□文│楊 瑩

2017年8月30日江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院立案受理了“上海美術(shù)電影制片廠有限公司訴常州XX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”，原告上海美術(shù)電影制片廠有限公司認為被告未經(jīng)許可，在其運營的名稱為“掌上常州”的微信公眾號中發(fā)布《不服不行！原來常州女人=葫蘆七兄弟啊》一文使用“葫蘆娃”形象做商業(yè)用途，嚴重侵犯了原告對葫蘆娃作品享有的著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償原告損失等民事責(zé)任。被告認可原告享有涉案作品的著作權(quán)，但被告主張其對“葫蘆娃”形象的使用屬著作權(quán)法上的“合理使用”，不構(gòu)成侵權(quán)，理由是：文章的主要內(nèi)容是通過文字描述來反映常州女人的性格特征，“葫蘆娃形象”的配圖只起著從屬作用。本案中原、被告的主張表面看來都有其道理，法院應(yīng)該贊同哪一方的主張？

像本案一樣，在我國法院受理的著作權(quán)糾紛案件中，被告經(jīng)常依據(jù)“合理使用”為自己辯護。明確合理使用的判定標準，是著作權(quán)糾紛案件中法官正確判定被告行為是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵之一。筆者認為，可以將“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國司法裁判對合理使用的認定標準中，以公正解決包括本案在內(nèi)的類似涉及“合理使用”認定的案件，從而對司法實踐產(chǎn)生重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

一、轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵及在美國的運用

隨著新技術(shù)和社會經(jīng)濟生活的迅速發(fā)展，就合理使用的認定來講，法官原有的理論資源和方法越來越變得有限和不足，已經(jīng)無法滿足司法實踐的迫切需要。在美國，“轉(zhuǎn)換性使用”標準已成為合理使用判定的最核心性標準。那么 “轉(zhuǎn)換性使用”標準可以引入我國的司法裁判中嗎？

轉(zhuǎn)換性使用的概念最早是由彼埃爾·N·勒瓦爾（Pierre N. Leval）教授在《論合理使用的標準》一文提出的，他認為轉(zhuǎn)換性使用是指：“該使用必須具有創(chuàng)造性，并且必須使用不同的方式或者為了不同的目的引用原作品。對于版權(quán)作品的引用僅僅是重新包裝或者重新發(fā)表很難通過該測試，因為用法官斯托里（Story）的話來說，它僅僅是原作品的替代對象。假如，二次利用對于原作增添了價值——如果原材料被使用后轉(zhuǎn)化為一種新的創(chuàng)造，它具備新信息、新的審美價值、新洞見和新的理解——就豐富社會生活的目的來說，這就是最典型的合理使用原則試圖去保護的活動?！盵1]

在1994年坎貝爾訴雅芙玫瑰音樂（Campbell v. Acuff-Rose Music）案中，美國聯(lián)邦最高法院首次采納了“轉(zhuǎn)換性使用”的觀點。在該案中，最高法院這樣解釋“轉(zhuǎn)換性使用”概念：對原作品的引用是否增加了某些新的東西，以更進一步的目的或者不同的性質(zhì)，以新的表達、意義或者信息改變了原作品。它要求探尋是否以及在何種程度上新作品具有轉(zhuǎn)換性。[2]該案之后，轉(zhuǎn)換性使用測試開始主導(dǎo)合理使用判定的法律分析，越來越多的法院都開始接納和適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判斷中的地位日益突出。至少有五篇實證性研究的文章認為在美國“轉(zhuǎn)換性使用”已構(gòu)成法官合理使用判斷的核心要素。”[3]

二、我國使用“轉(zhuǎn)換性使用”判定合理使用的可行性

2011年最高人民法院發(fā)布的一則審判指導(dǎo)意見和我國《著作權(quán)》法第二十二條第一款第二項的規(guī)定為“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國著作權(quán)糾紛的司法裁判提供了制度基礎(chǔ)和法律依據(jù)。在司法實踐中某些法律判決直接應(yīng)用“轉(zhuǎn)換性使用”概念，為“轉(zhuǎn)換性使用”標準的引入提供了現(xiàn)實的可能性。

1.具有現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)

