謝佳岐

近年來，中國的保健食品行業(yè)發(fā)展異常火熱，然而市面上存在的保健食品質(zhì)量卻參差不齊，尤其是在保健食品廣告鋪天蓋地的宣傳聲勢下，一些保健食品的功能被不斷神化，侵犯消費者權(quán)益的事件時有發(fā)生，嚴(yán)重者甚至危及消費者的財產(chǎn)及人身安全。如何維護好消費者的權(quán)益使其免受保健食品虛假宣傳的侵害成為亟待解決的問題。

保健食品的法律定位

保健食品是指表明具有特定保健功能的食品，即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的的食品。保健食品在中國屬于特殊食品，我國對包括保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品及嬰幼兒配方食品等在內(nèi)的特殊食品實施嚴(yán)格的監(jiān)督管理。2015年修訂的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱“《食品安全法》”）第七十五條規(guī)定，保健食品聲稱保健功能，應(yīng)當(dāng)具有科學(xué)依據(jù)，不得對人體產(chǎn)生急性、亞急性或者慢性危害。

保健食品廣告在發(fā)布前須經(jīng)過嚴(yán)格的行政審查，審查核心是廣告內(nèi)容的真實性和合法性。具體來說，發(fā)布保健食品廣告應(yīng)依法取得保健食品廣告批準(zhǔn)文件，其廣告內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)經(jīng)生產(chǎn)企業(yè)所在地省級食品藥品監(jiān)督管理局審查批準(zhǔn)。保健食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合以下三方面的要求：第一，食品廣告的通用要求，即內(nèi)容真實合法，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。第二，保健食品廣告應(yīng)顯著標(biāo)明義務(wù)，即保健食品廣告應(yīng)當(dāng)聲明“本品不能代替藥物”。第三，保健食品廣告的特殊要求，如2015年修訂的《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）第十八條列明了保健食品廣告的禁止性規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：①表示功效、安全性的斷言或者保證；②涉及疾病預(yù)防、治療功能；③聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；④與藥品及其他保健食品進行比較；⑤利用廣告代言人作推薦、證明；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。

虛假廣告的認定標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國認定虛假廣告有兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，包含欺騙誤導(dǎo)消費者的虛假內(nèi)容；第二，含有容易引起誤解的內(nèi)容。以上兩類情形均屬于虛假廣告的范疇。其中，第二類情形，即“引人誤解的內(nèi)容”，是2015年《廣告法》修訂的新增內(nèi)容，該情形主要針對廣告內(nèi)容在部分特定條件下是真實的，但是如果其語義表示的多重性或不完整性導(dǎo)致消費者對廣告產(chǎn)生了誤解，則該廣告應(yīng)被視為虛假廣告。

然而，在相關(guān)部門的執(zhí)法實踐中，認定虛假廣告只有以上兩個宏觀標(biāo)準(zhǔn)是遠遠不夠的。只有原則性規(guī)定，卻沒有明確虛假廣告的具體情形成為實踐中認定、查辦虛假廣告案件的瓶頸。因此，2015年修訂的《廣告法》對虛假廣告的典型情形做出了具體規(guī)定。法律明確規(guī)定的虛假廣告主要有以下幾種情形：①商品或者服務(wù)不存在的；②商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；③使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；④虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；⑤以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。

保健食品虛假宣傳的處罰

根據(jù)發(fā)布虛假廣告的不同角色、不同程度，發(fā)布虛假保健食品廣告的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任3種。其中以行政手段規(guī)制保健食品虛假宣傳是最為常見的處罰。

其一，2017年7月13日，國務(wù)院食品安全辦等9部門發(fā)布關(guān)于印發(fā)食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治方案的通知。2017年11月13日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局印發(fā)關(guān)于食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治工作實施方案的通知。國務(wù)院食品安全辦及國家食藥監(jiān)總局的兩份通知詳細規(guī)定了此次整治工作針對保健食品虛假宣傳的處罰重點及措施，該整治方案的整治重點為治理保健食品標(biāo)簽虛假標(biāo)識聲稱行為。該部分主要以保健食品的標(biāo)簽虛假和廣告虛假為整治重點，其規(guī)定主要依據(jù)《食品安全法》和《廣告法》，包括保健食品的標(biāo)簽、說明書、廣告、宣傳冊、音頻、視頻、會議講座的內(nèi)容不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實等等。

其二，治理利用網(wǎng)絡(luò)銷售、會議營銷、電視購物、直銷、電話營銷等方式違法營銷宣傳保健食品的行為。該部分主要是對網(wǎng)絡(luò)和第三方平臺的虛假宣傳行為進行監(jiān)管。

其三，治理未經(jīng)審查發(fā)布保健食品廣告以及發(fā)布虛假違法保健食品廣告的行為。主要包括食品生產(chǎn)經(jīng)營者未經(jīng)審查發(fā)布保健食品廣告；食品生產(chǎn)經(jīng)營者發(fā)布虛假違法保健食品廣告；食品生產(chǎn)經(jīng)營者擅自修改廣告內(nèi)容，與批準(zhǔn)的廣告內(nèi)容不一致等。

行政案例分析

國家食品藥品監(jiān)督管理總局于2017年12月15日發(fā)布了關(guān)于10起保健食品虛假宣傳廣告的通告，并對相關(guān)企業(yè)做出了相應(yīng)處罰。

