□王 珂

（武昌理工學(xué)院，湖北 武漢 430074）

網(wǎng)絡(luò)支付作為一種先進(jìn)的支付手段，基于其具有快捷性、效率高等優(yōu)點(diǎn)，給消費(fèi)者的生活帶來了極大的便利，因而，以網(wǎng)絡(luò)支付方式進(jìn)行消費(fèi)的民眾越來越多。然而，由于網(wǎng)絡(luò)支付具有與生俱來的風(fēng)險性，不法犯罪人利用網(wǎng)絡(luò)支付的漏洞，不僅危害網(wǎng)絡(luò)安全，而且導(dǎo)致?lián)p害公私財產(chǎn)。伴隨著網(wǎng)絡(luò)金融與電子商務(wù)的飛速發(fā)展，通過釣魚網(wǎng)站實(shí)施犯罪的行為持續(xù)增多，釣魚網(wǎng)站成為個人信息泄露的重災(zāi)區(qū)。網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪，不僅呈上升趨勢，而且具有嚴(yán)重的社會危害性。針對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪如何認(rèn)定，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)，本文通過對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的認(rèn)定問題進(jìn)行研討，愿收到拋磚引玉之效。

一、網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之界定

（一）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之網(wǎng)絡(luò)釣魚

何謂網(wǎng)絡(luò)釣魚？綜觀國內(nèi)外學(xué)者們的觀點(diǎn)，各不相同，歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

從國內(nèi)的研究看，有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪是指網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過偽造出一些以假亂真的網(wǎng)站并誘惑受害者根據(jù)指定方法操作的E-mail等方法，使得受害者自愿交出重要信息或被竊取重要信息（例如銀行賬戶密碼）的犯罪方式[1](p70)。

從國外的研究看，主要以美國與日本為例，美國反釣魚工作組（APWG）將網(wǎng)絡(luò)釣魚定義為一種利用社會工程學(xué)和計算機(jī)技術(shù)手段去盜竊用戶的個人身份資料和金融賬戶憑證等身份信息的在線竊取活動。美國司法部認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚是指制造或使用與知名合法企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)或政府機(jī)關(guān)的電子郵件和網(wǎng)站相似的電子郵件和網(wǎng)站，誘騙網(wǎng)絡(luò)用戶透露他們的銀行和金融賬戶信息或其他個人信息比如用戶名和密碼[2](p40)。

日本警察廳則將網(wǎng)絡(luò)釣魚定義為，偽裝成銀行等企業(yè)的郵件，引導(dǎo)收件人訪問虛假的網(wǎng)頁，使其在該網(wǎng)頁上輸入個人的金融信息（信用卡號、ID、密碼等），非法獲取其個人的金融信息的行為。以該信息為基礎(chǔ)騙取金錢的手段被稱為網(wǎng)絡(luò)釣魚詐騙[3](p178)。

綜觀上述對網(wǎng)絡(luò)釣魚的定義，可以看出，國內(nèi)學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)釣魚行為方式的定義大體相同，但是具體行為性質(zhì)的認(rèn)定確有不同，有學(xué)者認(rèn)為該行為具有詐騙性質(zhì)，有學(xué)者則認(rèn)為是屬于盜竊性質(zhì)。

從國外的研究看，日本警察廳認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚的內(nèi)涵僅僅是“非法獲取個人金融信息”，然而，美國APWG與司法部認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚的內(nèi)涵不僅包括非法獲取個人金融信息，而且還涵蓋非法獲取其他個人信息。另外，針對非法獲取個人信息的行為的性質(zhì)問題，也有不同的觀點(diǎn)，美國APWG認(rèn)為，此類行為屬于在線竊取活動，偏向于盜竊性質(zhì)，但是，美國司法部認(rèn)為此類行為是誘騙被害人提供信息，偏向于詐騙性質(zhì)，此外，日本警察廳還進(jìn)一步指出，非法獲取個人金融信息以后，使用非法獲取的個人金融信息的行為屬于詐騙。

