李偉群，胡文韜

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200050)

2015年以來，保險機構(gòu)持巨額保險資金頻頻舉牌上市公司，引發(fā)業(yè)界的高度關(guān)注。一些保險機構(gòu)通過過度開發(fā)萬能險產(chǎn)品積聚資金，以此給一致行動人并購上市公司提供資金后援，典型代表如前海人壽舉牌萬科、前海人壽企圖舉牌格力電器，受到公眾強烈質(zhì)疑和社會廣泛關(guān)注。這種無序舉牌行為不僅顛覆了保險資金“長期價值投資者”的行業(yè)形象，更直接危害我國實體經(jīng)濟穩(wěn)定。2017年2月24日，針對這些“野蠻收購”的重磅處罰終于落地，前海人壽因編制提供虛假資料和違規(guī)運用保險資金而遭到保監(jiān)會嚴厲處罰，其中，董事長姚振華10年內(nèi)禁止進入保險業(yè)。翌日，保監(jiān)會繼續(xù)出招，作出對恒大人壽限制股票投資1年的處罰決定，并對其違規(guī)使用保險資金的行為予以重罰，相關(guān)負責人分別被處以行業(yè)禁入5年、3年的處罰。

然而，市場對于這一處罰產(chǎn)生了不同的反響。大部分人都認為處罰是必要的、及時的，但也有一些人對此心存疑慮。持反對意見者認為，既然2009年《保險法》已經(jīng)為險資入市解禁，國家在政策層面也鼓勵險資入市，甚至在2015年“股災(zāi)”中，保險公司響應(yīng)國家號召逆市增持大力托市，險資因承擔了救市的崇高使命而被鼓掌叫好，但現(xiàn)在又突然稱險資入市中蹦出了“妖精”“野蠻人”，那么，險資入市究竟是金融創(chuàng)新還是“妖精”在興風作浪？保監(jiān)會的重拳出擊是否合理？這些都值得探討。

此外，我國目前的保險監(jiān)管機制在價值取向上一貫采用“效率優(yōu)先”原則，往往忽視公平原則，此乃造成我國保險監(jiān)管困境的主因。那么，如何在保險監(jiān)管中協(xié)調(diào)處理好公平與效率的關(guān)系？從法律視角切入而展開深入的分析，無疑是破解難題的一劑良方。

為此，本文將緊緊圍繞前海、恒大這兩個備受社會關(guān)注的典型事例，進行深入探討，重點分析和指出保監(jiān)會處罰措施中在公平與效率兩端存在的弊病，并由此尋找解決這些問題的可行途徑。我們試圖在“補制度漏洞”和“補監(jiān)管短板”方面提出具體方略，以期切實完善我國保險監(jiān)管制度，筑牢嚴密有效的、公正的保險監(jiān)管體系。

一、保監(jiān)會重罰合理性分析

2017年2月24日、25日，中國保監(jiān)會連續(xù)出具處罰書，對前海人壽、恒大人壽及其相關(guān)負責人開出重磅罰單，引發(fā)業(yè)內(nèi)熱議。保監(jiān)會的處罰措施相當嚴厲，被業(yè)內(nèi)人士稱為罕見重罰，也是“頂格懲罰”，對市場產(chǎn)生了深遠的影響。例如，針對前海人壽在權(quán)益類投資比例超過總資產(chǎn)的30%后投資非藍籌股的違規(guī)運用資金一節(jié)，對其罰款30萬元，這是《保險法》164條規(guī)定的罰款上限額；進而對前海人壽董事長姚振華處以10年的行業(yè)禁入，則是僅次于終身禁入的重大處罰。另外，2016年1月至11月期間，恒大人壽股票交易筆數(shù)高達2 480筆，而股票平均持有期僅73天，為了消弭這種快進快出的極端炒股方式所帶來的惡劣社會影響，故對其處以限制股票投資1年的處罰(保監(jiān)罰〔2017〕14號)。這頗似足球運動員禁賽1年的重罰，會對該公司業(yè)務(wù)拓展產(chǎn)生多大的影響，也就不言自明了。

為此，有人對此“頂格處罰”存疑，認為如此處罰有違反公平原則之嫌，還會直接影響保險公司開展正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，使得保險公司的業(yè)績一落千丈，最后導致保險消費者的合法權(quán)益嚴重受損，故對監(jiān)管機構(gòu)作出“頂格處罰”的合理性提出批評和質(zhì)疑。[1]我們認為，從監(jiān)管效率的角度看，保監(jiān)會這一舉措能立即遏制險資舉牌亂象，對迅速恢復正常的保險資金投資秩序具有重要作用，因此，對該處罰應(yīng)予肯定。理由詳述如下：

