楊奔放

（西南大學(xué)，重慶市 400715）

一、片面共犯問題的尷尬地位及研究迫切性

我國《刑法》第25條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。為何要規(guī)定共同犯罪，這是因?yàn)樵趯?shí)際的案件中，雖然有多人共同進(jìn)行一個(gè)犯罪但是并不是全部行為人都具有行為的該當(dāng)性，但是從社會(huì)一般觀念來看行為是應(yīng)當(dāng)受到懲罰的行為，此即為共犯行為的意義。共犯從根本上來說是為犯罪“助攻”，也就是說，僅從單一行為本身來看其不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但這些行為促成了刑法規(guī)定的犯罪的成立，換言之，如果沒有這些行為，犯罪將難以成立，共犯需要處罰的原因還有共犯往往比單獨(dú)犯罪的社會(huì)危害性更大。

在我國目前的共犯制度強(qiáng)調(diào)共犯之間的關(guān)系，片面共犯因?yàn)椴环线@一基本特征而面臨十分尷尬的境地。根據(jù)我國著名刑法學(xué)家馬克昌先生的概括：“所謂片面共犯，就是指行為人單方面有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，并與之共同實(shí)施犯罪,但是他人并不知情的情況?！?/p>

根據(jù)其對(duì)片面共犯的特征描述，這種行為顯然是需要受到制裁的，因?yàn)槠渚哂絮r明的社會(huì)危害性，但重點(diǎn)在于對(duì)片面共犯進(jìn)行刑罰規(guī)制的依據(jù)，即如何既不破壞當(dāng)前的法律框架，又試圖尋求合理渠道解決此種問題，舉例說明，甲是某摩托車經(jīng)銷商，乙是甲摩托車商店的雇員，丙以某公司的名義向乙提出購買10輛摩托車，甲得知后為謹(jǐn)慎起見要求乙去工商行政部門審查丙所言公司存在與否，乙查詢后得知該公司并不存在，丙系虛構(gòu)事實(shí)騙取利益，但乙與甲素有恩怨又準(zhǔn)備離職，于是沒有告知甲實(shí)情，甲在接受丙其中三輛摩托車預(yù)付款后將十輛摩托車交付丙，之后丙消失。本案中就牽扯到對(duì)片面共犯如何處理的問題。丙構(gòu)成詐騙罪沒有異議，但對(duì)于乙行為的認(rèn)定存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為乙雖然客觀上對(duì)丙某的詐騙活動(dòng)起到了幫助作用，但不具有共同故意，因此并非共同犯罪，對(duì)其行為不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為乙在本案中的作用不可忽視，如果他如實(shí)向甲說明丙的情況，就不會(huì)發(fā)生甲被騙的結(jié)果。所以，乙欺騙甲的行為具有較大危害性，應(yīng)當(dāng)按詐騙罪共犯對(duì)其追究刑事責(zé)任。在不同的裁判思路下會(huì)產(chǎn)生差異極大的處理結(jié)果，然而司法實(shí)踐中對(duì)此問題一直沒有定論，這便是片面共犯問題尷尬之所在。

從表面看，片面共犯是并不符合我國刑法規(guī)定的，因此在學(xué)術(shù)和實(shí)踐中不承認(rèn)片面共犯屬于共犯就是理所當(dāng)然的?！肮卜戈P(guān)系”是我國共犯制度的主要內(nèi)核，所謂的關(guān)系，就是要求多個(gè)共犯在共同故意方面一定是想通的和有聯(lián)系的。而在片面共犯的場景中，片面“助攻者”自身才明白自己行為的意義，明白其與另外的人共同在實(shí)施行為，然而這個(gè)所謂另外的人完全不明所以，所以片面共犯之間不存在刑法規(guī)定中體現(xiàn)出來的共謀關(guān)系，如果利用總則的共同犯罪制度作為依據(jù)難免過于牽強(qiáng)。但是從司法實(shí)踐來看，片面共犯的危害性并不亞于普通共犯。假如不承認(rèn)共犯制度可以是處罰依據(jù)，對(duì)片面共犯的規(guī)制就只能以個(gè)罪論處。針對(duì)這一爭議，對(duì)片面共犯持否定論的意見顯然是混亂的。