那么，網(wǎng)絡(luò)釣魚究竟該如何定義？筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚與網(wǎng)絡(luò)支付有關(guān)，根據(jù)中國人民銀行制定的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)支付，是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等?；诰W(wǎng)絡(luò)釣魚屬于網(wǎng)絡(luò)支付犯罪，與網(wǎng)絡(luò)支付犯罪具有必然聯(lián)系，可以說是從屬關(guān)系，而且，網(wǎng)絡(luò)支付是一種轉(zhuǎn)移貨幣資金的金融行為，因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚的內(nèi)涵僅是非法獲取金融信息，不包括其他信息。然而，針對使用非法獲取金融信息行為性質(zhì)的問題，由于情勢變更，難以預(yù)測，只能根據(jù)具體情況具體分析?；谏鲜隼碛?，網(wǎng)絡(luò)釣魚是指利用社會工程學(xué)和計算機(jī)技術(shù)手段，非法獲取金融信息，并利用其侵犯公私財產(chǎn)，嚴(yán)重危害社會的行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之類型

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)釣魚的概念的界定，網(wǎng)絡(luò)釣魚與網(wǎng)絡(luò)支付犯罪密切相關(guān)，可以將網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪分為以下類型：

首先，通過社會工程學(xué)的方法對網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪行為，非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息，進(jìn)而侵犯其財產(chǎn)。此類方法主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者向被害人主動發(fā)起攻擊，搜集被害人個人金融信息，進(jìn)而非法獲取被害人財產(chǎn)。比如網(wǎng)絡(luò)釣魚者大量發(fā)送欺詐性電子郵件，以中獎、對賬、促銷等內(nèi)容引誘被害人在郵件中填入金融賬號和密碼，或者引誘被害人登陸偽冒網(wǎng)站提交支付認(rèn)證信息，進(jìn)而非法獲取被害人財產(chǎn)。

其次，利用技術(shù)手段攻擊計算機(jī)或者網(wǎng)頁中的漏洞，影響其正常運(yùn)行，再結(jié)合社會工程學(xué)的方法對網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪。比如，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用黑客技術(shù)，修改用戶計算機(jī)中的HOST文件或DNS緩存，使用戶在訪問合法網(wǎng)站時自動進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)釣魚者的仿冒網(wǎng)頁，進(jìn)而非法獲取被害人財產(chǎn)。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪可以分為兩種行為，即網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為與網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種手段、各種方式，非法獲取被害人的金融信息，這就是網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為；網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過上述方式非法獲取被害人金融信息后，進(jìn)而侵犯公私財產(chǎn)的行為，就是網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為。因此，對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪進(jìn)行正確認(rèn)定，應(yīng)該從網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為與后續(xù)行為著手，分階段研究，進(jìn)而一一破解。

二、網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之本體行為定性

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為，具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種釣魚手段，非法獲取公民的金融信息。

（一）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為之定性爭議

針對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為，學(xué)界存在有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)說、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識說、非法獲取公民個人信息說、妨害信用卡管理說。

1.破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)說。有學(xué)者認(rèn)為，利用技術(shù)手段攻擊計算機(jī)系統(tǒng)從而實(shí)施網(wǎng)絡(luò)釣魚的行為，已經(jīng)成為計算機(jī)犯罪活動新的發(fā)展趨勢。網(wǎng)絡(luò)釣魚常見的行為方式就是篡改、刪除或植入部分?jǐn)?shù)據(jù)影響合法網(wǎng)站的正常運(yùn)行，從而竊取網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息，符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀特征[4](p57)。因而，主張網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪應(yīng)當(dāng)成立破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

2.非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識說。持該論的學(xué)者認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚者進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)釣魚時偽造或者擅自制造了他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識偽造網(wǎng)站或電子郵件或者其他網(wǎng)絡(luò)信息，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，則可以以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪論處[2](p42)。

3.非法獲取公民個人信息說。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚行為符合非法獲取公民個人信息罪的構(gòu)成要件。該學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)釣魚者采取各種手段獲得的都是關(guān)于身份證號、銀行卡號和密碼等信息，完全符合該罪的犯罪對象要求；此外，在網(wǎng)絡(luò)釣魚行為中，釣魚者通常采取各種手段來欺騙網(wǎng)絡(luò)用戶，是一種網(wǎng)絡(luò)欺詐行為，欺騙了網(wǎng)絡(luò)用戶，使其自愿把自己的個人信息告訴釣魚者，符合非法獲取公民個人信息罪的客觀方面要求，而且，基于網(wǎng)絡(luò)釣魚者騙取網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶受到損害，因而，成立非法獲取公民個人信息罪[5](p199)。