第一，保監(jiān)會試圖通過“頂格處罰”遏制保險資金投資亂象。近年來，以前海人壽、恒大人壽為典型代表的中小保險公司，為了盡快提高企業(yè)的競爭力和話語權(quán)，通過萬能險等投資險吸納了大量的保險資金，并采取資產(chǎn)驅(qū)動負債戰(zhàn)略，以較高的資金收益率來吸引客戶，試圖彌補其在競爭力和資源方面的劣勢。為了達到這一目的，保險公司違背保險監(jiān)管要求，大量利用保險資金，采取激進投資策略實現(xiàn)資本增值以滿足客戶要求，這成為險資投資亂象的重要原因之一。然而，這一急功近利的做法，雖然在短期內(nèi)可以發(fā)揮效用，卻隱蘊著極大的風險，一旦投資市場出現(xiàn)難以掌控的波動，就容易因資金鏈斷裂而導致償付能力不足，致使公司出現(xiàn)危機，甚至影響整個保險市場的穩(wěn)定。前海人壽不僅存在編制提供虛假資料的情況，還利用保險資金在股票市場大肆舉牌、收購，其選的股票不是創(chuàng)業(yè)板、中小板，而是萬科、格力等國內(nèi)主流行業(yè)的知名企業(yè)。顯然，前海這種野蠻的舉牌、收購行為，會打亂我國優(yōu)秀實體企業(yè)的管理體系，也會破壞被舉牌公司高級管理層的人才架構(gòu)，危害上市公司的正常經(jīng)營管理。與前海相比，在這場險資舉牌大潮中，恒大人壽也同樣沒能在廣大中小投資者面前樹立一個好的榜樣，相反，為了實現(xiàn)趨利目的，利用保險資金在股票市場短進短出，繞開監(jiān)管進行套利，結(jié)果引起了股票市場的異常波動，犧牲了中小投資者的利益。恒大這種投資行為明顯違背了“穩(wěn)健性、長期性、價值性”原則，難免背上嚴重擾亂證券市場秩序的惡名。因此，為了遏制險資投資亂象，防止保險公司的激進投資策略影響其自身資金安全并進一步將風險傳導至整個保險業(yè)，保監(jiān)會對前海人壽、恒大人壽處以重罰，可最大程度地起到“殺雞儆猴”作用，充分發(fā)揮法律的威懾性，以恢復正常的保險經(jīng)營秩序，督促其他保險企業(yè)改變短期投資策略，防止保險業(yè)危機的出現(xiàn)。

第二，保監(jiān)會“頂格處罰”的最終落腳點仍在于恢復正常投資秩序。保險資金特別是壽險資金具有體量大、來源穩(wěn)定、投資周期長等特點，鼓勵保險資金投資股票，對于保險公司、股票市場和金融穩(wěn)定均具有重要作用。具體來說：(1)對于保險公司而言，在目前的經(jīng)濟環(huán)境中，傳統(tǒng)投資渠道收益偏低，進入股票市場能夠有效提高收益，從而提高保險公司的償付能力。此外，保險資金投資渠道多樣，也有利于分散風險。(3)對于股票市場而言，保險公司特別是壽險公司作為資本市場上理性的機構(gòu)投資者和長期穩(wěn)定的資金來源，運用股票參與市場流通，可以為資本市場提供穩(wěn)定的資金供給，提高資本市場流動性，也對資本市場規(guī)模擴大、結(jié)構(gòu)完善、效率提高起到重要的推動作用。[2](3)保險資金的股票投資能夠有效穩(wěn)定金融秩序。2015年我國出現(xiàn)罕見的“股災(zāi)”，股票市場一片混亂，眾多投資者遭受重大損失，金融市場陷入嚴重危機。在保監(jiān)會的號召和引導下，大量保險資金進入股票市場，有效遏制了“股災(zāi)”的范圍和規(guī)模。一方面，保險資金具有體量大的特征，保險資金的進入能夠為股票市場提供大量的資金來源，可有效維護金融市場穩(wěn)定。另一方面，保險資金的投資者具有較高的專業(yè)性，能對中小投資者起到較好的引導作用，可有效指引投資方向，減少投資者恐慌。從這個角度講，正確使用好保險資金，對于維護和促進金融市場穩(wěn)定健康發(fā)展至關(guān)重要。

