陳毛過 江 嵐

（1.天津商業(yè)大學(xué)，天津 300000；2.天津市四方君匯律師事務(wù)所，天津 300000）

1 不動產(chǎn)登記性質(zhì)

不動產(chǎn)是指無法移動或移動后對其價值有嚴(yán)重貶損的財產(chǎn)，通常包括土地、海域以及房屋、林木等定著物［1］。在我國，不動產(chǎn)作為財產(chǎn)性權(quán)利的一種，其支配由物權(quán)制度調(diào)整，由于物權(quán)的對世性，故而登記成為我國法律明確規(guī)定的公示方法。《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）明確規(guī)定：“不動產(chǎn)登記是登記機(jī)構(gòu)將不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬及其他法定事項，依據(jù)法律規(guī)定記載在不動產(chǎn)登記簿上的行為”。

不動產(chǎn)登記是何種性質(zhì)，學(xué)術(shù)界沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記行為既有公法的特征，又有私法的表現(xiàn)，在法律性質(zhì)上應(yīng)歸納屬于以私法性交易為基礎(chǔ)的綜合性行政性行為。理由如下，一是從外在表現(xiàn)形式來看，不動產(chǎn)登記符合行政性行為的特征。行政性行為在主體上具有專屬性，在主觀意志上具有單方性，在執(zhí)行力度上具有國家層面的強(qiáng)制性特征［2］。登記結(jié)果將依法約束國家、權(quán)利人、賣方及第三人。二是從不動產(chǎn)登記的目的與功能來看，不動產(chǎn)登記是以私法性交易為基礎(chǔ)的綜合性行政行為，主要目的還是為不動產(chǎn)市場交易服務(wù)。

2 我國不動產(chǎn)登記模式

學(xué)理上把不動產(chǎn)登記模式分為三類，分別是形式主義登記制、實質(zhì)主義登記制、權(quán)利交付主義登記制［3］。3種模式各有其特點。綜合目前我國的法律頒布情況，我國不動產(chǎn)物權(quán)采用的是登記生效主義與登記對抗主義并存的制度。登記生效主義主要體現(xiàn)在《中華人民共和國物權(quán)法》規(guī)定中，即不動產(chǎn)物權(quán)僅以依法登記的方式才可產(chǎn)生物權(quán)效力。登記對抗主義也主要體現(xiàn)在《中華人民共和國物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定中，即主要是針對土地承包經(jīng)營權(quán)及地役權(quán)而言，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第六條規(guī)定，登記審查兼采用形式審查與實質(zhì)審查。具體審查形式體現(xiàn)在相關(guān)法律規(guī)定了登記權(quán)力機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍，在審查時應(yīng)以權(quán)屬證明為主要審查內(nèi)容，并可以詢問相關(guān)不明事項，特殊情況下，可以采取實地考察的形式進(jìn)行審查，以確保無誤。綜上分析可知，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度主要是以形式審查的方式進(jìn)行，并輔之以實質(zhì)審查手段，是一種糅合以上3種登記模式的綜合性、混合性登記形式。

3 農(nóng)地經(jīng)營權(quán)登記現(xiàn)狀分析

《暫行條例》第五條規(guī)定了耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)登記的事項，并未明確規(guī)定農(nóng)地經(jīng)營權(quán)的登記事項，但在兜底條款規(guī)定了法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權(quán)利?？紤]到2015年“三權(quán)分置”制度的開展情況，筆者認(rèn)為這一條款在當(dāng)時也為農(nóng)地經(jīng)營權(quán)登記的法定化預(yù)留了空間。2015年8月，《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》指出相關(guān)試點地區(qū)應(yīng)加快推進(jìn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)明確權(quán)利歸屬并登記頒證的工作，進(jìn)而探索出對以流轉(zhuǎn)形式取得的農(nóng)地經(jīng)營權(quán)進(jìn)行確定權(quán)屬并頒證登記的道路。這是在政策上首次明確指出探索農(nóng)地經(jīng)營權(quán)登記并頒證。2017年11月初，全國人大發(fā)布了《農(nóng)村土地承包法修正草案》，第二十三條規(guī)定：國家對耕地、林地和草地等實行統(tǒng)一登記，具體由行政法規(guī)規(guī)定。這一條款只是模糊地說明了國家對土地登記的重視，但并沒有明確農(nóng)地經(jīng)營權(quán)的登記。其他相關(guān)的行政法規(guī)，如《不動產(chǎn)登記條例》等，均未對農(nóng)地經(jīng)營權(quán)登記予以明確規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)把農(nóng)地經(jīng)營權(quán)納入土地承包經(jīng)營權(quán)登記簿中的“其他土地權(quán)利”板塊，以平行的形式與抵押權(quán)等作為一種負(fù)擔(dān)性權(quán)利記載于登記簿上［4］。此觀點顯然是站在農(nóng)地經(jīng)營權(quán)債權(quán)性權(quán)利的角度，但忽視農(nóng)地經(jīng)營權(quán)本身也是可以抵押融資的功能，如果按此說法，辦理農(nóng)地經(jīng)營權(quán)抵押登記時顯然與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押相沖突。還有學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)地經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)具有物權(quán)性質(zhì)，應(yīng)進(jìn)行不動產(chǎn)權(quán)利登記，認(rèn)為在中國土地公有制下，土地使用權(quán)不屬于土地的他項權(quán)利，應(yīng)進(jìn)行獨(dú)立于土地承包經(jīng)營權(quán)的登記［5］。此觀點顯然是結(jié)合了農(nóng)地市場流轉(zhuǎn)的功能性要求，并站在不動產(chǎn)物權(quán)理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行農(nóng)地經(jīng)營權(quán)登記的研究，但該研究只是象征性地說明農(nóng)地經(jīng)營權(quán)應(yīng)該登記，并未對具體登記制度予以深入的探究。因此，為了響應(yīng)黨中央政策的號召，穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度、深化農(nóng)村集體土地改革制度，保護(hù)農(nóng)民和新型經(jīng)營主體的權(quán)利，有必要把農(nóng)地經(jīng)營權(quán)界定為物權(quán)性權(quán)利，靈活貫徹不動產(chǎn)登記制度，在農(nóng)戶進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)時，為一級新型經(jīng)營主體辦理登記勢在必行，從而為保障二次流轉(zhuǎn)提供法律依據(jù)。

4 結(jié)語

黨的十九大報告明確指出農(nóng)地推行“三權(quán)分置”改革制度，提出第二輪土地承包到期后再延長30年。“三權(quán)分置”制度是結(jié)合我國農(nóng)村基本現(xiàn)狀并結(jié)合市場規(guī)則制定，在我國農(nóng)村地區(qū)實施的一項土地改革制度。土地集體所有權(quán)、土地承包權(quán)已經(jīng)在立法和政策上予以明確規(guī)定，而農(nóng)地經(jīng)營權(quán)登記目前大多在政策上有所提及，《土地承包法修正草案》雖有規(guī)定，但還未正式通過。作為與農(nóng)村土地直接相關(guān)的農(nóng)地經(jīng)營權(quán)，農(nóng)地登記制度成為當(dāng)下需要重點關(guān)注的問題。