章 志 遠

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、引 言

我國傳統(tǒng)行政法學(xué)研究范式深受以德國為代表的大陸法系行政法學(xué)理論的影響，行政行為幾乎成為整個行政法學(xué)理論中“阿基米德支點”般的核心概念?！靶姓袨樾问嚼碚撃嘶诜ǜ拍畈僮骷夹g(shù)之方便性，就行政機關(guān)為達成一定行政目的或任務(wù)所實施之各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時之審查對象(基本單元)，以達成對行政機關(guān)進行適法性控制之目的。因此，行政行為形式理論之任務(wù)主要借由厘清各種行政活動基本單元之概念內(nèi)涵與外延、容許性與適法性要件，以及法律效果等問題，以確保依法行政要求，并同時保障人民權(quán)利?！盵1]行政行為以其概念的精致、構(gòu)造的均衡和邏輯的嚴密而具有法教義學(xué)的功能，對行政法學(xué)理論體系的建構(gòu)發(fā)揮了重要作用。行政行為概念界定上“擴張論”“堅守論”和“調(diào)和論”的論爭，具體行政行為和抽象行政行為劃分標準的熱議，行政行為效力組成內(nèi)容的辯駁，都曾經(jīng)是我國行政法學(xué)所聚焦的前沿課題。

然而，伴隨著行政任務(wù)的變遷和行政領(lǐng)域的擴大，近年來行政行為在行政法學(xué)研究中的核心地位正在被撼動。一方面，新《行政訴訟法》將“行政行為”正式接納為國家的法律概念，再次引發(fā)了行政法學(xué)界在行政行為內(nèi)涵界定上的“焦慮”。無限擴張行政行為外延的做法，固然能夠因應(yīng)行政訴訟受案范圍擴大的現(xiàn)實需要，但也加重了行政行為概念內(nèi)涵的負擔，進一步稀釋了其法教義學(xué)意義上的功能，幾乎淪為行政法學(xué)上“最大的概念謎團和陷阱”[2]50。另一方面，行政行為自身“缺乏對時間維度的把握”“缺乏對相對人的關(guān)照”“缺乏對其他主體和多邊法律關(guān)系的覆蓋”“缺乏行為體系的整體均衡”，以及“結(jié)果導(dǎo)向引發(fā)的法院中心主義”“異化于行政任務(wù)的抽象性”等缺陷備受詬病，法律關(guān)系正成為呼之欲出的行政法學(xué)理新典范[3]。與此同時，“公私合作”“風(fēng)險治理”“互聯(lián)網(wǎng)+政府規(guī)制”等新興主題的不斷涌現(xiàn)，也改變了傳統(tǒng)行政法學(xué)上行政行為單中心主義的固有格局。

行政法學(xué)研究主題的變奏既是其作為“一門需要不斷去找尋自我的學(xué)科”[4]的宿命，也是其自身不斷走向成熟的標志。面對行政法學(xué)理和行政法治實踐的雙重挑戰(zhàn)，曾經(jīng)歷盡輝煌的行政行為法研究該如何應(yīng)對？或者說，在未來中國行政法學(xué)的版圖中，行政行為法研究又面臨哪些艱巨的發(fā)展任務(wù)？誠如有學(xué)者所言：“中國行政法學(xué)面臨著多重的學(xué)術(shù)任務(wù)，一方面，其尚未完成自身的理論體系建構(gòu)，即理論內(nèi)容本身尚未達到將行政法提升到價值統(tǒng)一性和邏輯一致性的層面；另一方面，又必須針對現(xiàn)實生活中不斷復(fù)雜化的問題，直接進入各個具體的行政領(lǐng)域進行理論歸納嘗試?！盵5]筆者認為，“行政行為”的正式“入法”使我國行政法學(xué)理論體系的重構(gòu)面臨新的契機，行政行為法理論發(fā)展應(yīng)當及時承載起傳統(tǒng)行為概念的精準化、新興活動方式的型式化、行為內(nèi)部體系的嚴密化和行為形式選擇的自由化的四重歷史使命，使其在新的時代煥發(fā)出勃勃生機，進而推動中國本土行政法教義學(xué)的建構(gòu)。