據(jù)此，我們認為，保監(jiān)會此次重拳處罰兩家壽險公司，其真正目的并非遏制險資投資，而在于通過“下重藥醫(yī)重癥”的方法，嚴厲制裁不良投資行為，借助法律的威懾力糾正已經(jīng)失控的投資秩序，以正確引導其他保險公司合法合規(guī)利用保險資金進行股票投資，嚴防系統(tǒng)性風險。通過以上層層分析可知，保監(jiān)會依照《保險法》第86條、第106條之規(guī)定，分別對前海、恒大作出行政處罰，其目的明確、矯正及時、規(guī)范合法，無可非議。不過，其處罰結(jié)果的合理性尚有待商榷，此點容后論述。

二、公平與效率——行政處罰的是與非

(一)效率價值導向下的行政監(jiān)管弊端

法的公平價值和效率價值，向來是《行政處罰法》追求的兩大價值目標，保險監(jiān)管機構(gòu)在行使行政處罰權(quán)的時候也應(yīng)嚴格遵守，不能例外。在實踐中，公平與效率之間既密不可分，又存在著一定的沖突。從我國保險監(jiān)管現(xiàn)狀來看，監(jiān)管機構(gòu)為了保險市場的穩(wěn)定，一直將效率作為監(jiān)管的首要價值目標，忽視公平價值已成為常態(tài)。這種監(jiān)管理念不僅造成公平價值的失位，也在一定程度上影響了監(jiān)管的整體效率之實現(xiàn)。具體來說：

第一，保險監(jiān)管中的行政處罰缺乏明確統(tǒng)一的標準，公平價值實現(xiàn)困難。誠然，保險市場存在的違法行為所涉內(nèi)容廣泛，情況復雜，法律法規(guī)不可能對之規(guī)定得詳盡無遺；此外，由于保險監(jiān)管的專業(yè)性、地域性、技術(shù)性，法律法規(guī)不應(yīng)對行政處罰作過于僵化的硬性規(guī)定而影響監(jiān)管機構(gòu)解決處理問題的效率。[3]因此，法律賦予保監(jiān)會一定的行政處罰自由裁量權(quán)，僅在《保險法》法律責任一章中規(guī)定了行政處罰的范圍和幅度，而對于情節(jié)輕重的認定，其裁量尺度則交由保監(jiān)會掌握。但在保險監(jiān)管實踐中，行政處罰自由裁量權(quán)既要體現(xiàn)監(jiān)管效率，又要實現(xiàn)個案正義。然而，正如美國法學家戴維斯所言：“裁量權(quán)就像斧子一樣，當正確使用時是一件工具，但它也可能是用于傷害或謀殺的武器?！盵4]遺憾的是，為了追求監(jiān)管效率，我國的保險監(jiān)管機關(guān)濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象較多，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)“同案不同罰”。自由裁量權(quán)的彈性過大。在實踐中，由于執(zhí)法人員的自身素養(yǎng)、對案件性質(zhì)的認識、對法條的理解以及對處罰標準的適用不同，難以保證每個人面對不同的案件采用準確的處罰尺度。以前海受罰事件為例，保監(jiān)會對前海人壽編制提供虛假資料的行為處以50萬元罰款，對其違規(guī)運用保險資金的行為處以30萬元罰款，并撤銷直接責任人姚振華任職資格，十年內(nèi)禁入本行業(yè)。無獨有偶，天安人壽也曾在財務(wù)工作和資金運用上有違法違紀行為，例如虛假報送具備股票和不動產(chǎn)投資相關(guān)專業(yè)人員名單、用虛假發(fā)票套取現(xiàn)金，還違規(guī)投資高風險信托產(chǎn)品，所投資的三項信托產(chǎn)品投資金額或賬面余額均高于相關(guān)產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模的20%。2015年保監(jiān)會作出對天安人壽罰款40萬、對其總經(jīng)理罰款10萬的處罰。天安人壽與前海人壽以同樣的事由被罰，但兩家公司的罰款金額不同，責任人被處罰程度也截然不同：姚振華被撤銷職務(wù)并禁入保險業(yè)10年，而天安人壽的責任人僅僅被警告(保監(jiān)罰〔2015〕6號)。兩者對比可知，僅一年之隔，就明顯出現(xiàn)“事由相同，結(jié)果相異”的“同案不同罰”的不公平現(xiàn)象。(2)自由裁量權(quán)易受政策因素干擾。為了規(guī)范市場秩序，我國監(jiān)管部門習慣于采用“運動式”監(jiān)管方式加強監(jiān)管。有時候，保監(jiān)機構(gòu)會最大限度地運用自由裁量權(quán)，對相關(guān)人員的違法行為給予嚴厲的行政處罰。此次前海、恒大被罰，就是證監(jiān)會主席劉士余2016年12月3日在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會第二屆第一次會員代表大會上痛斥部分持牌金融機構(gòu)用來路不當?shù)腻X從事杠桿收購而變成“野蠻人”和“行業(yè)的強盜”，引起社會各界高度關(guān)注，保監(jiān)會才用“頂格處罰”予以緊急回應(yīng)。保監(jiān)會這種應(yīng)景式的行政處罰，與法律賦予其的真正的自由裁量權(quán)內(nèi)涵是否相符，自然存疑。