4.妨害信用卡管理說。持該論的學(xué)者認(rèn)為，竊取他人信用卡賬號、密碼等信用卡資料，構(gòu)成妨害信用卡管理罪[5](p199)。

（二）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為之認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為究竟該如何認(rèn)定？上述學(xué)者的觀點(diǎn)各有不同，各自對立，導(dǎo)致對此類問題的認(rèn)識陷入混亂，對上述論點(diǎn)進(jìn)行評析，進(jìn)而形成認(rèn)定結(jié)論顯得尤為必要。

首先，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪？根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀方面要求“嚴(yán)重后果”，何謂“嚴(yán)重后果”？有學(xué)者認(rèn)為，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)導(dǎo)致較大財產(chǎn)損失的；破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)導(dǎo)致大規(guī)模供電、供水、電訊等中斷的；制作、傳播計算機(jī)病毒導(dǎo)致眾多計算機(jī)信息系統(tǒng)被破壞的；等等[6](p601)。就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為而言，利用社會工程學(xué)和計算機(jī)技術(shù)手段，進(jìn)而非法獲取金融信息，沒有后續(xù)行為。很難認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”，基于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為的目的而言，其目的是非法獲取金融信息，其實(shí)質(zhì)是仿冒真正的網(wǎng)站誘導(dǎo)用戶，與制作、傳播計算機(jī)病毒有很大區(qū)別，不會造成計算機(jī)信息系統(tǒng)損壞，因而，不符合構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所要求的后果嚴(yán)重。此外，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為不僅僅是通過計算機(jī)實(shí)施，還可以通過手機(jī)、數(shù)字電視等實(shí)施。因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

其次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪？根據(jù)刑法第215條的規(guī)定，成立非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪要求“情節(jié)嚴(yán)重”。就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪而言，網(wǎng)絡(luò)釣魚者為了達(dá)到非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息的目的，用假冒網(wǎng)站或假冒電子郵件或者其他假冒網(wǎng)絡(luò)信息的方式誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶，在實(shí)施上述假冒行為的過程中，行為人必定會偽造或者擅自制造他人的商標(biāo)標(biāo)識。值得探討的是，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法制造的不是他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識而是未注冊的商標(biāo)標(biāo)識，能否以該罪論處？顯然，回答是否定的。與此同時，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法制造了他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識，沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，也不能以本罪論處。此外，就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為而言，行為人主觀上有非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息的目的，客觀上表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)釣魚方式獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息的行為，根據(jù)刑法的主客觀統(tǒng)一原則，與非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪不符合，因而，也不能認(rèn)定為非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。

再次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪？根據(jù)刑法第253條規(guī)定，成立本罪，要求情節(jié)嚴(yán)重。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者采取各種手段獲得的都是關(guān)于身份證號、銀行卡號和密碼等信息，完全符合該罪的犯罪對象要求。這一論點(diǎn)有值得商榷之處，從犯罪對象上看，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪與非法獲取公民個人信息罪似乎有相同點(diǎn)，但是，也有重大區(qū)別，根據(jù)司法解釋，公民個人信息的內(nèi)涵較廣，除了金融信息之外，還包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號碼、指紋等能夠識別公民個人身份的信息。可見，非法獲取公民個人信息罪的犯罪對象較多，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的犯罪對象比較單一，該學(xué)者籠統(tǒng)地認(rèn)為兩者犯罪對象相符合，不夠準(zhǔn)確，不符合定罪要求。從該罪的客觀方面看，何謂情節(jié)嚴(yán)重？上述學(xué)者認(rèn)為，非法獲取公民個人信息罪中的情節(jié)嚴(yán)重表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法獲取的公民個人信息數(shù)量大、獲利較多、手段惡劣，對權(quán)利人的人身財產(chǎn)利益造成較大損害)[5](p199)。根據(jù)前文對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪對象的界定，網(wǎng)絡(luò)釣魚者單純地獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息，不去實(shí)施利用非法獲取的金融信息侵犯財產(chǎn)的行為，很難認(rèn)定為行為人的行為屬于該罪所要求的情節(jié)嚴(yán)重。綜上所述，由于犯罪對象不同，進(jìn)而揭示出犯罪客觀方面也不符合，因而，對于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪不能認(rèn)定為非法獲取公民個人信息罪。