2011年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）指出：“在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當(dāng)利益，可以認定為合理使用?！痹摗兑庖姟坊旧险瞻崃嗣绹鏅?quán)法第107條關(guān)于合理使用認定四要素的規(guī)定，在美國的司法裁判中，“轉(zhuǎn)換性使用”概念是從上述四要素中第一要素的分析中發(fā)展和延伸出來的，我國的司法裁判應(yīng)用“轉(zhuǎn)換性使用”也可相應(yīng)地從該《意見》的精神和原則中找到基礎(chǔ)。

我國《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二項規(guī)定：滿足了這一條件可認定為合理使用?！盀榻榻B、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，只要在這個過程中“具備新信息、新的審美價值、新洞見和新的理解，可認定為“轉(zhuǎn)換性使用”。因此，將《著作權(quán)法》該條文做擴大解釋，可容納“轉(zhuǎn)換性使用”的含義，法院將“轉(zhuǎn)換性使用”作為合理使用的裁判標準可以在現(xiàn)行法律中找到一定的根據(jù)。

2.司法實踐中某些法律判決使用了“轉(zhuǎn)換性使用”

為應(yīng)對司法實踐的需要，也因為“轉(zhuǎn)換性使用”可以在我國現(xiàn)行法律中找到依據(jù)，一些法院已經(jīng)采用了“轉(zhuǎn)換性使用”作為合理使用的裁判標準。例如：“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”、[4]“上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”、[5]“北京優(yōu)圖佳視影像網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與佛山市中山醫(yī)院侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”。[6]

三、我國司法實踐中運用“轉(zhuǎn)換性使用”標準存在的問題

我國現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用”，這造成了一些問題：一方面，法官在司法實踐中缺乏“轉(zhuǎn)換性使用”的理論知識容易做出不合理的判決。例如， “上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，[7]斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點評的方式實時直播涉案賽事，被法院認定為“不正當(dāng)競爭行為”。如果法院在判決中引入“轉(zhuǎn)換性使用”標準，那么斗魚公司的行為為“合理使用”，不構(gòu)成侵權(quán)行為，法院的判決就會更為合理和適當(dāng)。另一方面，法院在裁判中或主動或被動地引入了“轉(zhuǎn)換性使用”，由于缺乏比較確定的裁判標準，判決產(chǎn)生了隨意性、不一致性等問題，影響判決的可接受性。

1.涉案作品對原作品的使用是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的認定標準不全面

“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”（以下簡稱王莘案）法官認定構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的理由是：“涉案片段式使用行為并未實質(zhì)性地再現(xiàn)原告作品表意功能，且又在較大程度上實現(xiàn)了相應(yīng)圖書信息檢索功能”，簡單地說就是產(chǎn)生了新的功能，發(fā)生了功能的轉(zhuǎn)化?！吧虾Ｃ佬g(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”（以下簡稱美影廠案）中，法官認定構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的理由是：“新作品中的被引用致使其原作品的藝術(shù)價值和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，產(chǎn)生了“新的價值、意義和功能”?！氨本﹥?yōu)圖佳視影像網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與佛山市中山醫(yī)院侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”（以下簡稱中山醫(yī)院照片案）法官認定“轉(zhuǎn)換性使用”的理由是：被引用作品的功能或價值在新的作品中應(yīng)當(dāng)發(fā)生改變或轉(zhuǎn)換。這三個案件判決對“轉(zhuǎn)化性使用”的認定標準是比較一致的：因新作品和原作品相比產(chǎn)生了新價值、新功能，價值和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

美國判決確立的“轉(zhuǎn)換性使用”認定標準主要包含了兩個方面：“第一為內(nèi)容轉(zhuǎn)換，即改變原作品的表達內(nèi)容或方式，或?qū)崿F(xiàn)對原作品的批判或評論，或借助原作品內(nèi)容構(gòu)造新的表達。第二為目的轉(zhuǎn)換，即在不改變原作品同一性的情況下，以區(qū)別于原使用目的的方式利用作品?！盵8]與之前對比，這三個案件對“轉(zhuǎn)換性使用”的認定側(cè)重于第一個方面，著重考察了涉案作品的內(nèi)容和表達方面，而未明確在目的方面就是否具有轉(zhuǎn)換性進行分析。