第二，忽視公平容易影響效率。行政監(jiān)管過于追求效率，不僅會導致公平的缺失，更會影響整體效率。具體可從以下兩個角度闡述：(1)濫用自由裁量權(quán)不利于監(jiān)管體制轉(zhuǎn)型。監(jiān)管實踐證明，對行政相對人的違法行為予以重罰，短期內(nèi)能震懾其他市場主體，有利于盡快恢復失控的市場運行秩序。正因為此，保險監(jiān)管機關(guān)已對這種監(jiān)管方式產(chǎn)生依賴，并滿足于此種方式帶來的監(jiān)管結(jié)果和監(jiān)管效率。但是，從長期來看，“以罰代管”的粗暴監(jiān)管方式，必然以犧牲長遠效率為代價。目前，我國的償付能力監(jiān)管、風險體系監(jiān)管等諸多方面還存在許多問題，亟需投入更大的精力去研究、改革，如果保險監(jiān)管機構(gòu)沉迷于當前這種監(jiān)管方式所帶來的短期效果而沾沾自喜，卻不注重監(jiān)管體制改革和創(chuàng)新研究，就無法與發(fā)達國家先進的監(jiān)管理念相對接，因為，當今世界各國的保險監(jiān)管理念已從嚴格監(jiān)管向?qū)捤杀O(jiān)管方向發(fā)展，并形成了兩種互動趨勢，也就是說，既要放松政府監(jiān)管，又須強化行業(yè)自律，從而實現(xiàn)對保險業(yè)的政府監(jiān)管與行業(yè)自律、寬松監(jiān)管與嚴格自律的有機結(jié)合。[5]而且，目前我國行政體制改革的大方向也朝著放開前端、加強事前事中監(jiān)管的寬嚴結(jié)合的監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變。與此相對，若保險監(jiān)管不能順應(yīng)時代變革，不能與時俱進，而是繼續(xù)依賴嚴厲的行政處罰，那么這一陳舊的監(jiān)管方式必將被時代拋棄。(2)濫用自由裁量權(quán)有損執(zhí)法權(quán)威。保險監(jiān)管機構(gòu)平時監(jiān)督管理不到位，等到問題爆發(fā)時，就濫用自由裁量權(quán)，這種為追求執(zhí)法效率而犧牲公平的做法，既無法保證法律公平的實現(xiàn)，又會使保險監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)威受損，從而導致監(jiān)管難度加大，阻礙監(jiān)管目的之實現(xiàn)。

(二)從嚴監(jiān)管價值導向下的公平失位

從我國保險監(jiān)管的具體實踐來看，對于權(quán)利保護的關(guān)注遠不及對于效率的重視。“以儆效尤”一直是行政處罰的基本價值判斷，具體到行政處罰的實施中，則表現(xiàn)為“報應(yīng)”，即通過讓違法行為人承擔法律責任，對其侵害社會的行為予以報復。[6]可是，當今我國提出加強監(jiān)管，其真諦并非一味強調(diào)嚴管和處罰，而是要扎牢機制的籬笆，排查風險節(jié)點，有效防漏補漏，實現(xiàn)科學監(jiān)管。因此，在保險監(jiān)管中采用過于嚴厲的行政處罰措施，束縛了保險公司開拓進取的手腳，一定程度上甚至還影響了保險公司正常經(jīng)營展業(yè)，也不利于保險消費者合法權(quán)益的保護。

