周凱彬，荊曉梅

(1.東北農(nóng)業(yè)大學，黑龍江 哈爾濱 150030 ；2. 黑龍江科技大學，黑龍江 哈爾濱 150030)

一、案情簡介

2009年9月6日，A城建公司(承包人)與B進修學院(發(fā)包人)簽訂《上海市建設工程施工合同》約定，由B進修學院將奉賢校區(qū)改擴建工程(以下簡稱涉案工程)發(fā)包給A城建公司施工建設，合同價款暫定9,000萬元(人民幣，下同)，如工程調(diào)整按實結(jié)算。雙方在“專用條款”部分約定：如發(fā)包人擅自使用，則視為本工程已驗收合格，并已交付使用。上述施工合同簽訂后，A城建公司于2009年10月起開始施工。

2010年7月，上海市奉賢區(qū)建設和交通委員會向B進修學院出具《行政處罰事先告知書》及《行政處罰決定書》，以涉案工程存在“應采用招標發(fā)包而未采用招標發(fā)包的行為”為由，對B進修學院作出罰款9,000元的行政處罰。

2012年8月，A城建公司與B進修學院、C公司、D技術學院、李某簽訂一份《工程款及債務處理協(xié)議》(以下簡稱處理協(xié)議)。在該協(xié)議抬頭處載明的“立協(xié)議單位”為甲方：B進修學院、C公司、D技術學院；乙方：李某，丙方：A城建公司。約定：1.丙方承建甲方新校區(qū)工程造價暫按13,259萬元計算，最終以審計報告為準，雙方共同努力于2012年12月底之前審計完畢；2.截止2012年8月2日，以暫定工程造價13,259萬元計算(待審計結(jié)束后多退少補)，甲方拖欠丙方工程款、未付工程款的損失、應償還借款等一次性結(jié)算合計為15,914萬元(本款項除工程款部分待審計結(jié)束后多退少補，其余部分不再作任何調(diào)整)；3.甲方C公司用名下100%股權為相關債務提供擔保，其中51%股權變更到丙方名下，49%股權質(zhì)押予丙方；4.乙方用名下某公司30%股權為甲方債務提供擔保。

2012年9月，系爭工程實際進行了部分使用，但目前學?？贞P，系爭工程屬于閑置狀態(tài)。

2012年10月，B進修學院(建設單位)、監(jiān)理單位、管理單位、A城建公司(施工單位)共同出具《工程開竣工確認單》，確認涉案工程的開工時間為2009年10月，竣工時間為2012年8月。但雙方確認，該竣工時間僅為工程完工時間，系爭工程至今未辦理竣工驗收手續(xù)。

2013年4月22日，A城建公司將系爭工程的鑰匙全部移交給B進修學院，并在2013年4月24日向B進修學院移交了所有竣工資料。

2013年9月，B進修學院委托上海某建設造價咨詢有限公司(以下簡稱造價咨詢公司)對涉案工程結(jié)算進行審核。

2013年11月22日，B進修學院(委托方)及A城建公司(施工方)在造價咨詢公司出具的《工程結(jié)算審核審定單》中加蓋公章(B進修學院的法定代表人金某同時在審定單中簽名)予以確認。該審定單中載明：送審工程結(jié)算總價為211,228,512元，審定工程結(jié)算總價為177,481,292元，核減金額33,747,220元，核增金額0元。

2014年1月6日，造價咨詢公司出具《結(jié)算審核報告》，載明涉案工程的審定結(jié)算總價為17,748.1292萬元，其中核減額3,374.7220萬元，核減率15.98%。

2013年1月，B進修學院補辦取得規(guī)劃許可證。涉案工程在開工時并未辦理規(guī)劃許可、施工許可等立項及報建相關手續(xù)，并由此導致一直未能向有關部門申請辦理驗收手續(xù)；

2013年5月，A城建公司提起原審訴訟，要求判令對涉案工程進行拍賣或折價，并確認A城建公司就上述欠款中的工程款部分(數(shù)額最終以審計結(jié)果為準)對拍賣或折價的價款享有法定優(yōu)先受償權。

