許長帥　中國信息通信研究院工業(yè)和信息化法律服務(wù)中心副主任，高級工程師

1　運作原理

近年來，國家高度重視信用在管理中的作用?！秶鴦?wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》（國發(fā)[2015]62號）提出，“強化信用對市場主體的約束作用，構(gòu)建以信息歸集共享為基礎(chǔ)，以信息公示為手段，以信用監(jiān)管為核心的監(jiān)管制度，讓失信主體“一處違法，處處受限”。《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2016]33號）要求，“建立守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的發(fā)起與響應(yīng)機制。各領(lǐng)域守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的發(fā)起部門負(fù)責(zé)確定激勵和懲戒對象，實施部門負(fù)責(zé)對有關(guān)主體采取相應(yīng)的聯(lián)合激勵和聯(lián)合懲戒措施”。這些為信用管理的開展奠定了良好的政策環(huán)境。開展信用管理的基礎(chǔ)，是界定什么是失信。對于什么是失信，《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》較為明確地進(jìn)行了界定，科學(xué)闡釋了信用管理的運作原理。

信用管理的運作原理，可以概括為“今天為昨天的行為負(fù)責(zé)，明天為今天的行為負(fù)責(zé)”。比如，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者超范圍經(jīng)營電信業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的，將被給予責(zé)令停業(yè)整頓的處罰。停業(yè)整頓，是法律對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者超范圍經(jīng)營電信業(yè)務(wù)違法行為給予的否定性評價，是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者對自己違法行為所要承擔(dān)的不利后果。依據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第四十六條，前述企業(yè)還要被列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營失信名單。依據(jù)第五條和第六條規(guī)定，企業(yè)被列入失信名單的，將不可以申請辦理或者續(xù)辦電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。因此，若前述企業(yè)過去被列入失信名單，現(xiàn)在不可以申請取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，即“今天為昨天的行為負(fù)責(zé)”；若現(xiàn)在被列入失信名單，將來在法定期限內(nèi)也不可以申請取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，即“明天為今天的行為負(fù)責(zé)”。

“今天為昨天的行為負(fù)責(zé)，明天為今天的行為負(fù)責(zé)”，實質(zhì)是拉長了對行為否定性評價的時間跨度。前述企業(yè)被停業(yè)整頓，已經(jīng)是對其違法行為進(jìn)行了懲處，即自己對自己的行為負(fù)責(zé)。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的運行基礎(chǔ)，是意思自治和自己對自己的行為負(fù)責(zé)。意思自治，指市場主體對自己的利益和行為自主做出決定或者處分；自己對自己的行為負(fù)責(zé)，是意思自治的延伸，指市場主體對前述利益處分行為和自主決定的行為承擔(dān)法律上的后果，包括利益和不利益。

從行政管理角度，對某個違法行為在考量情節(jié)輕重、違法后果等因素基礎(chǔ)上給予相應(yīng)的行政處罰，即是讓行為人對自己的行為負(fù)責(zé)。但是，信用管理是讓行為人在已經(jīng)對自己行為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上，對其行為持續(xù)負(fù)責(zé)。從時間軸角度看，行政處罰或者民事責(zé)任，是對違法行為在一個時間點上給予否定性評價，而信用管理則是對違法行為在一個時間段上給予否定性評價。

信用管理通過拉長對違法行為進(jìn)行否定性評價的時間跨度，對行為人一段時間內(nèi)從事相關(guān)活動的能力和資格進(jìn)行限制，加重了行為人責(zé)任，可以督促行為人意識到違法后果不是一時之痛，而是長久之痛，謹(jǐn)慎行為，積極守法。

2　運作機制

2.1　總體考量

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，法治尊重和保障行為人的主體性，從制度上保障當(dāng)事人的意思自治。同時，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的設(shè)定，要考慮主觀過錯、情節(jié)輕重、因果關(guān)系、社會影響等因素，讓行為人對自己的行為負(fù)責(zé)，屬于有限責(zé)任，而非無限責(zé)任，目的是保障行為人的自主性。

信用管理在常規(guī)法律責(zé)任之外，對行為人的活動能力、范圍和資格進(jìn)行限制，與法治的基本價值設(shè)定之間存在一定的不同。由于信用管理在正常的法律責(zé)任之外，限制了行為人從事有關(guān)活動的能力和資格，雖然可以督促行為人守法經(jīng)營，但若不加節(jié)制地運用，將不利于市場主體積極參與市場活動，有礙市場活力的迸發(fā)。