二、傳統(tǒng)行為概念的精準化

“范疇及其體系是人類在一定歷史階段理論思維發(fā)展水平的指示器，也是各門科學(xué)成熟程度的標志?！盵6]可以說，各類行政行為概念或范疇的精準化既是行政行為法理論體系建構(gòu)的前提，也是行為自身法制化的保障。作為我國行政執(zhí)法“三部曲”的行政處罰、行政許可和行政強制行為，都已在概念相對明晰的基礎(chǔ)上率先實現(xiàn)了法制化，這種“成熟一個、制定一個”的立法思路已成為我國單行行政程序法制定的基本模式。伴隨著《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強制法》的制定和實施，行政處罰、行政許可和行政強制領(lǐng)域的研究已日益繁榮。不過，由于行政行為理論準備的不足，加之相關(guān)立法技術(shù)的欠缺，何為行政處罰、何為行政許可、何為行政強制的學(xué)理爭論依舊存在，法律適用也時常陷入困境之中。

首先，現(xiàn)行《行政處罰法》并沒有對行政處罰行為本身的內(nèi)涵做出明確界定，只是在第8條以“列舉+兜底”的形式規(guī)定了七類具體的處罰種類，即“警告”“罰款”“沒收違法所得、沒收非法財物”“責令停產(chǎn)停業(yè)”“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”“行政拘留”，以及“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。胡建淼教授較為系統(tǒng)地梳理了法律、行政法規(guī)規(guī)定的“其他行政處罰”，指出了其中存在的“數(shù)量龐大”“難以分辨”和“時常誤讀”的弊病，認為應(yīng)從“行政性”“具體性”“外部性”“最終性”“制裁性”和“一次性”等六個主要特性上去劃清“行政處罰”與“非行政處罰”之間的界線。鑒于該條“名稱形式”標準的欠缺，胡建淼教授主張應(yīng)當限制直至取消“其他行政處罰”制度的存在，按照功能標準將行政處罰分為精神罰、資格罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰五類，立法上放開處罰形式，轉(zhuǎn)而嚴格控制對行政處罰的設(shè)定[7]。陳鵬博士則認為，“制裁性”不能成為在個案中界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標準。原因在于，制裁性標準的兩個要素即行政相對人行為的“違法性”和行政措施為相對人施加“額外不利效果”本身并不周全。是否將某種有爭議的行政措施視做行政處罰，關(guān)系到能否實現(xiàn)相關(guān)立法所期待的維護行政相對人的權(quán)利和利益、確保依法行政、確保行政管理的有效性、維護法的安定性，以及實現(xiàn)程序經(jīng)濟原則等功能。還有論者提出，在大體維持形式性界定標準的前提下，將沒有必要進入個案的功能要素予以裁減，進而考量各種相沖突的功能的重要性，并借此做出判斷，是在個案中界定行政處罰行為的可行路徑[8]。理論上的持續(xù)爭論也映射到行政法治實踐之中，諸如“取締”“責令改正”“行業(yè)禁止”“征收社會撫養(yǎng)費”等措施究竟是否屬于行政處罰依舊未有定論。筆者認為，立足功能主義的視角分析行為的法律屬性實有必要，但也應(yīng)當看到實踐發(fā)展的新趨勢。例如，“違法事實公布”近年來在食品安全、環(huán)境保護、交通治理等領(lǐng)域被頻繁使用，具有明顯的制裁性特征，可以理解為一種有別于傳統(tǒng)精神罰或申誡罰的“聲譽罰”，甚至可能超越人身罰和財產(chǎn)罰而成為民主社會治理的核心手段[9]199。