在司法實(shí)踐中片面共犯性質(zhì)的案例數(shù)量不可忽視，一旦出現(xiàn)，如何解決便成為一個(gè)棘手的問題，因?yàn)槲覈谭ú⑽匆?guī)定的原因，裁判者在法律文書中一般不會(huì)直接呈現(xiàn)，基于處罰的必要性，此類問題在實(shí)踐中并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，多有混亂，對(duì)此類問題的研究顯得尤為重要與迫切。

二、當(dāng)前存在的若干處理思路

1、不作犯罪論

有學(xué)者認(rèn)為：“暗中幫助他人實(shí)施犯罪行為的，有一定的危害性，但是不能以犯罪論處，建議在刑法中對(duì)其專門作出規(guī)定后處理。”因?yàn)槟壳拔覈谭ú]有關(guān)于此的專門規(guī)定，所以在目前出現(xiàn)片面共犯案件時(shí)應(yīng)不作犯罪為宜。這種處理方式嚴(yán)格遵守了罪刑法定原則，但是片面共犯涵蓋了片面的實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯。具體來說，片面幫助犯有可能作用比較小，危害不大，不定為犯罪尚有一定道理，但是片面實(shí)行犯與片面教唆犯就不同了，實(shí)踐中這類犯罪人的危害性往往比較大，甚至起到了主要的作用，如果對(duì)于這些行為不做犯罪處理，可能會(huì)導(dǎo)致與社會(huì)一般認(rèn)知格格不入，影響犯罪圈的穩(wěn)定和社會(huì)的穩(wěn)定。目前只有極少數(shù)學(xué)者持此類觀點(diǎn)，在實(shí)踐中片面共犯不認(rèn)定為犯罪的案例也比較稀少。

2、單獨(dú)犯罪論

有學(xué)者主張以單獨(dú)的犯罪論處：“片面共犯的幫助者實(shí)施的幫助行為本身就是實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，而不是假手于被幫助者實(shí)施犯罪的唆使行為?！迸c其如此復(fù)雜地考量普通共犯和片面共犯之間的關(guān)系，努力地在普通共犯和片面共犯之間尋求某種聯(lián)系，倒不如單獨(dú)定罪，對(duì)于片面共犯者的行為直接尋求刑法分則的條文予以規(guī)制，簡單明了，合理高效。但是，現(xiàn)代刑法的罪刑法定的基本精神決定了司法者不能隨便將一些純粹簡單的幫助行為,像工具的提供或者條件的創(chuàng)造等，作為基本的犯罪要件,這些行為毫無疑問應(yīng)該均從犯罪中被剔除。在司法實(shí)踐中對(duì)于片面共犯在刑法既無明確規(guī)定又不能放縱不管的前提下，單獨(dú)定罪是很多司法裁判者選擇的方式。

3、間接正犯論

有學(xué)者認(rèn)為間接正犯的處理范圍應(yīng)涵蓋在犯罪中暗中幫助他人的行為?！八^的‘片面共犯’行為，實(shí)質(zhì)上是利用沒有共同犯罪故意的他人的犯罪行為作為工具而實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的的行為，完全符合間接正犯的成立條件，直接以其所觸犯的罪名定罪沒有任何理論障礙”。

間接正犯論是對(duì)單獨(dú)定罪說的一種補(bǔ)充，為處理片面共犯增加了新的途徑，開闊了思路，但是怎樣才能對(duì)間接正犯進(jìn)行延展使其同時(shí)涵蓋了片面的幫助犯和教唆犯，對(duì)間接正犯延展后的犯罪形態(tài)又怎樣定性，以及就刑事責(zé)任的劃分而言片面的實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯如何劃分責(zé)任，都是需要繼續(xù)探討的。此外，間接正犯并不是我國刑法中的術(shù)語，換言之，間接正犯目前在我國僅在理論中廣泛使用，在法律條文中并不存在，那么，以一個(gè)不明確的概念去解釋另一個(gè)不明確的概念，又有多大的意義？

