□文│盧升鴻

2018年4月，國家廣播電視總局就“今日頭條”“快手”兩家網(wǎng)站播出的有違社會道德的節(jié)目等問題約談其主要負責人，責令兩家網(wǎng)站進行整改。近年來，各類短視頻軟件陸續(xù)涌現(xiàn)，移動終端技術的發(fā)展促使短視頻迅速傳播，網(wǎng)民數(shù)量的持續(xù)攀升也使得短視頻的市場規(guī)模不斷擴大。2015年至今，我國的短視頻行業(yè)已經(jīng)呈現(xiàn)井噴式發(fā)展。截至2017年12月，我國手機網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)達到7.53億。[1]《2017中國短視頻行業(yè)研究報告》指出，短視頻領域潛在的市場價值不斷吸引各類投資，預計2020年將超過300億元。[2]當前外部相對寬松的環(huán)境促使短視頻向規(guī)?；较虬l(fā)展，廣告商、用戶、平臺等多元主體的需求成為短視頻發(fā)展的內在動力。為了在激烈的市場競爭中取勝，不少平臺以違背公序良俗的內容吸引用戶，已經(jīng)產(chǎn)生了嚴重的不良社會后果，而符合“類電影作品”特征的短視頻一經(jīng)發(fā)出不斷被模仿，甚至被照搬照抄，這不僅損害了版權人的合法權益，還對社會公共利益和國家文化發(fā)展產(chǎn)生了不利的影響。

一、短視頻傳播的內部需求與外部監(jiān)管的沖突

短視頻是以互聯(lián)網(wǎng)時代的技術革新為基礎、以市場需求為導向的結果和產(chǎn)物。我國當前正處于經(jīng)濟轉型的關鍵時期，計劃經(jīng)濟體制下的行政管理手段在市場經(jīng)濟領域仍然有著不容小覷的影響力。比如，“今日頭條”在被國家廣播電視總局約談之后迅速作出反應，2018年4月11日即決定永久關閉“內涵段子”客戶端軟件及公眾號，其旗下的“抖音”移動智能終端的第三方應用程序（APP）也緊急關閉評論功能。這體現(xiàn)了行政管理手段在規(guī)范短視頻傳播中的高效性，也折射出市場主體缺乏良好的風險應對能力。更讓人擔憂的是，優(yōu)質短視頻創(chuàng)作者的合法權益被忽視，這對我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和知識產(chǎn)權保護都極為不利。

首先，必須明確當下爆紅的短視頻是市場的產(chǎn)物，尊重市場規(guī)律是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟應當堅守的基本原則。短視頻不僅僅是時長的縮短，它還具有很強的交互性，內容十分豐富，比圖文社交更加生動有趣，消費者能夠實現(xiàn)充分的自我表達。同時，短視頻比網(wǎng)絡直播的門檻低，對拍攝設備和剪輯技巧要求不高，便于用戶在碎片化時間內迅速消費、分享和傳播。

其次，行政管理部門應當事先依法制定可具操作性的市場監(jiān)管制度，像約談平臺負責人等手段不應成為規(guī)范短視頻行業(yè)秩序的常態(tài)機制。目前，短視頻的用戶日趨低齡化，眾多青少年沉迷其中，對成為“網(wǎng)絡紅人”趨之若鶩，對學業(yè)的興趣日益寡淡。有用戶為了吸引眼球，作出各種危險動作；也有用戶在開車時以一定頻率鳴笛，嚴重影響其他車輛的正常行駛，還會造成交通事故,甚至還有用戶追拍行駛中的火車、汽車、地鐵等交通工具，嚴重擾亂公共交通秩序。

最后，社會道德可以成為短視頻傳播外部監(jiān)管和市場主體自我審查的重要因素，但并非唯一的判斷因素?，F(xiàn)代版權制度的目的在于利益平衡，國家版權行政管理部門應立足于整個行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，從頂層設計角度考察影響短視頻傳播版權化的因素，通過利益衡量在短視頻傳播的內部需求與外部監(jiān)管之間劃定合理的界限。當務之急，應當建立多元的短視頻內容審查機制，并在此基礎上構建完善的短視頻版權保護體系。

二、建立多元的短視頻內容審查機制

要規(guī)范短視頻的傳播，國家版權行政管理部門不僅要明確短視頻傳播的內容底線，還應制定具體的內容審查措施。短視頻的內容應以不危害國家安全和社會秩序、不違背公序良俗、不違反社會主義核心價值觀為底線，保障公民的言論及表達自由，借助數(shù)字技術及人工智能手段實現(xiàn)對短視頻內容的事前審查。具體來說，至少應當包含以下幾個方面的內容。