其次，現(xiàn)行《行政許可法》第2條從形式角度對行政許可進行了界定，即行政許可是“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為”。同時，該法第12條還以隱性列舉的方式規(guī)定了“一般許可”“特許”“認可”“核準”和“登記”等五種類型的許可?！缎姓S可法》的這些規(guī)定不僅沒有消弭行政許可屬性的學(xué)理紛爭，還增加了實踐認定的困難。從某種意義上說，行政審批制度改革成效的不盡如人意就與行政許可概念的模糊直接相關(guān)。誠如有學(xué)者所言：“如何認定行政許可，是行政審批制度改革的最基礎(chǔ)性法律問題。當前中國的‘行政許可’是個不確定概念，這增加了立法、執(zhí)法、守法和司法的不確定性?！盵10]從實踐來看，行政許可先與行政審批混淆在一起，生出大量所謂的“非許可的行政審批”；后又與行政備案混淆在一起，生出大量所謂的“非許可的行政備案”。2015年12月27日，中辦和國辦聯(lián)合印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》(以下簡稱《綱要》)，將“深化行政審批制度改革”列為“基本建成法治政府”的首要措施。仔細檢閱《綱要》的規(guī)定，“行政審批”“核準”“認定”“資質(zhì)資格準入許可”等名詞仍然充斥其間。如何統(tǒng)合行政許可與行政審批，如何將行政審批制度改革真正納入法治軌道，如何恢復(fù)《行政許可法》的應(yīng)有權(quán)威等，都是法治政府建設(shè)進程中亟待回應(yīng)的課題必須。為此，行政法學(xué)理必須回到原點，在“究竟什么是行政許可”上形成基本共識。

最后，《行政強制法》從分類角度對行政強制進行了明確界定。該法第2條規(guī)定：本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。隨后，該法第9條和第12條又分別就“行政強制措施的種類”和“行政強制執(zhí)行的方式”進行了列舉，除了明示四種行政強制措施和五種行政強制執(zhí)行方式外，還仿照《行政處罰法》的體例規(guī)定了“其他行政強制措施”和“其他強制執(zhí)行方式”。如此一來，實踐中的某項措施究竟是否隸屬行政強制還必須結(jié)合第2條定義和第9條、第12條的列舉加以綜合判斷?！靶姓娭?行政強制措施+行政強制執(zhí)行”的法定認知模式的確立，仍然沒有消除行政強制措施與行政強制執(zhí)行之間區(qū)分界線標準的爭論。繼“保障性與執(zhí)行性”“中間性和最終性”“事先是否存在可履行的義務(wù)并期待當事人履行”“事先是否存在行政決定”“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為是否分合”“基礎(chǔ)行為是否生效”“強制履行的義務(wù)內(nèi)容”等標準之后，有學(xué)者又提出兩者最本質(zhì)的區(qū)別在于行政機關(guān)強制當事人履行的“義務(wù)”不同：強制當事人履行“容忍、不作為”義務(wù)的為行政強制措施，強制當事人履行“作為”義務(wù)的為行政強制執(zhí)行[11]。不過，在行政審判實踐中，諸多名稱的措施究竟是否屬于行政強制措施仍然存在分歧。例如，一般認為《行政處罰法》第37條第2款所規(guī)定的“先行登記保存”行為符合《行政強制法》第2條第2款規(guī)定的意旨，應(yīng)當屬于行政強制措施；但在“袁裕來訴被告寧波市江東區(qū)文化廣播新聞出版局文廣行政行為一案”中，一審、二審法院卻分別以先行登記保存是“一種調(diào)查取證手段”和“一個程序性行政行為”而不屬于行政訴訟受案范圍為由，裁定駁回起訴和上訴。*參見寧波市北侖區(qū)人民法院行政裁定書[(2016)浙0206行初9號]、浙江省寧波市中級人民法院行政裁定書[(2016)浙02行終283號]。

綜上所述，行政處罰、行政許可和行政強制無論在概念界定還是外延把握上仍然存在諸多模糊之處，傳統(tǒng)行政行為概念的精準化仍然是我國行政行為法研究的未盡任務(wù)。就方法論而言，傳統(tǒng)行為概念的精準化需要堅持“面向司法”和“面向行政”的雙重進路：前者是指關(guān)注司法個案，通過大量行政裁判文書的研讀，提煉中國本土的司法智慧；后者是指立足行政管理實踐，通過大量規(guī)范文本和行政事例的整理，管窺部門行政的有益經(jīng)驗。只有通過“面向司法”和“面向行政”進路的深入觀察，傳統(tǒng)行為概念的精準化和立基于此的行政法教義學(xué)的建構(gòu)才能獲得有效保障。