《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》統(tǒng)籌運用行政處罰與信用管理，在不良名單與失信名單的列入上，基本以行政處罰作為標(biāo)準(zhǔn)，將信用管理與行政處罰二者進(jìn)行了有效銜接?！峨娦艠I(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》嚴(yán)格限制列入失信名單的情形，即限于嚴(yán)重違法且受到停業(yè)整頓、吊銷許可證較重處罰的情形，實際上是將行政處罰作為常規(guī)性管理手段，將信用管理定位為非常規(guī)性管理手段?？傮w上，《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》尊重市場規(guī)律，謹(jǐn)慎使用信用管理手段，懸而慎用，更多發(fā)揮信用管理機制的威懾作用，做到寬嚴(yán)相濟(jì)。

2.2　具體機制

《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第三十七條對不良名單和失信名單作了原則性規(guī)定，要求電信管理機構(gòu)根據(jù)隨機抽查、日常監(jiān)督檢查及行政處罰記錄等情況建立“兩單”，并定期更新和向社會公示。不良名單本身不具有限制列入主體活動能力或者資格的效力，更多體現(xiàn)“聲譽罰”的特性，即對列入名單的主體粘貼“不良”標(biāo)簽，向社會公眾公示。失信名單具有限制列入主體活動能力或者資格的效力，一般被形象地稱為“黑名單”；不良名單作為失信名單的過渡，可以被形象稱為“灰名單”；既未列入“黑名單”也未列入“灰名單”的，可以形象地稱為“白名單”中的企業(yè)。

2.2.1不良名單的列入和移出

依據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第三十八條和第四十二條，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者未按期上報年報信息或者受到電信管理行政處罰的，由電信管理機構(gòu)列入不良名單。不良名單的列入標(biāo)準(zhǔn)有兩個：未按期上報年報信息和受到電信管理機構(gòu)處罰。不良名單的適用對象是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者。

依據(jù)第三十八條，因未按期上報年報信息列入不良名單的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，履行報告年報信息義務(wù)的，經(jīng)電信管理機構(gòu)確認(rèn)后移出。依據(jù)第四十二條，列入不良名單的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，一年內(nèi)未再次受到電信管理機構(gòu)行政處罰的，由電信管理機構(gòu)移出不良名單。

不良名單的列入和移出，具有“易進(jìn)易出”特點。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者受到一次行政處罰，就要被列入不良名單，說明不良名單的列入門檻較低。設(shè)置較低的不良名單列入門檻，是為了督促企業(yè)守法經(jīng)營。因為極易列入不良名單，企業(yè)就會格外注意自己的行為，避免輕易列入。若列入門檻較高，比如一年內(nèi)被行政處罰3次才列入，企業(yè)就會存在僥幸心態(tài)（一年被處罰兩次，就可以不被列入）。

被列入不良名單的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，只要一年內(nèi)不被電信管理機構(gòu)處罰，就可以被移出不良名單。這說明不良名單的移出門檻低，具有“易出”特點。企業(yè)被列入不良名單后，很容易就能達(dá)到“移出”標(biāo)準(zhǔn)，會積極守法經(jīng)營，努力尋求摘掉“不良”的標(biāo)簽。若移出門檻較高，比如三年內(nèi)未被處罰才可以移出，企業(yè)難以達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)，則企業(yè)繼續(xù)破罐破摔的可能性就大，積極守法經(jīng)營尋求移出的動力就小。

2.2.2失信名單的列入和移出

失信名單的適用對象包括電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和其他主體，如無證經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的企業(yè)。原則上，列入失信名單的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)首先被列入不良名單，即依據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第四十二條第二款規(guī)定，列入不良名單的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，3年內(nèi)再次受到電信管理機構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證的處罰，或者具有工業(yè)和信息化部規(guī)定的其他情形的，列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營失信名單。

需要注意的是，列入不良名單的企業(yè)若一年內(nèi)未被電信管理機構(gòu)處罰將被移出不良名單，移出不良名單的企業(yè)若在第四十二條第二款規(guī)定的期限內(nèi)被責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證，是否應(yīng)列入失信名單？答案是肯定的。列入不良名單的企業(yè)三年內(nèi)無論是否被移出不良名單，只要被責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證，就應(yīng)被列入失信名單。

《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》原則上將不良名單作為失信名單的過渡，但為了遏制違法，規(guī)定了可以直接列入失信名單的三種情形：一是以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的，直接列入失信名單（第四十五條）；二是擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)或者超范圍經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重、給予責(zé)令停業(yè)整頓處罰的，直接列入失信名單（第四十六條）；三是當(dāng)事人被電信管理機構(gòu)行政處罰逾期不申請行政復(fù)議也不提起行政訴訟，又不履行行政處罰決定的，列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營失信名單（第四十九條）。

