馬國洋

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

獨(dú)立行使審判權(quán)的思想雖然源于西方，但是在與中國本土的特點(diǎn)相結(jié)合后，才成為頗具中國特色的法律制度。一般來講，獨(dú)立行使審判權(quán)對于法律的公正與權(quán)威都有著重要意義。然而在當(dāng)今中國，審判權(quán)的獨(dú)立行使往往會受到一些因素的干涉。而如果仔細(xì)進(jìn)行考察就不難發(fā)現(xiàn)，這樣的障礙在獨(dú)立行使審判權(quán)的觀念進(jìn)入中國起就存在著，也就是說，目前我國獨(dú)立行使審判權(quán)所存在的問題在一定程度上是與我國古代相似的。因此，這一問題的解決，也必須以當(dāng)時的狀況作為起點(diǎn)進(jìn)行考察，才能對癥下藥。

鴉片戰(zhàn)爭后，獨(dú)立行使審判權(quán)的觀念才逐漸在中國開始流傳，然而，因?yàn)椤爸袊怨懦缟卸Y教，視法制為卑卑不足道，司法二字不見經(jīng)傳，自與外國接觸，稍稍通曉。”[1]所以獨(dú)立行使審判權(quán)在中國的開展舉步維艱。

晚清的預(yù)備立憲之聲十分高漲，而憲政的選擇自然需要一系列制度的保障，這其中，獨(dú)立行使審判權(quán)的問題就是必須要面對的。而這里自然要提到的，就是對清末法制有著重大影響的關(guān)鍵人物——沈家本。

一、沈家本對獨(dú)立行使審判權(quán)的基本態(tài)度

“法學(xué)匡時為國重，高名垂后以書傳?！盵2]居廟堂之高時，沈家本試圖用法律的理念實(shí)現(xiàn)國家的救亡圖存，復(fù)興中國的光輝法律；處江湖之遠(yuǎn)時，他又通過著書立說，將自己的理念和思想留給后來之人。其一生整理刑制、移植西學(xué)，努力將中國的法律帶入近代，可謂鞠躬盡瘁，堪稱中國近代法學(xué)的關(guān)鍵人物。這其中，他獨(dú)立行使審判權(quán)的思想與處理方式頗值得研究。觀察沈家本對獨(dú)立行使審判權(quán)的態(tài)度，不難發(fā)現(xiàn)他對這一問題的常與變。

一方面，沈家本一以貫之的贊成審判權(quán)的獨(dú)立行使并力主推行。如他曾經(jīng)談到：“長于政教者未必能深通法律，長于治獄者未必為政事之才，一心兼營，轉(zhuǎn)致兩無成就?！盵3]他特別強(qiáng)調(diào)審判權(quán)不應(yīng)受到行政權(quán)的影響，這與我國一直以來審判權(quán)由行政官員兼任的歷史有關(guān)。為此，他曾專門冒著風(fēng)險上奏，對行政官員兼任司法官員進(jìn)行了抨擊，認(rèn)為行政官員既沒有能力也沒有精力處理司法實(shí)務(wù),同時還容易產(chǎn)生舞弊，并導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定流于形式。

為了增進(jìn)自己觀點(diǎn)的說服力，沈家本一直嘗試用中國古代的經(jīng)典，來詮釋獨(dú)立行使審判權(quán)的必要性。如他曾經(jīng)談到：“抑知西法之中，固有與古法相同者乎。如刑之宣告即周之讀書用法，漢之讀鞠及論，唐之宣告犯狀也?！盵4]這樣的聯(lián)系方式，雖有生搬硬套的嫌疑，但在當(dāng)時的特殊歷史環(huán)境之下，恐怕是最易于讓人接受的辦法。