三、新興活動方式的型式化

從世界范圍來看，為克服傳統(tǒng)行政法治主義機械、僵化的弊病，有效回應(yīng)行政任務(wù)日漸多元、復(fù)雜的客觀需求，大量靈活、簡便的非正式行政行為得到廣泛運用。例如，行政指導(dǎo)行為的大量采用，對日本經(jīng)濟社會發(fā)展就起到了重要的推動作用；在德國，代替規(guī)范的協(xié)議、決定操控的協(xié)議和行為操控的事實行為構(gòu)成了非正式行政行為的體系，具有柔軟、彈性、務(wù)實、高效的顯著優(yōu)勢[12]。與此同時，這種未型式化行政行為的廣泛存在，對法治行政所要求的行政確定性、可預(yù)測性和可計算性也構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。因此，“不斷對未型式化的行政行為加以型式化”“提供行政實務(wù)上充裕而完備的法律形式”成為德國行政法學(xué)理發(fā)展的重要任務(wù)[13]357-358。在我國，有別于傳統(tǒng)命令控制性型行政行為的新興活動方式同樣大量涌現(xiàn)，并獲得了綱領(lǐng)性文件的認可?！毒V要》第22條提出“創(chuàng)新行政執(zhí)法方式”的任務(wù)，規(guī)定要“推廣運用說服教育、勸導(dǎo)示范、行政指導(dǎo)、行政獎勵等非強制性執(zhí)法手段”。

在我國既往的行政法學(xué)研究進程中，“行政指導(dǎo)”“行政合同”“行政獎勵”等新興的柔性行政活動方式受到較多關(guān)注，部分省市制定的《行政程序規(guī)定》已給予明確認可。相比之下，作為新興活動方式的“行政合同”的型式化更為迫切。一方面，這類手段在行政管理實踐中得到越來越廣泛的運用，亟待進行理論梳理和制度建構(gòu)；另一方面，“行政協(xié)議”已正式載入新《行政訴訟法》中，亟待探索適用范圍和審理規(guī)則，從而結(jié)束這類新型行政活動方式長期游離于國家基本法律之外的歷史。當然，新法有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定也暴露出修法者的某種“躑躅”：承認行政協(xié)議引發(fā)的爭議與行政處罰、行政許可等傳統(tǒng)行政行為引發(fā)的爭議存在明顯不同，但為了回避行政協(xié)議雙方當事人均可以行使起訴權(quán)的追問，又以傳統(tǒng)行政行為的思維來看待行政協(xié)議，即行政機關(guān)“不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”尤其是“違法變更、解除協(xié)議”也可視為是行政機關(guān)做出的處理決定?！斑@樣的修法智慧盡管沒有破壞行政訴訟法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，但也使得行政協(xié)議入法的意義打了折扣，更增加了行政協(xié)議之訴司法審查的難度，畢竟事前的受案范圍宣示和事后的裁判方式安排無法替代事中的審理規(guī)則設(shè)置?！盵14]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條雖將行政協(xié)議定義為“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”，但仍然無法消弭實踐中的困惑和理論上的分歧。在有關(guān)行政合同與民事合同的識別上，行政法學(xué)界新近就提出了“綜合判斷標準說”(即主體特定性、主體地位不平等、以行政職責為前提、行政主體具有優(yōu)益權(quán)、以行政目標為目的、適用行政法規(guī)范、具有行政法上的權(quán)利義務(wù)等)*葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，《法學(xué)評論》2014年第1期。、“主體說”*陳無風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，《清華法學(xué)》2015年第4期。、“行政法上權(quán)利義務(wù)說”*韓寧：《行政協(xié)議判斷標準之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。、“主體+內(nèi)容說”*楊科雄：《試論行政協(xié)議的識別標準》，《中國法律評論》2017年第1期。、“主體+目的說”*麻錦亮：《糾纏在行政性與協(xié)議性之間的行政協(xié)議》，《中國法律評論》2017年第1期。和“公權(quán)力作用說”*于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標準：公權(quán)力的作用》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。等眾多標準學(xué)說。