1.進行用戶分組，重點關注危險用戶群

考慮到短視頻的時效性和規(guī)模化，平臺應當對用戶進行分組，區(qū)分新用戶、信譽較好的用戶和危險用戶，重點關注危險用戶群。以網(wǎng)絡“大V”來說，往往坐擁幾百萬甚至上千萬的粉絲，其發(fā)布的短視頻傳播的速度及影響的范圍非普通用戶可比，對于平臺及視頻網(wǎng)站來說，這類群體應當予以重點關注。

2017年6月，以“X分鐘帶你看完電影”系列短視頻走紅的谷阿莫被陸續(xù)提起三起版權侵權訴訟，原告片商“又水整合”認為有四部以上影片因為被告的講解而無法上映，造成了巨大的經(jīng)濟損失。在另一起針對谷阿莫的侵權訴訟中，原告及其代理人指出，凡是未經(jīng)合法授權而對影音內容進行重制或公開傳輸，都屬于侵權行為。谷阿莫及其代理人以我國臺灣地區(qū)“著作權法”第52條規(guī)定的“為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理范圍內，得引用已公開發(fā)表之著作”為由提出反駁，但根據(jù)該法第65之規(guī)定，判斷短視頻是否構成合理使用的情形，還應當斟酌“利用之目的、著作之性質、所用之質量及其在整個著作所占之比例以及利用結果對著作潛在市場與現(xiàn)在價值之影響”等四個方面的因素，倘若著作權人與利用人就合理使用達成協(xié)議的，也可作為參考因素，但協(xié)議的達成必須咨詢著作權專責機關的意見。此外，谷阿莫也沒有應調查部門的要求提供其二次創(chuàng)作的短視頻的原始作品來源。

申言之，用戶分組只能夠幫助國家版權行政管理部門快速定位版權侵權風險較高的主體，并不能直接有效地制止侵權行為的發(fā)生，健全的國家版權保護體系才是有效保障版權人合法權益的終極手段。

2.建立以信息-摘要算法5（MD 5）數(shù)據(jù)庫為基礎的內容過濾系統(tǒng)

作為文件的數(shù)字指紋，每個視頻都有一個獨一無二的MD5信息值。對于平臺或者視頻網(wǎng)站來說，建立不斷更新的違規(guī)短視頻的MD5數(shù)據(jù)庫，自動對上傳短視頻的MD5信息值進行審核，只要屬于違規(guī)短視頻的范疇，可以通過屏蔽或者刪除視頻等手段進行處理，并將上傳用戶列入危險用戶群。至于違規(guī)短視頻的審核標準和確立路徑，目前主要是通過不斷豐富違禁詞匯庫、違禁號碼庫、監(jiān)控危險用戶以及建立舉報獎勵機制等手段來實現(xiàn)。百度網(wǎng)盤在“凈網(wǎng)行動”中，直接將違禁視頻替換成8秒鐘的宣傳片，就有人提出百度是通過審核視頻的MD5信息值之后作出的技術處理。目前市面上聲稱能破解MD5信息值的軟件，大都是在已有的明文密碼基礎上制作彩虹表反查所得到的。清華大學王小云教授所提出的密碼哈希函數(shù)的碰撞攻擊理論雖破解MD5哈希函數(shù)的算法，對其安全性產(chǎn)生了一定程度的威脅，但就現(xiàn)有技術水平而言，反向破譯基本不可能實現(xiàn)。因此，從經(jīng)濟成本和技術操作來看，建立持續(xù)更新的MD5數(shù)據(jù)庫，仍是對短視頻內容進行審查的首要選擇。