二、司法裁判觀點

原審法院認為，對于A城建公司主張的優(yōu)先受償權問題，首先，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第四條的規(guī)定，本案中雙方確認的竣工日期為2012年8月，而A城建公司于2013年5月提起本案訴訟，已超過批復所規(guī)定的行使優(yōu)先權的期限。其次，涉案工程的用途為學校，而且尚未補辦齊全相關的報建審批手續(xù)，故其性質(zhì)應屬不宜折價、拍賣的建設工程。因此，A城建公司主張的優(yōu)先受償權有悖于相關法律規(guī)定，法院對此不予支持。

原審判決后，A城建公司提起上訴稱《開竣工確認單》載明的竣工日期僅是單體項目完工的日期，而非竣工驗收日期，A城建公司移交整體工程的時間在2013年4月22日，而A城建公司在2013年5月20日即提起本案訴訟，沒有超過法律規(guī)定的主張優(yōu)先權的期限，此外系爭工程目前是空置房屋，沒有發(fā)生招生并辦學的事實，對系爭工程的拍賣不會影響到社會公共利益，應該屬于可以拍賣、折價償債的標的物，故A城建公司對系爭工程依法享有優(yōu)先受償權。

B進修學院辯稱系爭工程在2012年8月完工，當時已經(jīng)將大部分房屋交給學校使用，A城建公司在本案中主張優(yōu)先受償權超過6個月的期限，且系爭工程使用用途為學校，不適于折價拍賣，故A城建公司不應享有優(yōu)先受償權。請求二審法院駁回A城建公司的上訴請求。

二審法院認為，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第四條的規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。關于批復中所寫明的“竣工之日”的理解，法院認為，應當是指工程施工完畢且經(jīng)竣工驗收合格。根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的建設工程的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期，故應當認定系爭工程的竣工日期為2013年4月22日，據(jù)此A城建公司于2013年5月提起本案訴訟并主張優(yōu)先受償權并未超過法律規(guī)定的期限。其次，系爭工程目前為空置且并未實際用于辦學，故原審認定其屬于不宜折價、拍賣的建設工程缺乏依據(jù)。本案中雙方均確認，處理協(xié)議中確定的欠款金額明確包含了工程款、未付工程款的損失等，根據(jù)相關批復的規(guī)定，應以系爭工程的審定價作為A城建公司優(yōu)先受償權的范圍為宜。故進行改判，支持A城建公司對本案系爭工程的優(yōu)先受償權，以系爭工程的審定價為優(yōu)先受償權范圍。

三、評析意見

據(jù)《合同法》第286條之規(guī)定，建設工程優(yōu)先受償權是指，在發(fā)包人逾期不支付工程款的情況下，承包人所享有的對涉案工程之折價款或拍賣款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。承包人的資金投入及勞動者的勞動投入是建設工程得以完成的基礎，為了保護承包人合法債權的實現(xiàn)，保障勞動者獲得勞動報酬，若發(fā)包方不如約履行支付工程款，承包人享有對建設工程申請拍賣并優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，符合公平原則。本案的主要爭議焦點在于，A城建公司是否對系爭工程享有優(yōu)先受償權。結(jié)合本案事實來看，應當從三個方面對該爭議焦點進行分析：其一，承包人之權利主張是否超出優(yōu)先受償權之行使期限；其二，涉案工程是否存在不宜折價、拍賣之情形；其三，優(yōu)先受償權之范圍之界定。

(一)建設工程優(yōu)先受償權之行使期限

《合同法》第286條雖然對建設工程優(yōu)先受償權進行了規(guī)定，但其行使期限并未明確。后，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(法釋〔2002〕16號)將優(yōu)先受償權的行使期限定為6個月，“自工程竣工之日起或者合同約定竣工之日起計算”。

而已經(jīng)完成的建設工程，其優(yōu)先受償權行使期限之起算點應為“竣工之日”。而何為“竣工之日”，在此應予以明晰。建設工程領域的“竣工”，一般指建設工程已經(jīng)完成，并經(jīng)由發(fā)包方組織的驗收組驗收合格。因為整個債權的數(shù)額確定，需要有建設工程竣工驗收合格的前提，發(fā)包人才會如約支付工程價款。若驗收不合格，發(fā)包人不但有權要求承包人整改、重做，還可以拒絕支付工程價款，同時有權請求承包人承擔違約責任。在此情況下，承包人無權享有和行使優(yōu)先權。因而，“竣工之日”一般指“竣工驗收合格之日”。這一觀點在司法判例中也得到了支持，有學者在類案研究中發(fā)現(xiàn)，在72起涉案工程已完工的案件中，有42起案件的審理法院在判決書中明確了優(yōu)先受償權的起算點，其中，38份判決認為，竣工之日應為竣工驗收合格之日。[1]