最后，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成妨害信用卡管理罪？上述學(xué)者認(rèn)為，竊取他人信用卡賬號、密碼等信用卡資料，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。根據(jù)刑法第177條之規(guī)定，妨害信用卡管理罪的客觀方面存在四種行為方式，這四種行為方式，可以單獨(dú)實(shí)施，也可以結(jié)合進(jìn)行，但是只要采取其中一種方式實(shí)施的，即可構(gòu)成妨害信用卡管理罪?？芍湫袨閷ο筢槍Φ氖切庞每?，然而，不同的是，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪處于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其本體行為表現(xiàn)為，利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息，該金融信息是指網(wǎng)絡(luò)信用卡賬號、密碼等可以獲取資金的信息?？芍?，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的行為對象是網(wǎng)絡(luò)信用卡信息，而不是信用卡。因此，與妨害信用卡管理罪不符，不能認(rèn)定為妨害信用卡管理罪。

根據(jù)刑法的規(guī)定，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料是選擇行為，只要行為人實(shí)施其中之一即可。其中竊取是指以非法占有為目的，秘密盜取他人信用卡信息資料的行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過網(wǎng)絡(luò)釣魚手段，非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息，其行為的本質(zhì)就是竊取。事實(shí)上，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者實(shí)施網(wǎng)絡(luò)釣魚行為不是竊取，而是具有誘騙性質(zhì)的欺詐，具體觀點(diǎn)前文已述。從刑法理論來看，竊取與騙取關(guān)鍵的界限是被害人是否基于錯誤的意識進(jìn)行處分，也就是說，如果被害人沒有自愿處分意識，就是竊取，反之，被害人有自愿處分意識，就是騙取。比如，在網(wǎng)絡(luò)釣魚過程中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者發(fā)送假冒網(wǎng)址誘騙網(wǎng)絡(luò)用戶登陸，網(wǎng)絡(luò)用戶登陸后，進(jìn)一步要求網(wǎng)絡(luò)用戶輸入網(wǎng)絡(luò)信用卡賬戶和密碼，網(wǎng)絡(luò)釣魚者從中截取網(wǎng)絡(luò)信用卡賬戶和密碼。對于網(wǎng)絡(luò)釣魚者發(fā)送假冒網(wǎng)址誘騙網(wǎng)絡(luò)用戶登陸，可以理解為“欺詐”，理由是網(wǎng)絡(luò)用戶屬于自愿處分的行為；然而，對于網(wǎng)絡(luò)釣魚者從中截取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡賬戶和密碼的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“竊取”，理由是網(wǎng)絡(luò)用戶不存在自愿處分個人信用卡信息的意識，網(wǎng)絡(luò)釣魚者之所以能夠獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡賬戶和密碼，是秘密竊取獲得的?；诰W(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的行為對象是網(wǎng)絡(luò)信用卡信息，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用釣魚手段非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息本質(zhì)上是竊取，主觀上網(wǎng)絡(luò)釣魚者有非法獲取網(wǎng)絡(luò)信用卡信息的意圖，因此，根據(jù)犯罪主客觀統(tǒng)一原理，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為竊取信用卡信息罪。

三、網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之后續(xù)行為定性

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為是指網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段非法獲取金融信息之后，利用金融信息侵犯公私財產(chǎn)，危害社會的行為。此類行為具有刑事違法性、嚴(yán)重社會危害性。

（一）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為之定性爭議

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為該如何定性？學(xué)術(shù)界存在各種不同的觀點(diǎn)，歸納起來，主要有非法提供信用卡信息說、詐騙說與盜竊說。

1.非法提供信用卡信息說。持非法提供信用卡信息論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種手段獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的各種信息，進(jìn)而出售或非法提供給他人。這種出售或非法提供網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息給他人的行為，屬于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法提供信用卡信息罪[4](p58)。

2.盜竊說。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息，從而提取用戶帳下資金的后續(xù)行為，因?yàn)槿狈W(wǎng)絡(luò)用戶的自愿處分財產(chǎn)的行為，不是詐騙行為，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為。如果釣魚者竊取的資金數(shù)額較大的，或者多次竊取資金的，則可依照刑法第264條盜竊罪論處[5](p199)。

3.詐騙說。有學(xué)者則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚作為網(wǎng)絡(luò)支付詐騙犯罪形式中非常典型的一種犯罪形式，從本質(zhì)上講，這是仿冒某些網(wǎng)站或電子郵件，然后對其中的程序代碼動手腳，將用戶誘騙至與正規(guī)網(wǎng)站外觀或網(wǎng)址相似的仿冒網(wǎng)站，欺詐性的獲取用戶私人信息的詐騙行為。可見，該學(xué)者主張將網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪認(rèn)定為詐騙罪[7](p19)。