3.堅持人工復核，充分發(fā)揮人工智能的功能和作用

面對用戶隨時隨地上傳的海量短視頻，借助于人工智能手段進行審核不僅顯著提升了審核的速度和效率，也節(jié)省了可觀的人力資源。不過，對于網(wǎng)絡直播視頻，平臺或者視頻網(wǎng)站雖可采取延時手段進行審查，但由于延時的間隔較短、技術水平要求高，而待審核的內容又十分龐雜，如“快手”被取締之前一些用戶發(fā)布的視頻直播包含大量低俗、血腥、暴力的內容，不僅有違公序良俗，更有甚者還構成違法犯罪。今年年初，優(yōu)兔網(wǎng)（YouTube）“網(wǎng)絡紅人”羅根·保羅在日本青木原森林直播拍攝自殺者尸體就造成了特別惡劣的社會影響，對此，谷歌公開道歉并刪除了保羅在其付費頻道的所有視頻。隨后，為了完成對付費頻道視頻內容的全面審核，谷歌動用1萬名左右的員工，并輔之以人工智能技術來辨識視頻是否符合上線標準?？傊嗄陙硪灾匾暟鏅啾Ｗo、注重視頻內容審查的優(yōu)兔網(wǎng)在視頻內容審核中都保持著審慎的態(tài)度和做法，而我國短視頻行業(yè)短時期的迅速膨脹，碎片化消費的方式以迅雷不及掩耳之勢席卷而來，使得人人都能成為短視頻的主角，但版權意識相對薄弱，法律意識水平參差不齊，人工智能發(fā)展水平和應用程度都還有待提升。因此，對于短視頻內容的審核，應當貫徹人工復核的原則，并充分發(fā)揮人工智能技術的輔助作用和功能。

針對短視頻內容過濾的不同結果，應當分別進行處理：首先，對于審查結果違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定的情形，依法應當交由有權機關根據(jù)法定的權限和程序進行處理；其次，對于審查結果違法程度較輕、社會影響不大的，應當根據(jù)具體情況分別采取刪除視頻、將違法視頻錄入數(shù)據(jù)庫防止再次上傳、禁言封號、將用戶網(wǎng)絡地址列入黑名單等措施，對涉案的平臺、視頻網(wǎng)站及其用戶處以行政處罰；最后，短視頻的內容審查應當以保障版權人的合法權益為目標，一味壓制短視頻傳播并非解決問題之道，開放的市場和適度的監(jiān)管才能促進市場持續(xù)健康發(fā)展。

三、構建完善的短視頻版權保護體系

就現(xiàn)行立法而言，短視頻只有構成“類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下簡稱“類電影作品”）才能成為《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）保護的對象。[3]至于用戶對原創(chuàng)作品的二次創(chuàng)作是否構成“合理使用”，《著作權法》只作了概括性列舉,[4]并未明確在個案中應該考慮哪些標準和因素，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》確立的避風港規(guī)則和紅旗標準,[5]不利于實現(xiàn)對短視頻版權的有效保護。

1.明確符合法定要件的短視頻版權應受保護

以類電影作品攝制方法為要件，對短視頻的攝制方法、內容及傳播方式要求嚴格，其概念外延和保護范圍都比較狹窄。目前很多國家已經(jīng)逐步以視聽作品替代電影作品或者類電影作品，并且摒棄攝制方法標準，轉而以作品的表現(xiàn)形式作為視聽作品的基本要件。我國《著作權法》第三次修訂的“送審稿”以視聽作品代替電影作品或者類電影作品、同時刪除錄像制品的做法尚未獲得認可。當前，出現(xiàn)短視頻行業(yè)自律性疲軟和行政監(jiān)管頻繁的情形，與版權人缺乏有力武器保障合法權益、司法部門欠缺可操作性的審查標準密切相關。根據(jù)《伯爾尼公約》第2條的意旨，不應過于機械地理解我國《著作權法》對類電影作品攝制方法的規(guī)定，可以通過立法解釋明確，只要能產(chǎn)生與電影類似視聽效果，可以被一定介質承載，且在文學、藝術、音樂等領域具有獨創(chuàng)性表達的智力成果，就屬于類電影作品。

還需明確能構成類電影作品的短視頻的具體要件，其中最重要的就是獨創(chuàng)性的判斷標準。本文認為，至少應當包括三個方面的要求：一是短視頻由版權人獨立創(chuàng)作完成；二是短視頻是承載了版權人思想或情感的智力成果；三是短視頻必須具有最低限度的創(chuàng)新性，[6]這是判斷獨創(chuàng)性的核心標準。最高人民法院在第81號指導性案例“張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案”裁判要點中指出，“按照《著作權法》保護作品的規(guī)定，人民法院應保護作者具有獨創(chuàng)性的表達，即思想或情感的表現(xiàn)形式。對創(chuàng)意、素材、公有領域信息、創(chuàng)作形式、必要場景，以及具有唯一性或有限性的表達形式，則不予保護”。[7]在短視頻侵權案件中，應當綜合考慮上述因素再作出處理。

2.細化“合理使用”在短視頻傳播中的判斷標準

前述提到谷阿莫的侵權案件反映了當前短視頻傳播中存在的大量二次創(chuàng)作，許多二次創(chuàng)作者都無法提供作品的合法性來源，嚴重侵害版權人的合法權益。為化解這種矛盾，可以參考我國臺灣地區(qū)“著作權法”及司法判例確立的判斷“合理使用”時應當斟酌的因素，完善現(xiàn)行《著作權法》對合理使用的規(guī)定。