在工程已完工，發(fā)包方遲延驗收或未驗收即使用的情形下，對于“竣工之日”的認定，可以參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條之規(guī)定。筆者認為《批復》將“約定竣工之日”作為優(yōu)先受償權起算點之一，目的亦是保護承包人的合法權利。

本案中，各方均確認《工程開竣工確認單》中記載的竣工時間2012年8月實際為工程完工之日，而非竣工驗收之日，故原審法院以該日期作為計算優(yōu)先受償權的起始日期錯誤。雖然系爭工程至今尚未辦理竣工驗收手續(xù)，但A城建公司已于2013年4月22日移交了工程的全部鑰匙，由D技術學院的工作人員予以簽收，該移交應視為系爭工程的整體移交，也應視為發(fā)包方對建設工程竣工驗收合格的認可，雖然系爭工程確實在2012年9月已經(jīng)部分投入使用，但之前部分使用的情形并不能否定此后的整體移交之事實。因而，本案中承包方優(yōu)先受償權行使期限的起算點應為“2013年4月22日”，承包方A城建公司于2013年5月向法院提起訴訟，并未超過6個月的除斥期間。

(二)不宜折價、拍賣情形

《合同法》第286條對工程款優(yōu)先受償權的標的物范圍進行了限定，就是“不宜折價、拍賣”的建設工程除外。建筑工程承包人的優(yōu)先受償權是基于承包人的資金和勞動，才使得建設工程存在。但是，由于實現(xiàn)優(yōu)先受償權的途徑是雙方協(xié)議折價或拍賣建設工程，承包人實現(xiàn)合法權益或許會與社會公共利益相沖突。因此，《合同法》對可以處置來實現(xiàn)優(yōu)先受償權的建設工程范圍的限制進行了一定的規(guī)定。

筆者認為不宜折價、拍賣的建設工程主要有以下兩類：一是具有公益性質(zhì)的建設工程。該類工程不可以被拍賣或折價，否則將影響國家機關行使職能并危害社會公共利益。梁慧星教授即將“不宜折價、拍賣”的建設工程解釋為法律禁止流通物，包括公有物和公用物，前者如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施，后者如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等[2]。但現(xiàn)實生活中，公用物和公有物并非都是“不宜折價、拍賣”的工程。其實，可從利益衡量角度對于該類建設工程進行判斷，若折價、拍賣對社會公共利益影響小于優(yōu)先受償權之價值實現(xiàn)，則不應認定為“不宜折價、拍賣”的建筑工程。如，對未投入使用的政府辦公樓、學校教學樓等進行折價、拍賣，僅會對辦公、教學環(huán)境改善產(chǎn)生一定影響，并不會影響相關主體社會功能的實現(xiàn)。

二是自然人的生活住所。如果拍賣該類建筑，則會使債務人無家可歸，不利于社會的穩(wěn)定，也與我國保護基本人權的法律政策相悖。世界上其他國家和地區(qū)也有類似的規(guī)定，如《德國民法典》第648條第六款。[3]

應當指出的是，建設工程優(yōu)先受償權并不以合同效力為其依據(jù)。原因在于，建設工程優(yōu)先受償權并非來自當事人之約定，而是來自于《合同法》第286條之規(guī)定，是一項法定權利。合同無效并不能否定非合同項下的建設工程優(yōu)先受償權之存在，我國現(xiàn)行法律法規(guī)亦未有以合同無效否定建設工程優(yōu)先受償權之規(guī)定。其次，優(yōu)先受償權存在的基礎，在于承包人為建設工程而進行的資金及勞動投入，優(yōu)先受償權能否實現(xiàn)，則在于作為標的物的建設工程是否存在價值，合同的有效與否對建設工程的價值并無影響，優(yōu)先受償權的存在自然不以合同的有效性為基礎。