我國險資參與資本市場，在政策層面是一直得到鼓勵的。而險資頻頻舉牌成為上市公司門口的“野蠻人”，搞亂上市公司的治理結(jié)構(gòu)，引起上市公司的恐慌，則反映出我國銀行、證券、保險在監(jiān)管制度上存在一些問題。既然監(jiān)管制度上有問題、有漏洞，就難免被人鉆空子。只要監(jiān)管部門正確面對，及時補上漏洞，這個市場就會逐步走向完善。如果有人鉆了空子，而監(jiān)管部門沒有及時去修補，制度問題本身未解決，光靠處罰保險公司敷衍了事，則只會摧毀市場的信心，產(chǎn)生兩個不良后果：(1)受罰保險公司可能會就此一蹶不振。此次保監(jiān)會作出的重罰決定，短時間內(nèi)對受罰公司的運營策略影響巨大。對兩家險企的相關(guān)責任人處以行業(yè)禁入的處罰，以及恒大人壽1年內(nèi)不得投資股市、股票投資比例限制、萬能險產(chǎn)品被禁的一系列監(jiān)管措施，可謂傷筋動骨、嚴苛有加。這種“猶如對沙漠中艱難行進的隊伍突然斷水”的做法，使得受罰公司的中長期經(jīng)營規(guī)劃被迫中斷，無法正常維持下去。前海、恒大的保險資金運用能力會因受罰而發(fā)生嚴重衰退。雖然這兩家公司的管理層在股票投資方面帶有明顯的投機動機，但是也不可否認，他們擁有把握投資機會和駕馭資本市場的超凡能力。因此，保監(jiān)會此次強制性地裁撤公司投資決策層重要人員，勢必會對兩公司高級管理人才的穩(wěn)定帶來較大的影響。隨著一批有經(jīng)驗的高管被迫撤換，原來的資本運用水平很可能大打折扣，預(yù)期投資效益走低也就在所難免。(2)可能會殃及更多的保險消費者的利益。我國的保險監(jiān)管層，每次遇到突發(fā)事件，必提“保護投資者、特別是中小投資者合法權(quán)益”口號，但最后變?yōu)橐痪淇赵挼那樾我膊辉谏贁?shù)。這些年，前海、恒大之所以能夠在保險業(yè)異軍突起，主要原因在于大量發(fā)展萬能險、投連險這類投資險，近年來其保費收入均保持100%以上的增長率。[7]為了吸引資金、擴大規(guī)模，前海、恒大等紛紛采用較高的資金收益率來吸引客戶，激進型保險公司的萬能險結(jié)算利率甚至超過了8%，以彌補公司在競爭力和資源方面的劣勢。[8]如此經(jīng)營策略，在給客戶帶來高收益的同時，也對投資收益提出更高的要求。此次保監(jiān)會開出的罰單采用限制投資比例的緊急剎車做法，勢必會給兩家受罰保險公司未來的收益帶來波動，使得購買了其投資險產(chǎn)品的廣大保險消費者的預(yù)期回報率陷入極不確定狀態(tài)，甚至有可能導致他們財富縮水、合法利益受侵，而“保護中小投資者合法利益”的口號也就可能由此變成一句空話。

以上兩方面論述充分說明，堅持“效率優(yōu)先”的保險監(jiān)管理念，只能在短期內(nèi)收到效果，而從長期來看，過于重視行政處罰這種剛性監(jiān)管手段和“以罰代管”的監(jiān)管理念，于整個保險市場有害無益。此外，與傳統(tǒng)行業(yè)相比，保險業(yè)具有風險集中、消費群體龐大等特征，在監(jiān)管時一味重處罰輕補漏、重制裁輕教育，不僅難以確保監(jiān)管效率和監(jiān)管效果，也根本無法適應(yīng)現(xiàn)代保險業(yè)對監(jiān)管的要求。

三、保險監(jiān)管困境的突破：行政處罰裁量基準的引入

效率與公平作為人類普遍的價值追求，在一定程度上已經(jīng)成為評價法律價值的標準。[9]如何平衡效率與公平的關(guān)系，是法律永恒的追求和難題。當前，過于追求效率，行政處罰自由裁量權(quán)已淪為保險監(jiān)管機構(gòu)的工具，這種監(jiān)管模式嚴重影響了保險市場的健康發(fā)展。因此，我們認為，應(yīng)盡快引入行政處罰裁量基準，以平衡公平與效率的關(guān)系。

(一)行政處罰裁量基準引入的必要性分析

行政處罰裁量基準，是指行政執(zhí)法主體對法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過罰相當原則，并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展、社會治安以及執(zhí)法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規(guī)定一定的量罰標準，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和悔過態(tài)度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執(zhí)法制度。[10]引入行政處罰裁量基準，能在最大程度上實現(xiàn)保險監(jiān)管效率與公平的調(diào)和。