要斟酌使用的性質和目的，判斷屬于商業(yè)目的還是非營利的教育目的，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“最高法院”1994年臺上字第7127號判決的意旨，對使用目的應當依據(jù)“著作權法”第1條的立法精神進行解析，并非單純的二分法（商業(yè)/非商業(yè)目的），即雖非基于非營利之教育目的，但對社會公益及國家文化發(fā)展有益的使用，也應給予肯定評價；反之，即使是出于教育目的使用，但無益于社會公益及國家文化發(fā)展，以至于必須犧牲著作權人的利益容許二次使用，應給予否定評價。

還要判斷著作的性質、二次使用的質量及其在整部著作中所占的比例，并對利用結果對著作的潛在市場和現(xiàn)有價值的影響進行衡量。在谷阿莫侵權案件中，原始著作是電影作品，谷阿莫在此基礎上二次創(chuàng)作生成的短視頻雖然時長較短，但集中介紹了整部電影的故事梗概和核心內容，對電影的潛在市場和現(xiàn)有價值產(chǎn)生了嚴重影響，即使不是出于商業(yè)目的，也無益于社會公共利益及國家文化發(fā)展，并且以損害著作權人的合法利益為代價，應給予負面評價。此外，應審慎斟酌使用人與著作權人達成的合理使用協(xié)議。

3.鼓勵版權人積極維權，強化平臺及視頻網(wǎng)站的注意義務

為了促使我國短視頻的傳播走向版權化的道路，可以通過降低維權成本、暢通維權通道，鼓勵版權人積極進行維權。比如，可以通過中國版權保護中心的數(shù)字版權唯一標識符（DCI）體系對短視頻作品進行事前登記，充分發(fā)揮其在費用結算和監(jiān)測取證中的作用。該系統(tǒng)經(jīng)過多年探索應該日益完善，但目前使用率很低，近期多次登錄都處于系統(tǒng)維護狀態(tài)，后期還需要更積極的宣傳和技術支持。此外，還需強化平臺及視頻網(wǎng)站的注意義務，[8]作為擁有資金和技術優(yōu)勢的市場主體，其應當在短視頻內容審查和版權保護中承擔更多責任，立法機關在對現(xiàn)行《著作權法》進行修改時，放棄已經(jīng)不符合客觀情況和現(xiàn)實需要的避風港規(guī)制和紅旗標準，提高平臺及視頻網(wǎng)站在內容審查、證據(jù)收集、敗訴風險等方面的義務。

四、結語

綜上所述，無論是從用戶數(shù)量還是從融資規(guī)模來看，短視頻都處于行業(yè)發(fā)展的風口。為緩解短視頻傳播的內部需求與外部監(jiān)管的張力關系，一方面，我國需要建立多元的短視頻內容審查機制，通過創(chuàng)新的技術手段和規(guī)范的傳播方式，強化內容審核，優(yōu)化網(wǎng)絡環(huán)境，鼓勵優(yōu)秀的內容創(chuàng)作；另一方面，還應建立健全短視頻版權保護體系，短視頻在借助于兼具即時性和交互性特征的互聯(lián)網(wǎng)碎片化傳播時，盜版如影隨形，而多樣化的侵權方式需要多元化的救濟途徑。特別是對于短視頻內容來源合法性以及是否構成合理使用的判斷，直接關乎版權人的切身利益。因此，短視頻在滿足用戶需求和促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展之時，還應保障短視頻的內容創(chuàng)作合法合理，同時加強版權保護體系建設。

注釋：

[1]中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心.第41次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告[EB/OL]. http://www.cac.gov.cn/2018zt/cnnic41/index.htm

[2]2017年中國短視頻行業(yè)研究報告[EB/OL].http://report.iresearch.cn/report/201712/3118.shtml

[3][4] 參見：《著作權法》第九條、第二十二條規(guī)定

[5]參見：《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十二、第二十三條規(guī)定

[6]嚴波.現(xiàn)場直播節(jié)目版權保護研究[D].上海：華東政法大學，2015：76-86

[7]人民出版社法律與國際編輯部.最高人民法院指導性案例（2016年6月—2017年12月）[M].北京：人民出版社，2018:104-109

[8]郭壬癸.注意義務視域下的短視頻內容著作權保護[J].電子知識產(chǎn)權，2016（10）