而另一方面，沈家本對獨(dú)立行使審判權(quán)的追求方式的態(tài)度是有變化的。一般而言，對獨(dú)立行使審判權(quán)的追求有兩個層次，一個是制度方面的模仿，如審判制度的建立、律師制度的建立；另一個就是思想方面的認(rèn)同，如接受審判權(quán)應(yīng)同行政權(quán)相分離的理念。對這二者的追求可能存在先后順序。在早期，沈家本倡導(dǎo)獨(dú)立行使審判權(quán)應(yīng)遵循的是背后之精神，然而，一個無法回避的問題是，當(dāng)一個問題沒有思想基礎(chǔ)時，其制度是很難模仿的。因此，他在之后逐漸開始轉(zhuǎn)而完善有關(guān)的制度。

二、重精神追求輕制度設(shè)計(jì)

在中國獨(dú)立行使審判權(quán)所面臨的最關(guān)鍵問題，就是權(quán)力的再劃分問題。即使在當(dāng)下，行政權(quán)力量強(qiáng)大的問題依然存在。在清末，雖然清廷試圖進(jìn)行改革，但其改革多居于表面，晚清司法權(quán)限的部院之爭就是一個很好的例證。

光緒三十二年九月二十日，慈禧太后頒布懿旨，由法部負(fù)責(zé)司法而大理院負(fù)責(zé)審判，其中沈家本任大理院正卿。[5]然而，司法和審判的界限具體在什么地方？法部與大理院如何進(jìn)行權(quán)力交接？人事等權(quán)力究竟在什么地方？這一系列問題擺在了沈家本面前，清廷無知且無能，難以解決這樣的問題，只能通過行政手段強(qiáng)行逼迫兩機(jī)關(guān)自己解決。而正是在這件事情某些問題的處理上，沈家本的觀點(diǎn)在一定程度上存在矛盾。

沈家本這一時期所主張的審判權(quán)的獨(dú)立行使，強(qiáng)調(diào)的是探究獨(dú)立行使審判權(quán)背后的精神。雖然在這個階段其也有一定制度上的改革，但是從其著作中，不難看出他此時對于獨(dú)立行使審判權(quán)的態(tài)度。如他曾在《裁判訪問錄序》中談到不能簡單的模仿西方的制度，并將英、美、德、法、日等國法律的不同原因歸結(jié)為各國的政教風(fēng)俗不同，而法律的運(yùn)用必須以此為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整。[6]正是基于這樣的觀點(diǎn)，這一時期的沈家本更多的是希望堅(jiān)持獨(dú)立行使審判權(quán)的精神，并結(jié)合中國的特殊國情進(jìn)行改良，選擇最適合當(dāng)時國情的方法。這一觀點(diǎn)本無可厚非，甚至是法律移植的必經(jīng)之路，但是，其在進(jìn)行過程中的某些行動，卻在一定程度上違背了獨(dú)立行使審判權(quán)的基本精神。如在權(quán)力斗爭之時，沈家本雖然知道用人的權(quán)力不應(yīng)獨(dú)攬，但是結(jié)合中國現(xiàn)狀選擇了爭奪權(quán)力：“臣等調(diào)用各部院官員，亦屬不得已之舉，刑名判決關(guān)系至重，若不親加試驗(yàn)，難期得力，設(shè)有貽誤，咎將歸誰。”[7]客觀來說，這樣的方式對當(dāng)時中國的法治而言確實(shí)是更有利的，但是卻違背了法治的基本精神。法治本身的設(shè)計(jì)就應(yīng)該按照應(yīng)有的制度進(jìn)行，基于合理的程序運(yùn)轉(zhuǎn)，沈家本權(quán)宜之計(jì)的實(shí)質(zhì)，是違背了法治的基本原則，打破了權(quán)力的固有關(guān)系，雖然有利于人才的利用，但是對制度和規(guī)則的破壞，卻也是不爭的事實(shí)。這樣的破壞，不得不說是一種權(quán)力濫用的表現(xiàn)。如果基于一些情況就可以打破基本的規(guī)則，那么規(guī)則的價值又將何在呢？如果為了獲得更有效的結(jié)果就破壞了原有的設(shè)計(jì)，那么程序的意義又有幾何呢？試問，以法理為理論基礎(chǔ)的沈家本都帶頭打破法治的基本原則，那司法的公信力又何在呢？今日為了推行獨(dú)立行使審判權(quán)肆意打破規(guī)則，他日是否可以因?yàn)槠渌蚱茐莫?dú)立行使審判權(quán)呢？因此，這個問題成為他人詬病沈家本的一個重要因素。如梁啟超就曾經(jīng)評判沈家本爭奪權(quán)力的行為，是恰恰倒置。[8]而時任法部尚書戴鴻慈也曾抨擊沈家本竊取權(quán)力，將立法司法和人事權(quán)統(tǒng)攬，違背了憲法的體制。[9]然而，從另一方面來看，這種矛盾卻又是不得不面對的。清末法治建設(shè)就像開荒一樣，在特殊時期若不采取特別的方法，很難使其進(jìn)程有效推行，所謂亂世用重典，站在當(dāng)時的歷史環(huán)境之下很難要求沈家本做到二者兼顧，這是當(dāng)時時代的困境。