（二）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為之認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為該如何認(rèn)定？上述觀點(diǎn)各有不同，導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為的認(rèn)定產(chǎn)生混亂，為了澄清這種混亂，對上述觀點(diǎn)進(jìn)行一一評析，進(jìn)而，有利于形成認(rèn)定結(jié)論。

首先，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為不構(gòu)成非法提供信用卡信息罪。持非法提供信用卡信息論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種手段獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的各種信息，進(jìn)而出售或非法提供給他人。這種出售或非法提供網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息給他人的行為，屬于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法提供信用卡信息罪。這種觀點(diǎn)值得商榷，網(wǎng)絡(luò)釣魚者將非法獲取的網(wǎng)絡(luò)用戶的信用卡信息提供給他人，不屬于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為與本體行為具有緊密聯(lián)系，也可以說是邏輯上的聯(lián)系。本體行為表現(xiàn)為為網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息，后續(xù)行為表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息獲取財產(chǎn)。根據(jù)這種聯(lián)系，可知，在本體行為中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者侵犯的對象是網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息；在后續(xù)行為中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者侵犯的對象是網(wǎng)絡(luò)用戶的財產(chǎn)。本體行為與后續(xù)行為具有同一性，所謂同一性，就是侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息與網(wǎng)絡(luò)用戶財產(chǎn)的加害人同一，都是該網(wǎng)絡(luò)釣魚者。然而，持該論者的學(xué)者否定的這種聯(lián)系，因而，不能認(rèn)定為非法提供信用卡罪。此外，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為的法益是侵犯公私財產(chǎn)，非法提供信用卡罪的法益是破壞信用卡管理秩序，根據(jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)定非法提供信用卡罪，就違反了犯罪構(gòu)成理論中對犯罪客體要件的要求，具體來說，該罪的犯罪客體要求侵犯信用卡管理秩序，但是，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為不存在該罪所要求的犯罪客體，因此，不能認(rèn)定為非法提供信用卡罪。

其次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為是否構(gòu)成詐騙罪？持詐騙論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者虛構(gòu)可供交易而騙取網(wǎng)絡(luò)用戶主動支付的貨款的行為構(gòu)成詐騙罪。這種觀點(diǎn)值得商榷，根據(jù)詐騙罪的行為構(gòu)造：行為人實(shí)施詐術(shù)→被害人陷入錯誤→被害人基于錯誤的認(rèn)識處分財產(chǎn)→行為人獲得財產(chǎn)→被害人喪失財產(chǎn)。可知，決定詐騙罪的關(guān)鍵因素是被害人是否基于錯誤的認(rèn)識處分財產(chǎn)。比如，網(wǎng)絡(luò)釣魚者在淘寶網(wǎng)注冊虛假店鋪，以賣女裝為名，給網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)送虛假支付鏈接，網(wǎng)絡(luò)用戶接受并支付。對此，可以認(rèn)定為詐騙性質(zhì)，但不能認(rèn)定為詐騙罪，主要理由：網(wǎng)絡(luò)釣魚者發(fā)送虛假支付鏈接，被害人以為是購買服裝的鏈接接受并進(jìn)行付款，這表示被害人有處分意識。從被害人的角度來看，被害人的身份實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)購物的買家，為了能夠買到服裝，必須支付貨款，可見，被害人是基于錯誤的認(rèn)識處分財產(chǎn)，其性質(zhì)是詐騙。但是，從另一方面來看，在網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境中，雖然形式上沒有看到有信用卡在支付，但是，實(shí)質(zhì)上確實(shí)有持卡人受到財產(chǎn)損失。比如，就上述案例而言，網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法地獲取被害人的財物，侵犯被害人的財產(chǎn)，這種財產(chǎn)具體表現(xiàn)為被害人信用卡賬戶資金損失。因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為是用無卡的方式獲取了被害人信用卡資金，屬于冒用他人信用卡的行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過釣魚手段獲取被害人信用卡信息，屬于非持卡人，非持卡人非法使用持卡人信用卡卡內(nèi)資金，是冒用行為。通過客觀行為可知，網(wǎng)絡(luò)釣魚者明知自己不是持卡人，仍然進(jìn)行非法使用，其目的就是非法占有持卡人信用卡卡內(nèi)資金，因而，主觀上具有冒用他人信用卡的故意，根據(jù)主客觀統(tǒng)一定罪原則，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為應(yīng)當(dāng)評價為信用卡詐騙罪。

