摘要：自救行為屬于私力救濟(jì)的一種，也是刑法的重要理論之一。我國目前對于同屬于私力救濟(jì)的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的研究很多，刑法也予以明確立法，但對于自救行為則相對在理論研究上很少，立法上也處于空白。因此筆者在借鑒國內(nèi)外學(xué)者在相關(guān)理論方面的研究成果及國外相關(guān)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，著重探討自救行為存在的必要性、可行性和自救行為的構(gòu)成要件，以期在日臻成熟與完善的我國刑事立法中對自救行為的理論研究和司法實(shí)踐提供些許幫助。

關(guān)鍵詞：自救行為；正當(dāng)化事由；私力救濟(jì)

一、自救行為的正當(dāng)化根據(jù)

據(jù)相對刑法理論通說，自救行為是刑法中的正當(dāng)化刑法之一，不構(gòu)成犯罪，但是根據(jù)何在，論者們見解不一：

（一）緊急行為說

該學(xué)說認(rèn)為自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)一樣，是一種緊急行為。雖然法律上沒有明確的規(guī)定，但可以依據(jù)阻卻違法的一般原理，超法規(guī)地加以認(rèn)可。

（二）法令行為說

該學(xué)說認(rèn)為自救行為既經(jīng)合法予以確認(rèn)，在刑法上當(dāng)然亦系法令行為，可據(jù)以阻卻違法。

（三）法益衡量說

該學(xué)說認(rèn)為自救行為的正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)采用法益衡量的方法進(jìn)行解釋。如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境狀況，可以認(rèn)為行為人實(shí)施自救行為是為了保全可能獲得的較大利益而犧牲較小的利益，則可以對該行為予以正當(dāng)化。我國民法中未規(guī)定自助行為，刑法中也無自救行為的規(guī)定，緊急行為說將自救行為作為超法規(guī)的阻卻違法事由，在形式上并無不當(dāng)。但在緊急情況下為什么可以實(shí)施自救行為，該學(xué)說并未回答，因此該學(xué)說并不可取。

二、自救行為與其他法定正當(dāng)化事由的異同

（一）自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的異同

（1）性質(zhì)不同

我國刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是法定的正當(dāng)化事由（即違法阻卻事由）。對自救行為并未有任何相關(guān)規(guī)定，僅因刑法理論界承認(rèn)其的正當(dāng)化，而作為超法規(guī)的的正當(dāng)化事由在現(xiàn)實(shí)中存在。

（2）行為時(shí)間不同

正當(dāng)防衛(wèi)既然是針對正在進(jìn)行的不法侵害，則在不法侵害發(fā)生時(shí)就可以同時(shí)實(shí)施，也被稱為“事中救濟(jì)”；而自救行為通常只能在不法侵害結(jié)束而法益受侵害的狀態(tài)持續(xù)存在的情況下，才允許實(shí)施，屬于事后的救濟(jì)。

（3）緊急程度不同

雖然自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)二者都是在緊急情況下的行為，但事實(shí)上二者的緊急程度不同。正當(dāng)防衛(wèi)中，不法侵害正在或即將造成法益的現(xiàn)實(shí)損害，法益受侵害的程度處于不確定的狀態(tài)中，不及時(shí)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)則可能使法益遭受不可逆轉(zhuǎn)的損害，具有強(qiáng)烈的急迫性。

（4）保護(hù)的權(quán)利主體的不同

正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)利主體即可以是本人也可以是國家、公共利益或他人，可以說是一種全面的保護(hù)。換言之，任何人只要面臨或看見正在進(jìn)行的不法侵害，就可以主動防衛(wèi)或“拔刀相助”，無需邀請。

（二）與緊急避險(xiǎn)的異同

（1）性質(zhì)不同

我國刑法明確規(guī)定緊急避險(xiǎn)是法定的正當(dāng)化事由（即違法阻卻事由）。對自救行為并未有任何相關(guān)規(guī)定，僅因刑法理論界承認(rèn)其的正當(dāng)化，而作為超法規(guī)的的正當(dāng)化事由在現(xiàn)實(shí)中存在。

（2）起因不同

緊急避險(xiǎn)的起因是存在一定的法益危險(xiǎn)，造成該危險(xiǎn)的既可能是人的侵害也可以是自然界的破壞和動物侵襲等。而自救行為的起因僅為：法益受不法行為人的侵害。

（3）行為對象不同

實(shí)施緊急避險(xiǎn)時(shí)，行為針對的是與產(chǎn)生危險(xiǎn)無關(guān)的第三人，屬于法律容忍范圍內(nèi)的對他人正當(dāng)權(quán)利的侵害，是所謂的“正對正”。自救行為所針對的對象不能是任何無關(guān)的第三方，只能是實(shí)施法益侵害的本人。

三、自救行為的成立條件

（一）前置要件——不法侵害狀態(tài)存續(xù)且被侵害的權(quán)利有被回復(fù)的可能性

自救行為只能針對不法侵害行為，如果面對的是合法的行為，則不允許進(jìn)行自救。這里的不法侵害，是僅指犯罪行為還是兼指違法行為存在著分歧。筆者認(rèn)為，不法侵害強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)上的社會危害性。這里的“不法”是指行為為法律所禁止，包括違反刑事法律規(guī)范在內(nèi)的一切法律規(guī)范及由這些法律規(guī)范所建立的我國整體的法秩序。

（二）主觀要件——為了維護(hù)自身的合法權(quán)利

自救認(rèn)識是指行為人對不法侵害的諸多事實(shí)因素和自救行為各因素的認(rèn)識，具體說來：（1）行為人必須認(rèn)識到不法侵害已然結(jié)束不法侵害狀態(tài)繼續(xù)存在，而不是假想自救，否則按照認(rèn)識錯(cuò)誤的原則來處理。（2）行為人必須認(rèn)識到是在合法自救而非他救。如果被侵害的權(quán)利不合法或是他人的，都不能成立自救。（3）行為人必須對自救行為的手段和結(jié)果有大致的認(rèn)識，從而使得行為人的自救行為能控制在自救行為所要求的限度范圍內(nèi)。

（三）對象要件——須為自己而非他人的合法權(quán)利

顧名思義，自救就是自己救自己。如果保護(hù)的不是自身權(quán)益，而是他人權(quán)利則不能成立自救行為。而正當(dāng)防衛(wèi)除了保護(hù)自身的權(quán)利外，還包括國家利益、公共利益和他人的權(quán)利。

（四）時(shí)間要件——不法侵害狀態(tài)存續(xù)中出現(xiàn)緊急狀況時(shí)

應(yīng)該說，正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間終點(diǎn)就是自救行為的時(shí)間起點(diǎn)。即自救行為的時(shí)間起點(diǎn)就是不法侵害行為的終結(jié)。如何判斷不法侵害實(shí)施終了？刑法理論中對此問題主要有三種不同的觀點(diǎn)：（1）行為完畢說。認(rèn)為侵害行為實(shí)施完畢，侵害即告終了；（2）離開現(xiàn)場說。認(rèn)為只要侵害行為人尚未離開現(xiàn)場，則侵害仍處于正在進(jìn)行的狀態(tài)；（3）實(shí)施繼續(xù)說。認(rèn)為不管侵害行為實(shí)施完畢與否，只要侵害事實(shí)仍然在繼續(xù)中，仍應(yīng)認(rèn)定不法侵害尚未結(jié)束。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2016.

[2] 張明楷.行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論[M].北京大學(xué)出版社，2012.

作者簡介：

王穎（1992.3-），女，漢族，內(nèi)蒙古赤峰人，貴州民族大學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法。