2001,pp.12-65,26-30.

〔15〕Nicos Stavropoulos,Objectivity in Law,Clarendon Press.Oxford,1996.

〔16〕〔美〕索爾·克里普克：《命名與必然性》，梅文譯，上海譯文出版社，2005年。

〔17〕〔美〕希拉里·普特南：《理性，真理與歷史》，童世駿、李光程譯，上海譯文出版社，1997年。

〔20〕高全喜：《政治憲法學(xué)視野下的憲法實施》，《天府新論》2016年第1期。