再次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為是否構(gòu)成盜竊罪？持盜竊論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息，從而提取用戶帳下資金的后續(xù)行為，因?yàn)槿狈W(wǎng)絡(luò)用戶的自愿處分財產(chǎn)的行為，不是詐騙行為，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為。這種觀點(diǎn)有失偏頗，可以分問題看，根據(jù)前文所述詐騙罪的構(gòu)造，詐騙罪與盜竊罪最關(guān)鍵的區(qū)別在于網(wǎng)絡(luò)用戶是否基于錯誤的認(rèn)識處分財產(chǎn)，如果網(wǎng)絡(luò)用戶基于錯誤的認(rèn)識處分財產(chǎn)，就是詐騙；反之，如果網(wǎng)絡(luò)用戶沒有處分意識，就是盜竊。針對前文所述的案例，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為具有詐騙性質(zhì)，因此，不是所有的網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為都應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪，有些情況下，網(wǎng)絡(luò)釣魚者是可以成立信用卡詐騙罪。同樣的原理，有些情況下，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為也可以認(rèn)定為盜竊罪。比如，在淘寶網(wǎng)購物的過程中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者給網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)送一個植入木馬程序的支付鏈接，要求網(wǎng)絡(luò)用戶支付運(yùn)費(fèi)10元，網(wǎng)絡(luò)用戶為了收到商品就點(diǎn)擊該鏈接，導(dǎo)致?lián)p失10 010元。針對被害人損失10 000元這一部分，可以認(rèn)定為盜竊罪。根據(jù)盜竊罪與詐騙罪區(qū)分原理，從被害人的處分意識看，被害人對運(yùn)費(fèi)10元有處分意識，但是，對其中多出的10 000元沒有處分意識?；诒缓θ藳]有處分意識，就網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段，非法獲取被害人財物，屬于秘密竊取，是對被害人信用卡卡內(nèi)資金的秘密竊取，因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為成立盜竊罪。

基于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的定性問題，不能一概而論，要分問題看，具體問題具體分析。對于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為，具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種釣魚手段，非法獲取公民的個人金融信息?？梢哉J(rèn)定為竊取信用卡信息罪。針對網(wǎng)絡(luò)釣魚的后續(xù)行為，具體表現(xiàn)方式非常復(fù)雜，前文已述，不再贅述。可以分問題看，有些情況可以認(rèn)定為信用卡詐騙罪，有些情況可以認(rèn)定為盜竊罪。

就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為與后續(xù)行為的關(guān)系而言，如果本體行為是手段行為，后續(xù)行為是目的行為，此種關(guān)系就是牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處斷，應(yīng)定信用卡詐騙罪；如果本體行為與后續(xù)行為沒有聯(lián)系，或者網(wǎng)絡(luò)釣魚者僅僅實(shí)施本體行為，應(yīng)定竊取信用卡信息罪；如果本體行為與后續(xù)行為存在聯(lián)系，但不是牽連關(guān)系。比如，網(wǎng)絡(luò)用戶沒有自愿處分財產(chǎn)的意識，網(wǎng)絡(luò)釣魚者是通過秘密竊取的方式非法使用被害人金融信息，導(dǎo)致被害人喪失財產(chǎn)，數(shù)額較大或者多次竊取被害人資金的，可以依照刑法第264條，以盜竊罪論處。

四、結(jié)語

對于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的認(rèn)定不能一概而論，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。根據(jù)其行為不同，可以分為網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為與網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為的認(rèn)定，學(xué)界存在各種不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為不能成立破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，也不能成立非法獲取公民個人信息罪，也不構(gòu)成妨害信用卡管理罪，其行為本質(zhì)是通過網(wǎng)絡(luò)釣魚手段，非法獲取公民的個人金融信息，應(yīng)當(dāng)成立竊取信用卡信息罪。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分問題看，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為與后續(xù)行為存在牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪，如果本體行為與后續(xù)行為不是牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)評價為盜竊罪，如果本體行為與后續(xù)行為沒有聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)成立竊取信用卡信息罪。