“洛陽九九齡維他醋官網(wǎng)”網(wǎng)站發(fā)布的標(biāo)識為“99齡維他醋”的廣告中宣稱，“喝的九九齡醋太神奇，比吃藥強多了，然后又檢查卵巢，一查卵巢囊腫也沒有了，九九齡能給人類大益處，真的能給人類作出突出貢獻，無藥勝藥，屢見神效”等內(nèi)容。“上海芝能生物科技有限公司官網(wǎng)”網(wǎng)站發(fā)布的標(biāo)識為“芝能牌枸杞膠囊”的廣告宣稱“服用3～5天緩解體力疲勞，服用10～20天后效果明顯，腎虛陰虧者、肝功能異常者服用30天效果顯著”等內(nèi)容。以上案例中的“無藥勝藥，屢見神效”、“服用XX天，效果明顯或效果顯著”等廣告內(nèi)容明顯是對產(chǎn)品功效、安全性的斷言或保證，該廣告包含《廣告法》第十八條中明確規(guī)定的保健食品廣告不得含有的內(nèi)容，所以是違法廣告。

“平壓樂官方網(wǎng)站”發(fā)布的標(biāo)識為“蟻力神牌依欣膠囊”的廣告宣稱“服用3月高血壓、血壓病不再復(fù)發(fā)。四大保證，終身不復(fù)發(fā)”等內(nèi)容。以上案例中的“高血壓、血壓病不再復(fù)發(fā)”直接涉及了疾病預(yù)防及治療功能，而《廣告法》中明確規(guī)定，保健食品廣告不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，因此，“蟻力神牌依欣膠囊”保健食品的廣告宣傳行為是違法的。endprint

以上保健食品的廣告宣傳內(nèi)容存在不科學(xué)的功效斷言、擴大宣傳治愈率或有功效等問題，對消費者造成了嚴(yán)重的欺騙和誤導(dǎo)。

民事案例分析

民事訴訟作為另一重要的規(guī)制違法廣告、保護消費者合法權(quán)益的手段，也是實踐中被普遍采用的手段。

2015年8月25日，安徽省高級人民法院對顏某某、程某某與周某某及吉林天藥生物科技有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛進行了二審審理。蘇某某在2010年被醫(yī)院初步診斷為“右乳上方腫塊（惡性）”，其輕信周某某的保健品宣傳，認為此保健產(chǎn)品對其體內(nèi)腫塊有治療作用，導(dǎo)致延誤治療，最終因癌癥去世。一審法院認定該保健品宣傳構(gòu)成虛假宣傳。二審中，法院認為該案的爭議焦點之一為涉案產(chǎn)品是否存在虛假廣告宣傳，以及應(yīng)承擔(dān)虛假廣告宣傳的責(zé)任主體。經(jīng)過審理，法院認定，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機體功能，是不以治療疾病為目的的食品；保健食品的標(biāo)簽、說明書和廣告內(nèi)容必須真實，符合其產(chǎn)品質(zhì)量要求，不得有疾病痊愈的宣傳；保健食品廣告應(yīng)以行政主管部門核準(zhǔn)的保健功能為準(zhǔn)，不得更改或擴大。周某某在向蘇某某推銷“活力寶”系列產(chǎn)品時提供了大量的宣傳資料與圖冊，其內(nèi)容與“活力寶”保健食品產(chǎn)品說明書載明的功效不一致，且不同程度地明示或暗示了“活力寶”產(chǎn)品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗腫瘤，消除××等藥理作用，違反了《廣告法》的規(guī)定，周某某的行為屬虛假宣傳。因周某某經(jīng)銷的產(chǎn)品系天藥生物公司銷售，且周某某是根據(jù)天藥生物公司的授權(quán)在特定區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動，認定上述宣傳資料為天藥生物公司所提供，天藥生物公司作為銷售天耀牌“活力寶”菊泰軟膠囊的經(jīng)營主體，其行為亦構(gòu)成虛假宣傳。二審法院最終維持原判，判決周某某、吉林天藥生物科技有限公司連帶賠償顏某某、程某某經(jīng)濟損失人民幣99520元。

在本案中，周某某的行為被法院認定為構(gòu)成虛假宣傳，違反了《廣告法》第十八條關(guān)于保健食品廣告內(nèi)容的禁止性規(guī)定，即保健食品廣告不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。另外，周某某隸屬天藥生物公司銷售部門，根據(jù)《廣告法》第五十五條、五十六條，天藥生物公司為廣告主，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

綜上所述，目前我國對保健食品的宣傳行為進行了嚴(yán)格的控制和監(jiān)管，并不斷嚴(yán)厲打擊保健食品虛假宣傳的行為。保健食品虛假宣傳傳遞的信息與保健品本身的事實情況不相符合，一旦被接受，極有可能誤導(dǎo)消費者的消費行為，并造成不同程度的損失，嚴(yán)重者甚至可能危及消費者人身安全。保障保健食品宣傳的真實性，嚴(yán)厲查處虛假宣傳是保護消費者合法權(quán)益、維護公平誠信市場秩序的必然要求。作為保健食品生產(chǎn)企業(yè)或經(jīng)營企業(yè)，必須嚴(yán)格遵守有關(guān)保健食品廣告宣傳的法律法規(guī)，保證宣傳內(nèi)容的真實性與合法性。endprint