三、參照共犯理論解決片面共犯問題

鑒于上述數(shù)種處理方式都有其無法克服的弊端，對(duì)片面共犯案例的處理又需要合理解決，如何尋求一種在不違反當(dāng)前規(guī)范的前提下合法、恰當(dāng)?shù)奶幚磙k法，成為實(shí)踐中最迫切的問題。在不承認(rèn)片面共犯屬于共犯的條件下，如何處理一個(gè)與全面共犯極其類似的概念，這里認(rèn)為，參照全面共犯處理片面共犯是當(dāng)前制度下解決片面共犯問題的最佳方法。

1、參照適用滿足了罪刑法定原則的確定性

（1）定罪的確定性

當(dāng)司法機(jī)關(guān)處理片面共犯的案件時(shí)，由于法律沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中也沒有約定俗成的統(tǒng)一處理方式，因此不同的裁判者往往會(huì)有不同的裁判思路，這就極易造成同案不同判的結(jié)果，嚴(yán)重影響司法的嚴(yán)肅性與公正性，完全相同的案件如果處理思路不同就會(huì)有截然相反的結(jié)果，然而如果參照共犯理論來處理此類案件，首先是有統(tǒng)一的依據(jù)可循，第二是共同犯罪案件較為普遍，裁判者大都輕車熟路，相對(duì)而言在最終裁判結(jié)果中更能達(dá)到一個(gè)總體的統(tǒng)一和明確。

（2）量刑的確定性

依然以片面幫助犯為例，盡管現(xiàn)行法律對(duì)幫助犯沒有進(jìn)行清晰的規(guī)定，但是我國刑法中對(duì)其有按照共同犯罪人在共同犯罪中起的作用來區(qū)分主犯與從犯的規(guī)定，并且規(guī)定了對(duì)從犯的處罰要在一定程度上輕于主犯，幫助犯就包含在從犯之中。在共同犯罪中，從犯以對(duì)主犯的處罰為參照有著相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最高人民法院2016年發(fā)布的《量刑指導(dǎo)意見》第三部分常見量刑情節(jié)的適用之規(guī)定，依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，不同的裁判者對(duì)相同類型的案件進(jìn)行裁量的結(jié)果相對(duì)是統(tǒng)一的，片面共犯問題參照共犯理論處理自然也是統(tǒng)一和確定的。然而依照單獨(dú)犯罪論和間接正犯論對(duì)片面共犯行為人量刑時(shí)，由于沒有既有的框架，反而有著很大的不確定性。

2、參照共犯理論解決片面共犯問題能夠做到罰當(dāng)其罪

參照共犯理論解決片面共犯問題能夠更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，做到罰當(dāng)其罪。例如，甲拿刀追趕意圖殺害乙的過程中，丙在暗處目睹了全程并且也有殺害乙的想法，于是丙拿帶有消音器的手槍向乙射擊，不料只射中乙的臀部（不能致死），乙中彈后倒地，于是被甲拿刀殺害。在本案中，甲以故意殺人既遂論處沒有異議，丙作為知情者，為甲殺害乙提供了重要的協(xié)助，如果丙沒有射擊乙，那么乙未必會(huì)被甲追到并殺害，并且丙本身就具有殺害乙的故意，因此丙就屬于本文所探討的片面共犯。按照單獨(dú)定罪論者的觀點(diǎn)，丙應(yīng)該以故意殺人罪未遂論處，這樣的結(jié)論難以符合大眾的心里預(yù)判，實(shí)際上放縱了犯罪。然而對(duì)于該案件如果參照共犯理論解決，根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任，因?yàn)楸纳鋼粜袨榕c丙的死亡具有很強(qiáng)的因果聯(lián)系，因此，乙死亡的結(jié)果理所當(dāng)然也應(yīng)該歸結(jié)于丙，即丙成立故意殺人既遂。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，其實(shí)質(zhì)含義就是行為人的罪責(zé)或社會(huì)危害性有多大，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任就有多大，其受刑罰處理的程度就有多大。參照全面共犯理論解決片面共犯問題，能夠做到輕罪輕罰，重罪重罰，罰當(dāng)其罪。

通過對(duì)司法實(shí)踐中的片面共犯問題中若干處理思路之比較分析后認(rèn)為，在當(dāng)前法律框架下比較可行的解決方法即是參照共同犯罪理論解決片面共犯問題，當(dāng)然，這并不是長久之計(jì)，最根本的解決措施還是對(duì)我國刑法作出修訂，承認(rèn)片面共犯的合法地位。

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