2.“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判定中的地位和作用比較低

“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判斷中的地位和作用方面，三個判決有所不同。在“美影廠案”中轉(zhuǎn)換性使用概念的引入，僅僅是為了證明涉案的使用行為屬于著作權(quán)法上的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”，轉(zhuǎn)化性使用并沒有成為一個獨立的判斷標準，即便不用轉(zhuǎn)換性使用的概念，法官依然可以得出相同結(jié)論。

在“王莘案”和“中山醫(yī)院照片案”，法官對“轉(zhuǎn)換性使用”概念的使用服務(wù)于論證涉案的使用行為“不影響原作品的正常使用，不會不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”，法官的判決并非單單依據(jù)“轉(zhuǎn)換性使用”就得出結(jié)論。在美國 “轉(zhuǎn)換性使用”司法實踐中，“轉(zhuǎn)換性使用”標準對于合理使用的判定占據(jù)著重要地位，只要法官認定構(gòu)成了“轉(zhuǎn)換性使用”，就有很高的概率認定合理使用。與之相比，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判定的地位和作用是非常小的，它只能附隨于《著作權(quán)法》規(guī)定的判定合理使用的標準，在其中加以點綴?！稗D(zhuǎn)換性使用”未成為一個獨立的判定合理使用的標準，從而無法發(fā)揮其貼合現(xiàn)代技術(shù)社會發(fā)展需要的理論優(yōu)勢和解釋力，更無法發(fā)揮其在著作權(quán)人的利益和社會知識創(chuàng)造的公共需要之間的巨大平衡作用。

四、 將“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國司法裁判的實現(xiàn)路徑

要發(fā)揮“合理使用”的理論優(yōu)勢，將其有效運用于我國司法實踐對相關(guān)案件的裁判中，需要明確涉案的使用行為滿足何種條件可認定為“轉(zhuǎn)換性使用”，以及 “轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用認定中的地位，使其發(fā)揮應(yīng)有的功能。就“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國的法律體系而言，筆者認為通過最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例是一個更貼合實際的選擇。

1.明確“轉(zhuǎn)換性使用”的認定標準

綜合學(xué)者們的觀點，筆者贊同“轉(zhuǎn)換性使用”的認定包含兩個方面：內(nèi)容轉(zhuǎn)換和目的轉(zhuǎn)換，這比較符合“轉(zhuǎn)換性使用”概念提出時的原本含義。針對我國現(xiàn)行的司法判決中對“轉(zhuǎn)換性使用”認定目的性轉(zhuǎn)換方面缺失或重視不夠的問題，筆者認為應(yīng)該統(tǒng)一認識，在司法實踐中除了在內(nèi)容方面考察涉案作品的轉(zhuǎn)換性，還應(yīng)考察目的方面的轉(zhuǎn)換性。

在本文開頭提到的“上海美術(shù)電影制片廠有限公司訴常州XX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”，倘若被告的主張具有證據(jù)支撐的話，那么其行為則可認定為“轉(zhuǎn)換性使用”，構(gòu)成我國著作權(quán)法上的合理使用。原因是：第一，發(fā)生了內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換。原作品主要是以動畫人物形象和造型為內(nèi)容，新作品主要以文字表述為內(nèi)容，新作品借助原作品內(nèi)容（葫蘆娃形象）構(gòu)造了新的表達（常州女人日常生活的言行細節(jié)）。第二，發(fā)生了目的上的轉(zhuǎn)換。原作品塑造出具有獨特個性的“葫蘆娃”角色造型，目的是為了表達一種藝術(shù)美感以及“使之成為具有機智、勇敢、正義、協(xié)作等精神品質(zhì)的可愛中國男童的代表”，新作品的目的則是為了描述“常州女人”的性格特征。該案的判決最后認定被告行為不構(gòu)成合理使用，其理由不是被告辯稱構(gòu)成合理使用的“主張”不合理，而是其“主張”背后缺乏事實和證據(jù)的支持，判決書指出，涉案文章中的相關(guān)描述，沒有附載相關(guān)案例說明及統(tǒng)計數(shù)據(jù)支撐，不符合女性的固有品質(zhì)，亦無法體現(xiàn)當(dāng)?shù)氐牡赜蛱匦裕祵Α昂J娃”形象的穿鑿附會，不符合被告主張的“為說明常州女性的言行細節(jié)、性格特征”的情形（參見常州市鐘樓區(qū)人民法院(2017)蘇0404民初4790號民事判決書）。倘若被告的主張具有證據(jù)和事實支撐，法院就可以依照“轉(zhuǎn)換性使用” 標準將被告的行為認定為合理使用。