三、制度設(shè)計(jì)與精神追求并重

在部院之爭以一種傳統(tǒng)的政治方式結(jié)束之后，沈家本對獨(dú)立行使審判權(quán)問題，開始了制度層面上的改革，這一階段可以看到他為了進(jìn)行制度構(gòu)建而主持的大量立法。

(一)審判機(jī)構(gòu)改革

宣統(tǒng)元年頒布的《法院編制法》，對審判機(jī)構(gòu)改革有重大意義。這部法律完全否定了我國傳統(tǒng)的審判制度，移植了西方國家的三審終審制、合議制、公開審判，以及獨(dú)立行使審判權(quán)等制度。對獨(dú)立行使審判權(quán)而言，在符合其精神的情況下，以法律的形式將制度有效的確立了下來。

同時，這部法律對權(quán)限的劃分也有著重要的意義，行政權(quán)和司法權(quán)得以各行其是。該法規(guī)定：“凡從前法部大理院權(quán)限未清之處，自此次《法院編制法》頒行以后即應(yīng)各專責(zé)成”，[10]將任用法官、劃分區(qū)域等權(quán)力劃歸了法部，而大理院擁有最高審判權(quán)并可以解釋法令。這樣，兩個部門在行使各自職能的時候，更容易做到各司其職。

另外，沈家本引進(jìn)了相應(yīng)的配套制度，如律師制度和陪審團(tuán)制度等。

(二)程序法的制定

沈家本認(rèn)為民事案件和刑事案件適用不同的規(guī)則，是獨(dú)立行使審判權(quán)的重要內(nèi)容。他與伍廷芳的聯(lián)名上書《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》，在折中談到日本在本來衰微的情況下可以收回法權(quán)并讓各國僑民臣服的一個重要原因，就是明治維新之后開始學(xué)習(xí)西方的法律，并且頒布刑事和民事訴訟法。[11]因此，他認(rèn)為應(yīng)該將民事案件和刑事案件在程序上進(jìn)行區(qū)分，從訴訟和裁判的程序上對傳統(tǒng)的弊端進(jìn)行革除。此后，他還分別擬訂了《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》。其中《大清刑事訴訟草案》采取通行的制度包括：法院需告訴才處理、檢察提起公訴、原被告地位相同、審判公開和三審終審等。[12]而《大清民事訴訟律草案》的綱要，主要包括權(quán)力的區(qū)劃明晰、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、有關(guān)程序的規(guī)定，以及特別程序的規(guī)定。

以上兩個草案雖因辛亥革命的爆發(fā)，未予合議頒布，但晚清的訴訟實(shí)踐，基本與這兩部法律相符，其內(nèi)容相較于以前有較大進(jìn)步，并在很大程度上反映了沈家本獨(dú)立行使審判權(quán)的思想。