依據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第四十二條第三款，列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營失信名單后，3年內(nèi)未再次受到電信管理機構(gòu)行政處罰的，由電信管理機構(gòu)移出失信名單。

失信名單的列入和移出，具有“難進(jìn)難出”特點?！半y進(jìn)”，指只有違法行為嚴(yán)重的少數(shù)企業(yè)才可以進(jìn)入失信名單，說明《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》未泛化使用信用管理，妥善處理了信用管理與行政處罰等常規(guī)管理方式在行業(yè)管理體系中的功能定位，體現(xiàn)了辦法重“引導(dǎo)”而非“責(zé)罰”。“難出”，對應(yīng)于“難進(jìn)”，既然已經(jīng)設(shè)立較高的列入標(biāo)準(zhǔn)，只有嚴(yán)重違法的企業(yè)才被列入失信名單，為了懲治和遏制違法，需要設(shè)置較高的移出標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)信用管理的威懾性。

3　制度特色

3.1　開放性

《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》主要規(guī)范了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的申請、審批、使用和注銷、吊銷等內(nèi)容，所設(shè)立的不良名單和失信名單，并非僅適用于許可證的申請、審批等活動，而是一種適用于整個電信和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理的開放性機制。

根據(jù)第四十二條“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者受到電信管理機構(gòu)行政處罰的，由電信管理機構(gòu)自作出行政處罰決定之日起30日內(nèi)列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營不良名單”、“3年內(nèi)再次受到電信管理機構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證的處罰，或者具有工業(yè)和信息化部規(guī)定的其他情形的，由電信管理機構(gòu)列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營失信名單”等規(guī)定，列入不良名單和失信名單的主要標(biāo)準(zhǔn)是被電信管理機構(gòu)行政處罰。

通俗地講，電信企業(yè)或者互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，只要是被電信管理機構(gòu)行政處罰，而無論處罰的依據(jù)是《反恐怖主義法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，還是《電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》，都要納入不良名單或者失信名單管理。

3.2　動態(tài)性

動態(tài)化運作，是《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》所設(shè)計的信用管理制度的特色。所有取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的電信和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，都是“兩單”的適用對象；由于列入不良名單的門檻低，企業(yè)會保有較高的注意心態(tài)，避免輕易違法進(jìn)入不良名單；進(jìn)入不良名單或者失信名單后，仍有移出機會和途徑，會督促企業(yè)尋求漂白身份，摘掉“不良”或者“失信”標(biāo)簽。

不良名單和失信名單的運作，對于企業(yè)而言是有進(jìn)能出，伴有自新機會，而非進(jìn)得來出不去，這會強化企業(yè)建立正確的經(jīng)營理念?？傊ㄟ^不良名單和失信名單之間動態(tài)的列入和移出，以及高低不同的列入和移出門檻，可以引導(dǎo)和督促企業(yè)積極守法經(jīng)營，努力尋求改正。

3.3　科學(xué)性

《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》對信用管理的運用和制度設(shè)計保持了克制，未像其他行業(yè)那樣將履約表現(xiàn)、法院判決等作為信用管理的考量因素，以保障企業(yè)的主體性和參與市場活動的能動性。辦法將處罰作為“兩單”運作的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是違法行為，由于處罰的成立需要處罰決定書的外在表現(xiàn)形式，具有認(rèn)定簡便的特點。

相較于原來核發(fā)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的“公司及其主要出資者和主要經(jīng)營管理人員3年內(nèi)無違反電信監(jiān)督管理制度的違法記錄”的條件，辦法“公司及其主要投資者和主要經(jīng)營管理人員未被列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營失信名單”的規(guī)定，考慮了違法行為情節(jié)的輕重因素，同時極大縮減了“違法”在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證審批條件中所占的比重，大量減少了對企業(yè)從事電信經(jīng)營活動資格和能力的限制，對于保障創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新具有重要意義。

辦法未對違法行為在常規(guī)的行政處罰之外設(shè)定其他責(zé)罰方式或者手段，僅是以行政處罰情況為基礎(chǔ)，通過“兩單”的動態(tài)運作，就可以發(fā)揮出比單純行政處罰更好的督促企業(yè)守法經(jīng)營的效果。同時，由于“處罰”的做出需要電信管理機構(gòu)開展執(zhí)法，“兩單”建立在“處罰”基礎(chǔ)上的運作，可以督促電信管理機構(gòu)加強監(jiān)管。這些充分體現(xiàn)了制度設(shè)計的科學(xué)性。