2.提升“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用裁判中的地位

在我國目前的司法實踐中，轉(zhuǎn)換性使用并沒有作為一個獨立因素成為合理使用的裁判標準，這與該標準所具有的理論解釋力和合理性嚴重不相稱。在美國的司法實踐中，轉(zhuǎn)換性使用作為一個獨立的裁判標準在合理使用的認定過程中發(fā)揮著主導(dǎo)性的作用，“涉案作品對原作品的使用越具有轉(zhuǎn)換性，法官最后認定合理使用的可能性就越高，其他因素的影響因素就越小”。[9]基于新技術(shù)、新的信息傳播手段為特點的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實和需要，筆者認為美國的司法經(jīng)驗值得我國學(xué)習(xí)，有必要提升“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判定中的地位，將之提升為一個獨立的、重要的標準。

將轉(zhuǎn)換性使用作為一個重要的標準，并非意味著它是合理使用裁判的唯一標準，還應(yīng)加上“不影響著作權(quán)作品的正常使用，不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”的限定性條件。這一限定性條件是抽象的，筆者認為它可以具體為：“涉案作品不構(gòu)成對原作品的替代”，“不對原作品的市場構(gòu)成潛在影響”。如果涉案作品對原作品構(gòu)成了替代，那么必然會影響到原作品的正常使用；如果涉案作品在市場上與原作品產(chǎn)生了競爭關(guān)系，給原作品實現(xiàn)其經(jīng)濟價值帶來了不利影響，那么可以認定其不合理地侵犯到了原作品著作權(quán)人的合法利益。

3.將“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國法律體系的實現(xiàn)路徑

轉(zhuǎn)換性使用標準是從美國的判例法體系中發(fā)展出來的，我國屬于傳統(tǒng)的制定法國家，直接從著作權(quán)立法方面引入“轉(zhuǎn)換性使用”標準會面臨水土不服、體系協(xié)調(diào)等諸多風(fēng)險，筆者認為最穩(wěn)妥的辦法是通過最高人民法院公布指導(dǎo)性案例的方式，將“轉(zhuǎn)換性使用”標準引入我國的法律體系中。

2015年《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》第九條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判……指導(dǎo)性案例實際上具有某種法源的性質(zhì)。”[10]用指導(dǎo)性案例以裁判要點的形式對轉(zhuǎn)換性使用的認定標準和其在合理使用認定中的地位進行統(tǒng)一和有效說明，引導(dǎo)法院以后審判同類案件時參照適用，是更為貼合目前我國司法實踐中實際情況的做法。

五、結(jié)語

人類創(chuàng)造性工作的進步建立在利用前人已取得成果的基礎(chǔ)上，某些領(lǐng)域的智性創(chuàng)造依賴對先前作品的批判、評論和檢驗。合理使用是達到保護著作權(quán)人權(quán)益與公共利益平衡的合理機制。法律理論和實踐必須針對現(xiàn)實生活中的實際需要不斷完善合理使用的判定標準。從美國判例法發(fā)展而來的“轉(zhuǎn)換性使用”標準對于我國合理使用制度的進步和完善具有重要的借鑒意義。如何將其合理地引入我國的司法裁判并發(fā)揮其應(yīng)有的作用，需要學(xué)者和司法機關(guān)不斷地探索。

注釋：

[1]Pierre N. Leval,“Toward a Fair Use Standard”, Harvard Law Review, Vol.103:1105-1161 (1990)

[2]Jennifer Gregor and Mark Hancock , ”Appropriation as Art: The Arts and Copy right Fair Use”, The computer & Internet Lawyer. Volume 34, number 1, January 2017,pp21-26

[3]袁鋒.新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（8）

[4]北京市第一中級人民法院 (2011)一中民初字第1321號民事判決書

[5]上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書

[6]廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第159號民事判決書

[7]上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第641號民事判決書

[8]熊琦.“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認定[J].知識產(chǎn)權(quán)，法學(xué)評論，2017（3）

[9]晏凌煜.美國司法實踐中的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則及其啟示[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（6）

[10]雷磊.指導(dǎo)性案例法源地位再反思[J].中國法學(xué)，2015(1)