四、制度設(shè)計(jì)與精神追求的背后

筆者認(rèn)為，沈家本對獨(dú)立行使審判權(quán)的基本態(tài)度，是一直未變的，同時對于獨(dú)立行使審判權(quán)背后的精神追求，也是一以貫之的。他有關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)應(yīng)該堅(jiān)持與本土的政教習(xí)俗相結(jié)合的觀點(diǎn)，從沒有發(fā)生過改變，他始終堅(jiān)信：“新學(xué)往往從舊學(xué)中推演而出，事變愈多，法理愈密。然而大要總不外‘情理’二字?！盵13]而真正改變的是他對制度的態(tài)度，這種改變表現(xiàn)為一種對基本規(guī)則的遵循。在部院之爭時期，無論是為了權(quán)力的斗爭還是為了法律的更好發(fā)展，沈家本對權(quán)力的爭奪，實(shí)際上已經(jīng)破壞了法治最基本的規(guī)則，其核心是權(quán)力對法律本身的壓迫。沈家本既然期望于用法律拯救國家，那么就應(yīng)該遵守法律的最基本規(guī)則，那就是對法律的尊重。事實(shí)上，沈家本是看到了這一點(diǎn)的。他曾經(jīng)以申韓之學(xué)與泰西之學(xué)做對比，談到過“人人不得稍越法律之范圍”，是泰西之學(xué)的基本規(guī)則。他也直接談到了遵守法律的重要性：“法立而不守，而輒曰法之不足尚，此固古今之大病也。”[14]因此，無論在法律移植的過程中如何參考本國的政教習(xí)俗，基本的規(guī)則是不應(yīng)該打破的。而打破規(guī)則的行為，實(shí)際上是一種對制度的不尊重。之后沈家本開始大量的制定規(guī)則依賴規(guī)則。這個時候，雖然沈家本依然認(rèn)為應(yīng)該在移植的過程中，結(jié)合本國的政教習(xí)俗，但是他的態(tài)度，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^規(guī)則的制定改變國家。這樣的轉(zhuǎn)變，是沈家本前后獨(dú)立行使審判權(quán)思想發(fā)生轉(zhuǎn)變的實(shí)質(zhì)。

結(jié)語

沈家本是清末時期法律界的代表人物，其獨(dú)立行使審判權(quán)思想的轉(zhuǎn)變，一定程度上可以折射出那一時期處理法律問題的邏輯。沈家本對待獨(dú)立行使審判權(quán)的兩個時期，正好反映了彼時中國在處理法律問題時的矛盾，在渴望進(jìn)行法律移植努力學(xué)習(xí)西學(xué)的同時，又擔(dān)心沒有足夠的法律共識，因此往往通過政治力量進(jìn)行推動，而在推動的過程中，很可能已經(jīng)打破了最基本的游戲規(guī)則。

任何治理手段都有其最基本的規(guī)則，對法治而言，其不可破壞的規(guī)則，就是任何人都不能站在法律之上破壞法律規(guī)定。就像沈家本曾經(jīng)談到的那樣：“吾獨(dú)不解：骫法之人，往往即為定法之人……一法立而天下共守之，而世局亦隨法學(xué)為轉(zhuǎn)移。法學(xué)之盛，馨香祝之矣?！盵15]

當(dāng)今中國依然要面臨這一問題，在依法治國的今天，將堅(jiān)持法治最基本的規(guī)則和基于中國特色進(jìn)行的再構(gòu)建相結(jié)合，才是我國未來發(fā)展的關(guān)鍵所在。法治乃規(guī)則之治，規(guī)則是法治的基礎(chǔ)[16]，規(guī)則意識是依法治國必不可少的內(nèi)容。然而客觀的說，目前我國行政權(quán)還是一定程度上對審判權(quán)的獨(dú)立行使有干涉，這顯然是不符合法治基本精神的。就這個問題，向古人汲取經(jīng)驗(yàn)，不失為一個不錯的選擇，沈家本對獨(dú)立行使審判權(quán)的論述，以及其后期態(tài)度，在一定程度上符合當(dāng)今的時代精神。