與內(nèi)涵相對確定的行政合同相比，更多靈活的未型式化行為在行政管理實踐中被廣泛運用。這里僅以行政約談、執(zhí)法和解、行政擔保、行政評估為例。在環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、價格監(jiān)管等領(lǐng)域，行政機關(guān)約談行政相對人的手段被廣泛采用，起到了顯著的威懾作用。有學(xué)者將其界定為“行政主體在相對人有違法之虞或輕微違法時，通過約請談話、說明教導(dǎo)、提出警示的方式建議相對人糾正違法行為，以避免違法之風(fēng)險的行為”，并將其歸為行政指導(dǎo)的表現(xiàn)形式之一[15]。在反傾銷執(zhí)法、反壟斷執(zhí)法、金融監(jiān)管、稅務(wù)執(zhí)法、環(huán)境監(jiān)管等執(zhí)法領(lǐng)域，當案件事實或法律關(guān)系經(jīng)調(diào)查難以完全明確時，行政機關(guān)開始嘗試與行政相對人就個案處理結(jié)果進行協(xié)商并達成交易。以中國證監(jiān)會2015年2月發(fā)布《行政和解試點實施辦法》為契機，行政執(zhí)法和解正式受到部門規(guī)章的認可。證券行政執(zhí)法領(lǐng)域的和解是指中國證監(jiān)會在對行政相對人涉嫌違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為進行調(diào)查執(zhí)法過程中，根據(jù)行政相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為、消除涉嫌違法行為不良后果、交納行政和解金補償投資者損失等進行協(xié)商達成行政和解協(xié)議，并據(jù)此終止調(diào)查執(zhí)法程序的行為。很顯然，這種“公私交易”的方式對依法行政原則構(gòu)成了挑戰(zhàn)。在海關(guān)監(jiān)管、稅收征管、治安管理、環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、勞動監(jiān)察等諸多領(lǐng)域，源自民法上的擔保手段得到廣泛運用，成為確保行政相對人履行義務(wù)和實現(xiàn)預(yù)期行政目標的一種重要手段。與實踐中的繁榮景象相對應(yīng)的是，行政擔保的學(xué)理研究極為匱乏。在教育、科研等領(lǐng)域，行政機關(guān)越來越多地開展相關(guān)評估活動，雖然對提升高校教育、科研水準發(fā)揮了一定作用，但也因頻繁發(fā)動而備受質(zhì)疑。*崔雪芹：《浙江大學(xué)段樹民院士：強烈建議教育部暫停高校學(xué)科評估和排名》，《中國科學(xué)報》2017年3月6日。

因此，當下行政行為法研究的急迫任務(wù)之一就是對未型式化的行為加以型式化，為其法律規(guī)制提供基本的分析框架。正如有的學(xué)者所言：“如何調(diào)和未型式化行為的自由性與應(yīng)受法律拘束性之間的矛盾，必將成為未來行政法需持續(xù)努力和解決的問題。”[2]474與傳統(tǒng)行為概念精準化進路所不同的是，未型式化行為引發(fā)的爭議尚未進入司法領(lǐng)域，還無法從豐富的司法實踐中提取本土智慧，因而未型式化行為的型式化只能堅持行政面相的進路，立足多個行政管理領(lǐng)域的實踐，通過對規(guī)范文本、制度創(chuàng)新的深入觀察，形成新的行政行為法教義學(xué)。

四、行為內(nèi)部體系的嚴密化

分類是法學(xué)研究的基本方法之一，以一定的標準對行政行為進行分類進而形成一個結(jié)構(gòu)合理、層次分明、運轉(zhuǎn)有序的行政行為體系，始終是我國行政行為法研究的重點內(nèi)容。在《行政訴訟法》修訂之前，盡管行政行為分類的學(xué)說很多，但“抽象行政行為和具體行政行為卻是行政行為最重要的分類”[16]。