一方面，行政處罰裁量基準可保障實質(zhì)公平。其一，行政處罰自由裁量權(quán)之所以有濫用空間，主要原因在于法律規(guī)定過于原則，量化標準缺失。正如梅因所言：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來?！盵11]這個缺口不僅存在于法律規(guī)范與社會現(xiàn)實之間，而且存在于抽象法律與具體個案之間。[12]具體而言，保險監(jiān)管法律規(guī)范因法律滯后性、穩(wěn)定性特征而呈現(xiàn)寬泛化態(tài)勢，立法思路原則化，立法語言模糊化。在此背景下，有必要引入裁量基準這一規(guī)范機制，允許行政監(jiān)管主體依據(jù)專業(yè)經(jīng)驗和監(jiān)管實踐制定專業(yè)性強、可操作性高、針對性較強的量化標準，根據(jù)行政案件性質(zhì)、情節(jié)等因素統(tǒng)一處罰尺度，這樣不但可以最大程度地避免行政處罰力度受執(zhí)法人員主觀因素影響，還可有效約束運動式執(zhí)法模式帶來的公平價值缺失，更可以確保法律效果的順利實現(xiàn)，以及具體個案與抽象法律之間的有效銜接。其二，雖然有學者認為，“裁量基準是在立法授予的裁量空間中的再創(chuàng)造，而立法的民主性已然解決，在十分有限的授權(quán)空間中，民主元素添加與否，意義并不彰顯，這種再創(chuàng)造將更多的(地)依靠行政機關(guān)的行政經(jīng)驗、技術(shù)和智慧”[13]73，但在實踐中，裁量基準的制定過程強調(diào)公眾參與，大量吸收社會公眾尤其行政相對人的意見，以確保標準制定的程序公平、結(jié)果公正，提高相對人的接受度，從而實現(xiàn)實質(zhì)公平。我們認為，在保險監(jiān)管中引入行政處罰裁量基準制度，給無約束的行政處罰自由裁量權(quán)加上一道約束，督促保險監(jiān)管機關(guān)科學合理地使用行政處罰自由裁量權(quán)，可有效避免“同案不同罰”等局面，真正保障保險監(jiān)管相對人合法權(quán)益不遭侵犯、實質(zhì)公平得以實現(xiàn)。

另一方面，行政處罰裁量基準可提高監(jiān)管效率。其一，行政處罰裁量基準的制定窮盡了行政監(jiān)管機關(guān)的經(jīng)驗和專業(yè)知識等，處罰標準統(tǒng)一、科學，兼具公平與效率。如此，執(zhí)法人員在具體案件處理過程中有據(jù)可依，既提高了判罰的合理性和科學性，又促進了案件處理進程，從而提高了監(jiān)管效率。其二，行政處罰裁量基準公開，行政相對人在參與保險市場活動時可依此確定自己的行為，也能對自己行為的法律后果作出準確預(yù)測，如此可充分發(fā)揮法律的指引和預(yù)測作用，提高市場主體守法自覺性，也可提高行政相對人對處罰結(jié)果的接受度，避免其因不服而請求救濟所導致的行政行為反復。

(二)行政處罰裁量基準的設(shè)定

在保險監(jiān)管中，出于對效率的過度追求，行政處罰自由裁量權(quán)存在濫用趨勢，以致公平價值不彰，這成為影響我國保險監(jiān)管權(quán)威性、合法性的重要原因。裁量基準作為一種行政自制規(guī)范，通過專業(yè)、科學地厘定裁量格次來確定行政處罰力度，有效避免輕錯重罰、重錯輕罰、同錯不同罰，對保證行政處罰裁量權(quán)正當行使具有不可替代的優(yōu)越性和內(nèi)在功效。但正如周佑勇教授所言：“裁量基準作為一種自制型的行政規(guī)范，也存在著來自于它作為‘規(guī)則之治’與作為‘自我控制’難以克服的局限性?！盵14]8具體言之，裁量基準也存在兩大局限：其一，裁量基準具有“規(guī)則化”特征，在此情況下規(guī)則適用嚴格性與個案正義之間必將產(chǎn)生沖突。其二，行政機關(guān)作為裁量基準規(guī)則的制定者與行政處罰行為的實施者，如何防止新的“行政專制”，成為一大難題。