本案中，根據(jù)奉賢區(qū)“建交委”出具的《行政處罰決定書》可以認定，涉案工程存在“應采用招標發(fā)包而未采用招標發(fā)包的行為”之情形，雙方當事人簽訂的施工合同亦應無效，但并不妨礙施工方享有法定的建設工程優(yōu)先受償權。雖然系爭工程用途為學校，但對民營學校是公益性還是營利性主體尚存一定爭議。即使本案涉案工程具有一定的公益性質(zhì)，在發(fā)包方拖欠上億元工程款未付，學?？贞P、工程閑置的情況下，對于涉案工程的折價、拍賣并不會對社會公共利益產(chǎn)生不利影響。若以“不宜折價、拍賣”之事由否定A城建公司的優(yōu)先受償權，不利于對合法債權的保護，也有違公平合理之原則。綜合考慮實際履行情況以及公平合理原則，本案并不存在涉案工程“不宜折價、拍賣”的優(yōu)先受償權實現(xiàn)的阻卻事由。

(三)建設工程優(yōu)先受償權之范圍

《合同法》第286條僅將建設工程優(yōu)先受償權的范圍界定為“建設工程的價款”，可是“建設工程的價款”內(nèi)涵為何，并不清晰?！杜鷱汀穼υ搯栴}進行了厘定，認為“建設工程的價款”包括“承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。筆者認為《批復》將除“工作人員報酬、材料款”外的承包人其他實際支出費用亦涵蓋在優(yōu)先受償權范圍內(nèi)，具有一定的合理性。

原因在于，工程價款的實踐中實際發(fā)生的費用不但包括人工成本和已經(jīng)使用的材料費用，還有許多承包人其他支出的費用。如，機械設備使用費、水電費、施工配合費管理費、臨時設施成本、甚至于使用部分施工專利技術而產(chǎn)生的專利費用等等各種直接費用和間接費用。此外，工程稅金也屬于承包人實際支出費用，由于承包人有向發(fā)包人開具發(fā)票之義務，稅金即使現(xiàn)在未進行實際支付，承包人將來也必然要進行繳納。將承包人必然支出費用納入實際支出費用中，亦屬合理。

除承包人實際支出費用外，工程價款中也應含有承包人的合理利潤。按照建設工程造價結(jié)構來看，一個建筑工程項目價款應當包含直接工程費用、間接工程費用、利潤以及稅金。根據(jù)建設部部門規(guī)章的規(guī)定，如《建設工程承發(fā)包價格管理暫行規(guī)定》、建設工程造價計價93定額、2000定額等，均明確建設工程價款包含三部分，即成本、利潤及稅金?？梢哉f，“工程價款”的明確定義，在工程造價計價規(guī)范等規(guī)定中均有體現(xiàn)，是包含合理利潤的。筆者以為，工程價款中包含利潤，是符合情理的，優(yōu)先受償權的受償范圍中，工程款理應包含工程合理利潤。同時，浙江省高院《對執(zhí)行中處理工程款優(yōu)先受償權疑難問題的答復》第三條，關于優(yōu)先受償權的受償范圍如何界定問題中，指出了優(yōu)先受償權受償范圍不應當僅僅包括人工支出與材料款支出，還列出了“墊資款項”。雖然未羅列齊全，卻也不失為一個新的嘗試，說明優(yōu)先受償權受償范圍是具有延伸性的。因此，根據(jù)工程造價計價規(guī)范及司法實踐，“建設工程的價款”應當包括實際成本加合理利潤。

本案中，當事雙方于2012年8月簽訂的《工程款及債務處理協(xié)議》是對雙方債權債務的約定，合法有效，應為雙方結(jié)算之依據(jù)。但《處理協(xié)議》中確定的欠款金額不僅包括了工程款，還包括了未付工程款之損失及應償還借款，因而并不能以該《處理協(xié)議》約定之價款作為優(yōu)先受償權之范圍。其實，對于《批復》中規(guī)定的付的“工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”之認定，司法實踐中尚未有統(tǒng)一且公允之方法。因而，在當事人未對此達成合意的情況下，將包含工程成本、合理利潤及稅金的工程審定價作為系爭工程的優(yōu)先受償權范圍，符合公平合理原則及優(yōu)先受償權的立法原意，也便于司法實踐層面的操作。

[1]李月萍.簡析建設工程施工合同糾紛中優(yōu)先受償權的行使[J].中國律師，2015(3).

[2]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社，2003:133.

[3]鄭沖，賈紅梅，譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,1995.