如今，新《行政訴訟法》已經(jīng)以“行政行為”一詞取代“具體行政行為”，有可能改變傳統(tǒng)的行政行為分類理論。盡管抽象行政行為與具體行政行為的劃分被認為具有重要的理論價值和實踐意義，但“具體行政行為”的“去法化”是否意味著其已經(jīng)壽終正寢呢？最高人民法院在新近的一份再審裁判中指出：“做出這一修改的目的，是為了使行政不作為、行政事實行為、雙方行政行為等能夠納入受案范圍，而原來使用的‘具體行政行為’概念顯然因為欠缺包容性和開放性而給受理這些案件制造了障礙。但不能認為，‘具體行政行為’的概念就從此壽終正寢。事實上，除去涉及行政不作為、行政事實行為、雙方行政行為的場合，在撤銷之訴中，‘行政行為’的概念仍然應(yīng)當理解為原來意義上的‘具體行政行為’。”*參見最高人民法院行政裁定書[(2016)最高法行申2856號行政裁定]。這是迄今為止最高人民法院在裁判文書中針對“行政行為”取代“具體行政行為”的權(quán)威解讀，但也存在繼續(xù)討論的空間。例如，可以考慮在保留宏觀意義上的“行政行為”概念的前提下，用中觀意義上的“行政處理”概念代替“具體行政行為”，進而使其與域外行政法上的相關(guān)概念保持一致[17]；也可考慮行政協(xié)議之訴部分寫入新法的事實，對新法中的“行政行為”做相對中觀意義的理解，即“行政主體行使行政職權(quán)或履行行政職責所做出的具有法律效果的行為”，并引入“行政處理”作為與行政協(xié)議相并列的概念[14]。無論對行政行為作何種理解，內(nèi)部體系的邏輯自洽和結(jié)構(gòu)嚴密都是必備的衡量要素。

回顧行政行為法理論研究的進程可以看出，在傳統(tǒng)的“行政法律行為、準行政法律行為和行政事實行為”三分法之外，“強制性行政行為與非強制性行政行為”“剛性行政行為與柔性行政行為”的二分法也相繼被推出。筆者曾經(jīng)提出，在現(xiàn)代行政法上，行政主體除了運用行政處罰、行政強制等傳統(tǒng)的“剛性”行政行為治理社會之外，還越來越頻繁地使用行政指導(dǎo)、行政合同等“柔性”行政手段和行政計劃、行政調(diào)解、行政統(tǒng)計、行政確認、行政調(diào)查、行政評估、行政約談等“中性”行政手段[9]261。這種“剛性行為、柔性行為和中性行為”三分法的提出，主要基于三個方面的考慮：首先，就行政行為分類“剛?cè)岵钡恼J知模式而言，存在兩極分化、欠缺包容性的局限，無法對生動的行政法治實踐做出富有前瞻性的理論回應(yīng)。例如，作為行政行為中具有濃厚柔性管理色彩的行為，行政約談的屬性定位在學(xué)理上就存在“是獨立行政行為還是非獨立行政行為”“是行政事實行為還是行政法律行為”“是行政命令行為還是行政指導(dǎo)行為”的分野[18]。這種用傳統(tǒng)分類理論觀照新型活動方式的做法，難免有“削足適履”之嫌，實有必要研究開發(fā)新的行政行為分類認知模式。其次，就語義學(xué)而言，無論是先前的“具體”與“抽象”，還是晚近的“剛性”與“柔性”，都是對作為法律概念和學(xué)理概念的“行政行為”一詞的修飾。在語言學(xué)上，褒義詞、貶義詞和中性詞的三分法已成共識。借助于功能主義視角的解釋，剛性行政行為、柔性行政行為和中性行政行為的認知模式具備相應(yīng)的方法論基礎(chǔ)。最后，就我國社會治理的變遷而言，剛性行為、柔性行為和中性行為的三分法有可能成為合乎歷史語境的一種新的解釋進路。在計劃經(jīng)濟時代，基于社會控制的需要，剛性行政行為是核心的治理手段；在市場經(jīng)濟時代，基于職能轉(zhuǎn)變的需要，柔性行政行為逐漸成為核心的治理手段；在民主法治時代，基于和諧穩(wěn)健的需要，中性行政行為可能成為新的核心治理手段。