上述裁量基準固有局限性的克服，有賴于監(jiān)管實踐中明確其應(yīng)有邊界，具體做法如下：

第一，應(yīng)堅持嚴格性與公平性的平衡。在當前監(jiān)管實踐中，行政處罰裁量基準的形成具有自下而上、由點到面、由個性到共性的特征，完全建立在以往實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，是對以往實踐的歸納、總結(jié)和提高。[13]72此種做法正視了監(jiān)管實踐的復雜性和艱巨性，可有效確保裁量基準制定科學、合理和專業(yè)，卻忽視了各地、各行業(yè)實踐差異，且過度依賴行政機關(guān)的經(jīng)驗總結(jié)，其公平令人懷疑。因此，我們認為，為確保嚴格性與公平性的平衡，保監(jiān)會在確定行政處罰裁量基準時應(yīng)引入以下內(nèi)容：(1)預(yù)留一定自由裁量余地。裁量基準旨在防止自由裁量權(quán)的濫用，而非通過一個過于細致的標準來僵化行政處罰。因此，在確定裁量基準時，不但應(yīng)在處罰結(jié)果上預(yù)留一定的裁量幅度，擯棄“定額制”這一過于固定的標準確定方案，而且應(yīng)在情節(jié)判斷上賦予一線執(zhí)法人員一定限度的自主決定空間，如當裁量基準中未規(guī)定的情節(jié)出現(xiàn)時，允許其根據(jù)個案具體情況而增補情節(jié)考量因素，確保個案正義。(2)堅持裁量基準確定的民主性和公開性。一方面，當前我國行政處罰裁量基準主要依靠行政機關(guān)的經(jīng)驗總結(jié)和積累，雖然在制定過程中會適當參考專家意見以確保合法性，但是整體而言民主性較為欠缺。不可否認，行政機關(guān)在監(jiān)管實踐中積累了大量經(jīng)驗，但是，僅憑經(jīng)驗歸納、總結(jié)而確定的裁量基準未必一定科學、合法。裁量基準的確定應(yīng)聽取三方意見：一是給予一線執(zhí)法人員參與裁量基準制訂的條件和機會，確保裁量基準的科學性、可行性；二是聽取行政相對人意見，提高裁量基準的公平性和可接受度；三是賦予專家學者參與權(quán)，提高裁量基準的合法性和正當性。另一方面，鑒于裁量基準會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響，我們認為應(yīng)當充分貫徹公開制度。當然，考慮到目前我國裁量基準制度建設(shè)仍處于摸索階段，基準的合法性、科學性仍有待實踐檢驗，此時要求全部公開既不現(xiàn)實，也容易遭受質(zhì)疑而影響執(zhí)法權(quán)威。故我們建議，可采取“有限公開”的靈活策略，即已成熟的裁量基準應(yīng)對社會公開，尚未成熟的則可不予公開，但在實際運用時應(yīng)當向行政相對人具體釋明。

第二，應(yīng)堅持基準確定的科學性與嚴謹性。裁量基準的確定應(yīng)當包含以下內(nèi)容：(1)效果分格。行政處罰自由裁量權(quán)之所以備受質(zhì)疑，蓋因為法律在確定法律效果時過于寬泛和原則化，例如《保險法》對違規(guī)運用保險資金的處罰范圍就大至5萬元到30萬元，以致自由裁量權(quán)行使空間過大，行政處罰結(jié)果的公正性難以得到切實保證。因此，我們認為，裁量基準應(yīng)結(jié)合保險業(yè)實踐和違法行為危害性，通過細化處罰范圍來確定裁量權(quán)行使界限，給無約束的自由裁量權(quán)套上制度籠頭。(2)情節(jié)細化。情節(jié)細化是指確定裁量基準時應(yīng)在法定范圍內(nèi)對各種主客觀事實情況加以具體列舉和區(qū)分，并將其作為指向不同處罰結(jié)果分格的基礎(chǔ)和依據(jù)。[14]7因此，在某種程度上說，情節(jié)細化是效果格化得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，是裁量基準制度得以順利實施的關(guān)鍵所在。在保險監(jiān)管實踐中，保監(jiān)會應(yīng)當充分考慮違法行為的動機、行為性質(zhì)、危害后果等，進行詳細列舉，并將其作為處罰結(jié)果升格、降格之條件，以確保行政處罰行為的合理性和公平性。(3)法律概念的解釋?！侗ｋU法》第164條規(guī)定：“情節(jié)嚴重的，可以限制其業(yè)務(wù)范圍、責令停止接受新業(yè)務(wù)或者吊銷業(yè)務(wù)許可證”。但是，何謂情節(jié)嚴重？法律對此未有規(guī)定。因此，裁量基準的一大任務(wù)是對不夠明確的法律概念進行解釋。例如，通過采取列舉方式，對“情節(jié)嚴重”等不確定概念的判斷條件進行明確，既可方便執(zhí)法人員有效甄別、認定，提高行政效率，又可在很大程度上限制自由裁量權(quán)的濫用，提高行政處罰公平性。