綜上所述，對行政行為的分類展開與時俱進的研究是未來行政行為法理論發(fā)展的重要任務(wù)之一。作為一種理論假設(shè)，剛性行政行為、柔性行政行為和中性行政行為的劃分，有可能建構(gòu)起一種新的行政行為認知模式，進而對行政法治實踐發(fā)展起到應(yīng)有的理論回應(yīng)和指引作用。在我國“基本建成法治政府”的新時代，應(yīng)當大力推行以評估商談為特質(zhì)的中性行政行為，進而在行政行為法內(nèi)部體系構(gòu)造上形成剛性行政行為、柔性行政行為和中性行政行為三足鼎立的局面。

五、形式選擇相對的自由化

傳統(tǒng)行政法治主義的核心要義在于一切行政活動必須有明確的法律依據(jù)。那么，行政機關(guān)基于行政任務(wù)有效履行的實際需要，能否享有靈活選擇適用相應(yīng)形式行為的自由呢？一般認為，行政的行為形式選擇自由是指“除非法律明確地規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)采取特定形式的行為，否則行政機關(guān)為了適當?shù)芈男泄残姓蝿?wù)，達成公共行政目的，得以選取適當?shù)男姓袨椋踔烈部梢栽诜ㄋ菰S的范圍內(nèi)選擇不同法律屬性的行為”[19]。盡管還存在學(xué)理分歧，但德國行政法通說卻對“有限制的行政行為形式選擇自由理論”給予了承認。“為促成行政權(quán)力完成眾多的法定任務(wù)，并不存在有一般化的形式強制。除非法律有明文規(guī)定或明文禁止：某種特定行為必須要利用或不得利用某特定形式外，國家或其他公法人得依據(jù)不同的任務(wù)需要，自由選擇其行為形式。從而，國家或公法人為達成法律所指定的任務(wù)，得選擇利用私法形式或公法形式，這種形式選擇自由不僅存在公法私法形式的選擇，也包含型式化與未型式化行政行為的自由選擇以及個別型式化行政行為間的選擇。如何選擇為達成特定任務(wù)的法律手段，乃是國家或其他公法人的裁量權(quán)限，不過此種裁量權(quán)限也非漫無限制，而須受比例原則及平等性等原則的拘束。”[13]355-356

在我國傳統(tǒng)行政行為法學(xué)理上，行政行為形式選擇自由理論并未受到應(yīng)有的關(guān)注。*僅有的兩篇文章涉及這一理論，參見何源：《德國行政形式選擇自由理論與實踐》，《行政法學(xué)研究》2015年第4期；龔向和、袁立：《人權(quán)保障語境下的行政行為選擇自由——以公共行政民營化為例》，《學(xué)術(shù)交流》2008年第7期。但從行政法治實踐來看，形式選擇自由事實上是被認可的。例如，很多法律法規(guī)授予行政機關(guān)較大的行政處罰裁量權(quán)，行政機關(guān)可以根據(jù)個案具體情況做出相應(yīng)的判斷和選擇，甚至可以根據(jù)特殊時期的政策需要選擇不予處罰[9]304。又如，在“創(chuàng)新社會治理”的名義之下，行政機關(guān)可以選擇適用約談、協(xié)議、外包、指導(dǎo)等大量未型式化的行為，從而更好地完成既定的行政任務(wù)。近年來，在警察等秩序行政領(lǐng)域，行政機關(guān)開始借助警務(wù)輔助人員、志愿者、社工等私主體完成大量的輔助執(zhí)法工作。從形式選擇自由理論上看，這些規(guī)范文本和實踐做法初步折射出行政形式選擇自由在我國的三層次圖景，即已型式化行為之間的自由選擇、已型式化行為與未型式化行為之間的自由選擇和公法形式與私法形式之間的自由選擇。就學(xué)術(shù)研究譜系而言，第一層次的選擇自由更多為行政裁量研究所覆蓋，第二層次的選擇自由為未型式化行為的型式化所取代，第三層次的選擇自由更多為行政任務(wù)民營化所涵蓋?？傮w而言，行政機關(guān)是否享有形式選擇自由、形式選擇自由需要受到哪些限制仍然屬于行政行為基本原理研究中被偏廢的一隅。

綜上所述，對形式選擇自由理論展開研究是我國未來行政行為法發(fā)展的重要任務(wù)。這一研究主題需圍繞“相對的自由化”進行，即倡導(dǎo)一種有限度的形式選擇自由。具體來說，這種“限度”大體上表現(xiàn)為三個方面的要求：首先，形式選擇自由存在于“兩點”之間，即“法律明確規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)采取特定形式的行為”和“法律明確禁止行政機關(guān)應(yīng)采取特定形式的行為”，前者如行政機關(guān)針對特定的違法情形必須采取特定形式的制裁措施，后者如行政強制措施不得委托。也就是說，只要不存在上述兩種極端情形，在有效履行行政任務(wù)的導(dǎo)向下，理論上應(yīng)該承認行政機關(guān)具有形式選擇的自由。其次，形式選擇自由度直接受行政任務(wù)屬性的影響。在秩序行政領(lǐng)域，行政機關(guān)形式選擇自由受到更多抑制，“嚴格執(zhí)法”的理念需要認真踐行；在給付行政領(lǐng)域，行政機關(guān)形式選擇自由相對寬松，“優(yōu)化服務(wù)”的理念更需積極落實。最后，形式選擇自由應(yīng)當受到基本原則和裁量治理的雙重約束。一方面，行政法上的法律保留、法律優(yōu)位、輔助性原則要求應(yīng)當體現(xiàn)在形式選擇自由的制度安排之中；另一方面，形式選擇自由在很大程度上是行政機關(guān)行使行政裁量權(quán)的具體表現(xiàn)，仍然需要受制于行政裁量治理規(guī)則的約束。對行政機關(guān)行為形式選擇自由及其限度的研究，不僅能拓展傳統(tǒng)行政行為法研究的視域，還能更好地適應(yīng)行政任務(wù)日益多樣化、復(fù)雜化的時代需要。

[1] 賴恒盈:《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析》，臺北：元照出版公司2003年版，第53頁。

[2] 趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，北京：法律出版社2012年版。

[3] 趙宏:《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，《法學(xué)家》2015年第3期。

[4] 葉俊榮:《行政法案例分析與研究方法》，臺北：三民書局1999年版，第2頁。

[5] 朱芒:《中國行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向》，《清華法學(xué)》2015年第1期。

[6] 張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第1頁。

[7] 胡建淼:《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期。

[8] 陳鵬:《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，《法學(xué)研究》2005年第2期。

[9] 章志遠:《行政法學(xué)總論》，北京：北京大學(xué)出版社2014年版。

[10] 袁雪石:《論行政許可名稱法定——以“放管服”改革為背景》，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第3期。

[11] 胡建淼:《“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”的分界》，《中國法學(xué)》2012年第2期。

[12] 陳春生:《行政法之學(xué)理與體系(一)——行政行為形式論》，臺北：三民書局1996年版，第221-270頁。

[13] 林明鏘:《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，翁岳生六秩誕辰祝壽論文集編輯委員會：《當代公法理論》，臺北：月旦出版股份有限公司1993年版。

[14] 章志遠:《新〈行政訴訟法〉實施對行政行為理論的發(fā)展》，《政治與法律》2016年第1期.

[15] 孟強龍:《行政約談法治化研究》，《行政法學(xué)研究》2015年第6期。

[16] 江必新、梁鳳云:《行政訴訟法理論與實務(wù)(上卷)》，北京：北京大學(xué)出版社2011年版，第125頁。

[17] 姜明安、余凌云:《行政法》，北京：科學(xué)出版社2010年版，第193頁。

[18] 邢鴻飛、吉光:《行政約談芻議》，《江海學(xué)刊》2014年第4期。

[19] 程明修:《行政法之行為與法律關(guān)系理論》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第290頁。