四、結(jié)語

2017年7月14日，習近平在全國金融工作會議上發(fā)表重要講話。他強調(diào)：“金融是實體經(jīng)濟的血脈，為實體經(jīng)濟服務(wù)是金融的天職，是金融的宗旨，也是防范金融風險的根本舉措”，“要以強化金融監(jiān)管為重點，以防范系統(tǒng)性金融風險為底線，加快相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)”。[15]

由于長期以來我國金融監(jiān)管明顯存在重復監(jiān)管、空白監(jiān)管的問題，故這次金融工作會議在強化全面風險管理的同時，首次提出要加強金融監(jiān)管協(xié)調(diào)、明確監(jiān)管的主體和監(jiān)管邊界，實行對監(jiān)管的追責制度。此外，金融工作會議還特別強調(diào)監(jiān)管思路要“嚴”字帶頭：“金融管理部門要努力培育恪盡職守、敢于監(jiān)管、精于監(jiān)管、嚴格問責的監(jiān)管精神，形成有風險沒有及時發(fā)現(xiàn)就是失職、發(fā)現(xiàn)風險沒有及時提示和處置就是瀆職的嚴肅監(jiān)管氛圍?！盵15]

在對前海人壽、恒大人壽事件的處理中，也暴露出我國保險監(jiān)管機制的一些痼疾，其主要表現(xiàn)為：監(jiān)管理念上過于追求效率，對公平的關(guān)注嚴重不足；監(jiān)管措施上“以罰代管”，重處罰、輕保護，自由裁量權(quán)缺乏限制，存在濫用傾向。希望保險監(jiān)管部門能夠正視這些問題，補齊監(jiān)管短板，真正實現(xiàn)保險監(jiān)管功能的理性歸位。

“法無禁止即可為”，只要險資舉牌上市公司非在法律法規(guī)所禁止的范圍之內(nèi)，那么相關(guān)利益主體及監(jiān)管者都要尊重最后的博弈結(jié)局，哪怕這個結(jié)局相當殘酷。隔空高喊要求市場主體的血管中主動流淌道德的血液，這種喊話無疑是蒼白無力的，只會暴露監(jiān)管者的無能。因此，在高舉防范金融風險的大旗之時，既要發(fā)揮險資舉牌的積極作用，又要避免其成為妨礙實業(yè)的“害人精”，則只有加強保險監(jiān)督的法律法規(guī)建設(shè)、不斷扎緊監(jiān)管制度的籠子才能做到，別無他途。

根據(jù)金融工作會議中對監(jiān)管部門“恪盡職守、敢于監(jiān)管、精于監(jiān)管、嚴格問責的監(jiān)管精神”之要求，我國保險監(jiān)管的思路必須作重大調(diào)整，做好以下兩件緊要的事情：一要堅持效率與公平并重的原則，在注重監(jiān)管效率的同時，還應(yīng)注意監(jiān)管的公平性，以增強監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)威和執(zhí)法效果。二要學會精于監(jiān)管、科學監(jiān)管，就是要改變“‘罰’字當頭，以罰代教”的慣性思維，要樹立“懲前毖后，治病救人”的科學嚴格的分類監(jiān)管思維。例如，對于前海、恒大兩家保險公司的相關(guān)責任人，應(yīng)當通過“懲前毖后”的辦法，比如采用通報批評這樣的“聲譽罰”手段，既懲罰和教育其本人，又可廣泛地教育他人從中吸取教訓，以便他們在以后的工作中引以為戒。

對于兩家保險公司，保監(jiān)會也應(yīng)采用“治病救人”的辦法對其進行保護，而不應(yīng)粗暴地用行政懲罰手段將其“一棍子打死”。否則，兩家保險公司倒下，會殃及大批無辜的中小投資者和金融消費者，甚至引發(fā)區(qū)域性金融風險和群體性事件而影響社會穩(wěn)定，其結(jié)果顯然與全國金融工作會議中對監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)、提示和處置風險的基本要求相悖。故此，保險監(jiān)管部門要恪盡職守，把全力保護好中小投資者和金融消費者的合法權(quán)益作為第一要務(wù)，真正做到為民謀事、不辱使命。

[參 考 文 獻]

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